陳航

摘要：2019年11月12日，最高人民法院審判委員會第1781次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》由。此規(guī)定對行政協(xié)議的范圍進行了一定的擴大，引發(fā)業(yè)界熱議。行政協(xié)議同時具備行政性和合同性，其性質(zhì)認定和處理一直頗有爭議。尤其是政府與社會資本合作協(xié)議，長久以來，實務(wù)界通常把它按照民事合同處理。但《行政協(xié)議規(guī)定》將許多從前當做民事合同處理的協(xié)議劃歸到行政協(xié)議的范疇，必將對相關(guān)協(xié)議的合同自由和糾紛解決產(chǎn)生重大影響。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;司法解釋;受案范圍

行政協(xié)議是指政府等行政機關(guān)為了維護社會公共利益，行使行政職權(quán)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的包含行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。與傳統(tǒng)的具體行政行為相比，它采用了更加平和的契約方式，是新時代中國特色社會主義市場經(jīng)濟下應(yīng)運而生的產(chǎn)物，在加快政府職能轉(zhuǎn)變上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

一、問題的提出

最高人民法院審判委員會在2019年11月12日通過了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）。該規(guī)定第一條界定了行政協(xié)議（本文對“行政協(xié)議”和“行政合同”不做區(qū)分）的的概念，對行政協(xié)議和民事合同作出區(qū)別。第二條列舉了行政協(xié)議的類型，其中將符合第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議也納入行政協(xié)議的范疇。

近年來，我國法院受理的行政訴訟案件逐年攀升。根據(jù)最高人民法院工作報告，2019年度我國依法審結(jié)一審行政案件28.4萬件，同比上升13.1%。其中行政協(xié)議案件占據(jù)相當大一部分[3]。數(shù)據(jù)顯示，截至2020年6月29日，中國裁判文書網(wǎng)官員行政協(xié)議裁判文書已超過 49878 篇。關(guān)于行政協(xié)議的“民告官”案件逐漸成為熱點。而長期以來我國對行政協(xié)議沒有系統(tǒng)性的法律法規(guī)，行政合同與民事合同的區(qū)分標準的不明確，為行政訴訟的處理也帶來了極大的困難。行政機關(guān)隨意擴大行政協(xié)議范圍、濫用行政優(yōu)益權(quán)等問題亟待解決。

二、行政協(xié)議的界定

要準確界定行政協(xié)議，我們需要從以下幾個方面綜合考量。

第一，行政合同的一方必須是行政主體，享有行政權(quán)力，包括國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)以及規(guī)章授權(quán)的其他組織。行政合同的目的是實施行政管理，維護和穩(wěn)定社會公共利益，如高效開發(fā)國家礦產(chǎn)資源、修建橋梁等大型公共設(shè)施等，行政主體與社會資本簽訂的共同投資建設(shè)合同等。

第二，行政協(xié)議在必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。行政主體在行政協(xié)議的履行、變更、解除等方面，享有行政優(yōu)益權(quán)，而普通民事主體是不具備的。

第三，行政協(xié)議雙方當事人必須在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致。

根據(jù)最高法解釋，在以上三要素基礎(chǔ)上，行政協(xié)議的識別可以再從以下兩方面標準進行：一是形式標準，即行政機關(guān)與行政相對人之間在簽證行政協(xié)議時是否協(xié)商一致;二是實質(zhì)標準，即行政協(xié)議的內(nèi)容和標的必須包含行政法上的權(quán)利義務(wù)，該權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為行政機關(guān)是否為實現(xiàn)行政管理目標和公共服務(wù)，是否合法行使行政職權(quán)、履行行政職責;是否具有優(yōu)益權(quán)。

但是這樣的界定方法存在很多問題，對個別要素的認定標準較為模糊，在實務(wù)上容易產(chǎn)生分歧。例如，在目的要素上，行政協(xié)議的簽訂是為了維護公共利益。但是，公共利益這一概念比較抽象，礦業(yè)等自然資源出讓、大型交通設(shè)施的建設(shè)、以及房屋器具的出租買賣等都可以歸入公共利益的范疇，導(dǎo)致出現(xiàn)個別行政機關(guān)假借維護公共利益之名與相對方簽訂行政合同，隨意解除合同或單方違約而不進行賠償?shù)默F(xiàn)象。

三、行政協(xié)議的受案范圍

《規(guī)定》第二條具體列明了行政協(xié)議的受案范圍。根據(jù)法學(xué)大數(shù)據(jù)實證研究平臺調(diào)查顯示，自2004年2020年，中國裁判文書網(wǎng)及其他權(quán)威來源已公布的裁判文書（其他權(quán)威來源包括但不僅限于：各地方法院官方網(wǎng)站、各年度“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例等）共錄入行政行為種類屬于行政合同的案件總數(shù)為12784件，將案件的管理范圍繪制如下統(tǒng)計圖1[2]。其中鄉(xiāng)政府以及土地行政管理部門與社會資本簽訂的合同多為政府與社會資本合作協(xié)議（簡稱“PPP”協(xié)議）。

