劉濤

摘要：商事表見代理中合同相對人的審核義務是否盡到是判斷相對人是否善意無過失的重要標準，但出于這一標準認定的抽象性，在我國司法實踐中對這一標準的認定予以忽視，導致一些表見代理的認定違背了制度設計初衷。本文將就從權(quán)力外觀、背景因素、時間因素三個方面對商事表見代理中合同相對人的審核義務的認定提出一些具體建議。

關鍵詞：商事表見代理、相對人、審核義務認定

一. 問題的提出

《民法總則》172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！?《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！边@是我國現(xiàn)行法律制度框架下對于表見代理的具體歸定。作為廣義的無權(quán)代理的一部分卻產(chǎn)生類似有權(quán)代理的法律效果，這是這一制度的特殊性所在，它對于維護交易安全、規(guī)范商業(yè)行為，維護商業(yè)環(huán)境的穩(wěn)定性具有重要意義。在表見代理的構(gòu)成要件中“相對人善意且無過失”作為一項處于基礎性地位的獨立構(gòu)成要件已成為學界共識。但除“相對人善意”這一內(nèi)涵外，該要件應將第三人的“無過失”作為其重要的內(nèi)涵”，所謂“無過失”就是盡到應盡的審核義務，只有第三人履行了客觀環(huán)境所要求的審核義務，才能認為這一信賴是合理的。1由此可見表見代理中審核義務認定的重要性。

在我國目前形勢下，據(jù)統(tǒng)計68%的表見代理糾紛發(fā)生在商事領域，而發(fā)生在民事領域的僅占32%。2同時民事代理主要是基于契約關系，而商事代理既包括基于雇傭關系的職務代理，如公司的經(jīng)理，法定代表人，雇員等，又包括基于契約關系的職業(yè)代理，如代理商代理。這導致了商事代理中存在多種依法推定的權(quán)限范圍，這就決定了相比民事代理商事代理更為復雜。表見代理多發(fā)于商事領域以及較之于民事表見代理商事表見代理本身的復雜性決定了對商事表見代理的研究意義深遠。

通過以上分析可以看出，對商事表見代理中合同相對人的審核義務的認定意義重大，本文將就此展開論述。

二.商事表見代理中合同相對人審核義務認定的現(xiàn)狀

（一）.規(guī)定過于原則性

《民法總則》172條和《合同法》第49條中都規(guī)定構(gòu)成表見代理要求“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即所謂的“合理信賴”。最高人民法院《審理民商事合同案件指導意見》第13條規(guī) 定：“《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。”表明最高院將“合理信賴”界定為善意且無過失。最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務。而善意無過失中的無過失指的就是盡到相應的審核義務。以上便是我國當前法律制度下關于合同相對人審核義務認定的相關法律規(guī)定，可以看出更多的原則性的規(guī)定，并未對如何構(gòu)成無過失即盡到相應審核義務作出具體規(guī)定，這不利于實務操作，使得法官過度使用自由裁量權(quán)從而造成司法審判中同案不同判的現(xiàn)象。

（二）.對合同相對人審核義務認定的忽視

我國當前司法實踐中一個普遍現(xiàn)象是更加注重對權(quán)力外觀的認定，忽視對合同相對人審核義務的認定，這也就導致忽視了對表見代理構(gòu)成要件中“相對人善意且無過失” 這一主觀要件的認定，從而導致了我國當前表見代理認定較為寬松，成功率高的現(xiàn)象。這種高認定率是出于商事交易更加注重效率和交易安全的考慮，在建設工程掛靠案件中尤為顯著。這與我國當前建設工程市場掛靠，違法分包、轉(zhuǎn)包等市場亂象有著莫大的關系。法院對于合同相對人審核義務認定的忽視導致表見代理認定成功率高從一定程度上講是有利于解決建筑市場亂象，維護建筑市場的穩(wěn)定和交易安全，但如果過度忽視審核義務的認定，將會出現(xiàn)項目經(jīng)理人（即行為人）刻意忽視審核義務，然后主張其行為構(gòu)成表見代理要求建筑企業(yè)（即本人）承擔責任的亂象，這顯然違背誠實信用原則，既不公平也不合理。因此當前合同相對人審核義務認定忽視的現(xiàn)象亟待解決。

