焦亞楠

【摘要】我國刑法學界提出的“行為性質(zhì)錯誤”含有消極錯誤—偶然防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)是指，行為人主觀上沒有防衛(wèi)的意思，但其所實施的行為在客觀上恰好阻止了不法侵害的情況。在偶然防衛(wèi)的場合，偶然防衛(wèi)人以故意侵害他人法益的意思實施的不法行為，不具有防衛(wèi)意思，具有行為無價值，但在客觀上起到了正當防衛(wèi)的結(jié)果，欠缺結(jié)果無價值，因此成立未遂。

【關鍵字】偶然防衛(wèi) 錯誤 未遂

偶然防衛(wèi)特征：一，行為人不知他人實施不法行為;二，行為人故意或過失對他人實施不法行為;三，所實施的不法行為在客觀上恰好阻止了不法侵害。由此可知，行為人對于阻卻違法的事由并無認識，更無從談起錯誤認識。違法性阻卻事由前提事實的錯誤要求行為人對于違法阻卻事由有所認識。因此偶然防衛(wèi)并不是違法性阻卻事由前提事實的錯誤的類型之一，而是反面的違法性阻卻事由前提事實的錯誤。

關于偶然防衛(wèi)的定性，學術界的討論也頗為激烈。主要從防衛(wèi)意思是否必要及違法性本質(zhì)兩方面進行分析。

一、消極錯誤的處理方式

偶然防衛(wèi)雖屬于行為性質(zhì)錯誤，但并不適用于違法性阻卻事由前提事實的錯誤的解決方式，應從防衛(wèi)意思與違法性本質(zhì)角度處罰進行解決。D槍殺E，卻不知E當時正在持槍瞄準F要射擊。D槍殺E成功，可以說D客觀上制止了E對F的侵害。

1.既遂說

此說認為，對偶然防衛(wèi)者應該按既遂犯處罰，也是我國通說觀點。這種觀點是立足于行為無價值論或二元行為無價值論，主張防衛(wèi)意思必要說的學者所持觀點。1此種觀點學者認為，正當防衛(wèi)的成立需要行為人具有防衛(wèi)意思，因此偶然防衛(wèi)不可證成正當防衛(wèi)，整體上是不法行為，故而需要按照既遂的違法行為加以處罰。2D雖客觀上制止了E對F的侵害，但是D不具有防衛(wèi)意識，D是以故意殺人的犯罪意圖驅(qū)動下對E實施的槍殺行為，主觀上具有違反法秩序的殺人故意，客觀上基于殺人的故意實施了殺人行為，造成了E的死亡結(jié)果，因此D成立故意殺人罪既遂。

2.未遂說

有的學者基于二元行為無價值論，主張防衛(wèi)意思必要說的學者認為，偶然防衛(wèi)具有行為無價值，但由于客觀上引起了正當防衛(wèi)的結(jié)果，欠缺結(jié)果無價值，因此成立故意犯未遂。3二元行為無價值理論者主張只有同時具備結(jié)果無價值和行為無價值時，才成立犯罪既遂。D槍殺E的行為具有行為無價值，但由于槍殺E的行為同時保護了F免受E的不法侵害，在客觀上引起了正當防衛(wèi)的結(jié)果，不具備結(jié)果無價值，因此D成立犯罪既遂。有的論者批評到，如果按照上述觀點認定未遂，那就意味著違法性的有無專門由結(jié)果無價值所決定，而完全不考慮行為無價值，這顯然是不妥當?shù)摹?

也有學者基于結(jié)果無價值論立場主張防衛(wèi)意思不要說認為成立犯罪未遂，該主張認為，偶然防衛(wèi)的結(jié)果之所以無價值是因為行為人沒有認識到構成正當防衛(wèi)的客觀事實，與誤認為尸體是活人開槍一樣，屬于“客體不能犯”的情形，構成未遂。5此種觀點亦受到批判，從防衛(wèi)意思不要說立場主張未遂，具有理論上的不徹底性，因為如果要強調(diào)違法形式的客觀性，至少應該肯定在具備正當防衛(wèi)的客觀條件的前提下，偶然防衛(wèi)認定成立正當防衛(wèi)，而不是未遂。6