在此之前，部分協(xié)議在實務(wù)上曾被納入民事合同的范疇。例如，針對政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，有學(xué)者認為這些合同在性質(zhì)上不屬于行政協(xié)議，如此擴張行政協(xié)議的范圍會導(dǎo)致行政過度干預(yù)合同訂立，對交易穩(wěn)定和交易安全產(chǎn)生影響。PPP協(xié)議，是政府由于自身專業(yè)、資金方面等能力不足而與社會資本合作，這份協(xié)議的簽訂于社會資本而言通常是出于營利目的而非公共利益，將其納入行政協(xié)議的范疇會在一定程度上打消資本方的積極性。

由于我國行政協(xié)議的立法較晚，在2014年出臺《行政訴訟法》后這一概念才被真正在全國推廣，所以存在行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍的條件問題。2019年12月12日，最高人民法院發(fā)布了《行政協(xié)議案件典型案例》[3]。如果是《行政訴訟法》修改之前簽訂的行政合同，通常不納入行政訴訟受案范圍，而是告知當事人提起民事訴訟方式處理相關(guān)爭議。

四、《規(guī)定》施行可能產(chǎn)生的影響

查閱中國裁判文書網(wǎng)，對2015年至2018年最高人民法院審理的行政協(xié)議案件做統(tǒng)計，篩選出行政協(xié)議性質(zhì)判定的案件分析。數(shù)據(jù)顯示，在這四年中，最高人民法院共審理土地、房屋征收征用協(xié)議共36件，其中只有12件認定為行政協(xié)議。探礦權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)出讓合同則均被認定為民事合同。

很顯然，《規(guī)定》擴展了行政訴訟權(quán)利保障的邊界。在一定程度上使得協(xié)議的非行政主體在訴訟過程中有法可依，但是它打破了長久的實踐慣例，必將對行政協(xié)議的簽訂自由和爭議解決產(chǎn)生重大的影響。

（一）打擊PPP協(xié)議中社會資本方的積極性

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)官方數(shù)據(jù)顯示，目前最高人民法院和地方各級人民法院處理的PPP爭議案件中，有1568件被認定為民事合同，按照民事訴訟法進行審理，占所有PPP案件的82%。另外，只有341件被認定為行政合協(xié)議，按照行政訴訟法處理。在《規(guī)定》出臺之前，實務(wù)界普遍把PPP協(xié)議當做民事合同處理。本次行政協(xié)議司法解釋將政府與社會資本的合作協(xié)議（PPP協(xié)議）納入行政協(xié)議的范疇，使得協(xié)議的雙方地位不再平等。無論是在簽訂過程中，還是后續(xù)履行和爭議的解決中，行政主體所享有的法律賦予的優(yōu)益權(quán)都將使社會資本方處于劣勢地位。誠然，立法者初衷是為了促使行政機關(guān)行使權(quán)力以維護社會公共利益，但由于公共利益這一概念的模糊性很容易造成行政機關(guān)濫用權(quán)力。

（二）限制合同糾紛中非行政主體的司法救濟途徑

《規(guī)定》第二十六條對仲裁條款的無效約定，也進一步減少了行政協(xié)議爭端解決的途徑。目前行政協(xié)議只能通過行政訴訟的方式解決，民事訴訟和仲裁都被排除。

與訴訟相比，仲裁是一種更加快速解決爭議的方式，費用較低，以不公開的方式進行有利于保守當事人的商業(yè)秘密和當事人的商業(yè)信譽。而以訴訟程序復(fù)雜，費用往往偏高。在保證公正合理的前提下，仲裁具有效率高、成本低、程序靈活等優(yōu)點。立法者排除行政協(xié)議的仲裁解決方式，雖然在一定程度上維護了行政機關(guān)的公信力和權(quán)威，但是在便民效率方面，顯然不滿足非行政主體方的需要。

另外，第二十六條中將我國參加的國際條約排除，將會使國內(nèi)外資本合作差異化。顯然這一條件旨在保護外資的救濟權(quán)利，但是隨著我國的不斷開放，域外資本越來愈多參加中國的市場競爭。在簽訂的行政協(xié)議發(fā)生爭議時，我國的資本方不能申請仲裁而外資可以，這將對我國本土資本方是很大的打擊。

五、結(jié)語

作為一種新型的行政管理和公共服務(wù)方式，行政協(xié)議在很大程度上促進了我國政治參與的民主化。但由于行政協(xié)議是行政性和合同性的創(chuàng)造性結(jié)合，故在其處理上一直存在頗多爭議。最高院的新《規(guī)定》擴展了行政訴訟權(quán)利保障的邊界，在一定程度上使得協(xié)議的非行政主體在訴訟過程中有法可依，但是它打破了長久的實踐慣例，必將對行政協(xié)議的簽訂自由和爭議解決產(chǎn)生重大的影響。新法施行，行政機關(guān)機關(guān)應(yīng)時刻謹記維護公共利益的重要職責，在公共利益與私人利益發(fā)生矛盾時，優(yōu)先考慮公共利益的實現(xiàn)，在法定職權(quán)內(nèi)訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議，才能使這一方式發(fā)揮更大的作用。

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注釋

參見《最高人民法院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，中國軍網(wǎng)（2019-06-02），http：//www.81.cn/2020zt/2020-06/02/content_9826443.htm，最近訪問日期[2020-06-29]

2部分樣本缺失，造成缺失樣本的原因為法院合并、變更造成不能和標準的法院進行匹配導(dǎo)致提取缺失所致。

3參見《行政協(xié)議案件典型案例》，最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-208691.html，最近訪問[2020-6-28]

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