三. 商事表見代理中合同相對人審核義務程度的判斷

在代理法律關系中作為法律行為實施者的代理人與作為法律行為名義載體的被代理人不是同一個人 ，在法律行為的實施與法律行為的效果歸屬之間多出了一個環(huán)節(jié) ，即代理權(quán)。多一個環(huán)節(jié)就意味著多一份 “節(jié)外生枝”的風險，這是任何相對人都知道的情況 ，這種情況本身就足以引起相對人的警覺 ，在實施法律行為時其應謹慎地審查代理人是否具備代理權(quán)。如果審查得不夠仔細 ，遺漏了一個勤謹、理性的人本來可以發(fā)現(xiàn)并予以核實的疑點 ，其就不是善意的。3對此，德國也采取類似的觀點，德國法上對相對人知道權(quán)利表象事實并且對其產(chǎn)生“正當信賴”應該依如下標準予以判定：一個處于相對人位置的理性人是否應該知道代理權(quán) 的欠缺或者說是否對代理權(quán)之存在或其范圍產(chǎn)生懷疑。由此可以看出應以一個理性人的程度來要求相對人，可見相對人審核義務的程度很高。下面將就相對人審核義務程度的具體判斷從以下幾個方面進行具體分析。

（一）.權(quán)力外觀

“權(quán)利外觀”的存在是表見代理制度適用的邏輯起點，同時也是“合理信賴”要件與“可歸責性” 要件的聯(lián)結(jié)點。表見代理需要考察的是第三人對“權(quán)利外觀”信賴的合理性，也就是第三人對“權(quán)利外觀”的審核義務，下面將對此進行分析。

1.合同以誰的名義訂立。書面合同文本上列明的合同主體能夠體現(xiàn)合同當事人對相對人的認識4，若以本人名義訂立，相對人需對其真實與否進行審查，若不是本人名義，甚至與本人沒有任何聯(lián)系，那么將相對人的審查提出很高的要求。

2.被代理人對行為人是否存在可合理推斷的授權(quán)關系。如基于職務行為的授權(quán)，一般來說行為人的職位越高，行為與其職務關系越密切，相對人產(chǎn)生合理信賴的可能性就越高。

3.合同的訂立方式是否符合交易習慣。若雙方?jīng)]有交易歷史對相對人的審核義務的要求程度很高，需要看是否符合行業(yè)常規(guī)交易模式規(guī)范等，若雙方有交易歷史，則需要對交易流程細節(jié)、參與交易的人員等具體情況進行審核，發(fā)現(xiàn)有異常則需嚴加核對，做到理性經(jīng)濟人的程度。

4.合同等對外公文上是否有相應的印章、簽字等證明性材料。合同相對人需對印章簽字等的有無、真實性以及是否與開展的交易活動相適應等進行審慎核對。

5.合同訂立的過程、環(huán)境等能否與被代理人建立合理聯(lián)系。如在被代理人的營業(yè)場所簽訂合同，被代理人的主要負責人出面訂立合同等這些狀況都需要相對人對其聯(lián)系的真實性進行審慎審查。

6.被代理人是否參與了合同的履行。如被代理人是否在合同文書上簽字，是否支付了合同的部分款項，是否向相關人開具過發(fā)票等具有履行外觀的行為。

7.被代理人是否基于合同的履行而獲利。被代理人基于合同履行二獲利相應的會使相對人的審核義務降低，更容易相信行為人的行為是有權(quán)利代理。

（二）.背景因素對調(diào)查核實義務的影響。

在對客觀存在的權(quán)力外觀進行考察的基礎上結(jié)合相關的背景因素更能對商事表見代理中相對人的審核義務進行準確的判斷。這些背景因素主要包括：

1.代理人的身份。若代理人與合同相對人非常熟悉，有著代被代理人同合同相對人進行交易的豐富經(jīng)驗，那么相對人的審核義務就要低一些，反之則要高一些。

2.相對人自身的經(jīng)驗。在商事活動中每個主體都是一個理性的經(jīng)濟人，因此在商事代理中，相對人為從事經(jīng)常性商事活動的商個人，對于其注意義務的標準，一般應當高于普通的民事主體。5

3.形成表象的材料是否有瑕疵。相對人需對表象材料進行仔細審查，表象材料具有重大瑕疵而相對人沒有盡到合理的注意義務，不宜認定善意無過失。

4.代理人所為法律行為性質(zhì)。在商業(yè)交易中交易的標的額大小是一重要因素，標的額越大的相對人就應當負有較大的調(diào)查核實義務。而如果交易的標的額越小調(diào)查核實的義務就小。6在代理人所為的行為為對本人有重大不利益的行為時，就對本人的調(diào)查核實義務提出很高的要求。