3.不可罰說

持這種觀點的學者基于結(jié)果無價值論的立場主張防衛(wèi)意思不要說，偶然防衛(wèi)可以認定為正當防衛(wèi)。立足于違法性本質(zhì)為結(jié)果無價值的學者主張防衛(wèi)意思不要說認為成立正當防衛(wèi)無需防衛(wèi)意思，只要客觀上具有防衛(wèi)效果，就可以認定為正當防衛(wèi)，認為違法性本質(zhì)在于結(jié)果無價值的學者認為，偶然防衛(wèi)在結(jié)果上具有正當防衛(wèi)的效果，沒有發(fā)生不法侵害，因此不具有違法性。7從結(jié)果無價值論立場，D的行為從結(jié)果上保護了F的法益，具有防衛(wèi)效果，D成立正當防衛(wèi)。從防衛(wèi)意思不要說的角度出發(fā)，正當防衛(wèi)成立不需要主觀意思，只需要客觀達到“正對不正”的效果即可成立正當防衛(wèi)，D成立正當防衛(wèi)。該結(jié)論會引發(fā)實務中的難題，若路人G發(fā)現(xiàn)了D對E正在實行瞄準射擊行為，G若想保護E法益時對D實施反擊行為時，G的行為只能認定為不法行為。

4.二分法說

日本學者曾根威彥將偶然防衛(wèi)的處理進行二分法，正當防衛(wèi)類型的偶然防衛(wèi)與緊急救助型的偶然防衛(wèi)。正當防衛(wèi)類型的偶然防衛(wèi)以防衛(wèi)意思為必要，認為偶然防衛(wèi)若想成立正當防衛(wèi)是以防衛(wèi)自己權利為對象，沒有防衛(wèi)意思不得成立正當防衛(wèi)，由于被侵害人的利益也不在法律保護范圍之內(nèi)，所以偶然防衛(wèi)者罪責的違法性程度僅達到未遂程度。8緊急救助型偶然防衛(wèi)，盡管不要求具有防衛(wèi)意思，但其在對象上限定為保護第三者利益，被侵害人與第三者之間仍然是“不正對正”的關系，所以應當認定為正當防衛(wèi)。該說的批評點在于，同樣不具有防衛(wèi)意思情況下，對于偶然防衛(wèi)行為的定性不同。在以保護自己利益為效果的場合下實施的殺人行為認定為違法，而在保護了他人權利的效果下實施同樣殺人行為，認定為合法。同樣的殺人行為針對的對象不同就會得出天壤之別的結(jié)論。

二、小結(jié)

我國刑法第20條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)……”中可看出成立正當防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意思，因此偶然防衛(wèi)并不是正當防衛(wèi)，應以既遂或未遂處置。筆者認同以行為無價值二元論的立場主張防衛(wèi)意思必要說的未遂說。從違法性本質(zhì)角度出發(fā)，徹底的結(jié)果無價值論者主張在判斷違法性時應將主觀要素完全排除，僅以事后角度考慮客觀上造成的結(jié)果及其因果律，即便是修正的結(jié)果無價值論者也僅是將特定的幾種主觀違法要素納入違法性判斷中。這樣不僅違背了主客觀相統(tǒng)一原則，也會導致違法性判斷的片面化。徹底的行為無價值論者僅將行為的主觀方面作為違法性判斷標準，使行為刑法慢慢向行為人刑法偏離。筆者贊同行為無價值二元論，在判斷時將行為無價值與結(jié)果無價值都進行考查，若成立犯罪既遂必須同時符合結(jié)果無價值與行為無價值，體現(xiàn)出主客觀相統(tǒng)一的判斷原則。在偶然防衛(wèi)的場合，偶然防衛(wèi)人以故意侵害他人法益的意思實施的不法行為，不具有防衛(wèi)意思，具有行為無價值，但在客觀上起到了正當防衛(wèi)的結(jié)果，欠缺結(jié)果無價值，因此成立未遂。

參考文獻：

[1]參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第295頁。

[2]參見參見烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2017年版，第277頁。

[3]參見野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，中國法律出版社2001年版，第229頁。

[4]參見劉明祥：《錯誤論》，中國法律出版社、日本國成文堂出版社1996年版，第239頁。

[5]參見西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第129頁。

[6]參見劉明祥：《錯誤論》，中國法律出版社、日本國成文堂出版社1996年版，第239頁。

[7]參見王政勛：《正當行為論》，中國法律出版社2000年版，第176頁。

[8]參見黎宏：《論正當防衛(wèi)的主觀條件》，載《法商研究》2007年第2期，第72頁。

西北政法大學 法律碩士教育學院