5.商業(yè)環(huán)境因素。信譽社會的構(gòu)建程度對對相對人的審核義務有著重大影響，商業(yè)信譽高相應的相對人對權(quán)力外觀相關因素的審核義務就低一些，商業(yè)信譽低則相反。我國建筑工程行業(yè)普遍存在的分包轉(zhuǎn)包現(xiàn)象就使得對該行業(yè)相對人的審核義務要求提高，在司法實務中也有相應的回應，如江蘇法院認為掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包在建筑行業(yè)普遍存在，加蓋印章或簽名的相關文件不能成為客觀上形成代理權(quán)表象的唯一判斷標準，相對人需要核實簽字或者簽章人的相關身份。7

（三）.時間因素

相對人對權(quán)力外觀事實的充分收集，是合理信任行為人具有代理權(quán)的前提。8因此相對人對相應“權(quán)力外觀”進行審查的時間就十分重要，相對人必須證明在進行交易行為前就收集了相應“權(quán)力外觀”材料并對其進行了仔細審查，否則無法證明其善意無過失。若允許相對人在進行交易行為后對相應“權(quán)力外觀”進行審查對本人來說是不公平的，也不利于維護商事環(huán)境的穩(wěn)定和構(gòu)建“信義社會”，這與表見代理制度的設計目的背道而馳。

結(jié)語

商事表見代理制度的設計目的主要是：1.維護交易安全，保障善意合同相對人的合法權(quán)益;2.促進交易行為的規(guī)范化，引導合同相對人、被代理人和行為人誠信經(jīng)營。因此商事表見代理制度應以此為目的進行制度設計，作為商事表見代理認定的一環(huán)，審核義務的認定必須服務于此，從立法到實務中深入貫徹這一理念，對表見代理的認定嚴格把關，使得真正的善意相對人得到保護，而不是成為一些市場主體投機取巧的渠道。在我國民商合一的立法體例下，希望在即將頒布的《民法典》的總則部分中能對商事表見代理有所體現(xiàn)，以滿足民、商事代理不同的價值訴求。

參考文獻

[1]趙博強. 表見代理的司法適用研究[D].鄭州大學，2018.

[2]吳京輝，金恩雨.《民法總則》背景下商事表見代理的制度回應[J].社會科學，2017（09）：108-118.

[3]朱培.表見代理中相對人合理信賴的判斷——以“調(diào)查核實義務”為要素來構(gòu)建[J].廣西政法管理干部學院學報，2015，30（04）：43-47.

[4]楊代雄.表見代理的特別構(gòu)成要件[J].法學，2013（02）：58-70.

[5]董曉筠. 論我國表見代理制度的司法適用及完善[D].華東政法大學，2012.

[6]藏臣.表見代理中相對人的選擇性救濟問題[J].法制與社會，2010（18）：119.

[7]顏俊.表見代理中相對人過失的經(jīng)濟學判斷[J].商業(yè)時代，2006（01）：35.

[8]周凱.表見代理的司法適用[J].法律適用，2011（04）

[9] 周林彬，文雅靖.表見代理實務問題分析：商事代理的視角[J].人民司法，2012（09）

[10]上海高院商事合同適用表見代理指引（試行）

[11] 蔡二虎與朱謙榮等民間借貸糾紛上訴案，江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中商終字第0090號判決書

注釋：

吳京輝、金恩雨：《民法總則》背景下商事表見代理的制度回應，載《社會科學》2017年第9期

2周林彬，文雅靖：《表見代理實務問題分析：商事代理的視角》，載《人民司法》2012年第9期

3楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學》2013年第2期。

4董曉筠：《論我國表見代理制度的司法適用及完善》，碩士學位論文，華東政法大學法學院，2012年，第10頁

5蔡二虎與朱謙榮等民間借貸糾紛上訴案，江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中商終字第0090號判決書

6 朱培：《表見代理中相對人合理信賴的判斷——以“調(diào)查核實義務”為要素來構(gòu)建》，載《廣西政法管理干部學院學報》2015年第24卷第四期

7周凱：《表見代理制度的司法適用》，載《法律適用》2011年第四期

8參見上海高院商事合同適用表見代理指引（試行）

西北政法大學經(jīng)濟法學院