摘要：《反不正當競爭法》是我國為了保障社會主義社會市場經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展，鼓勵與支持公平競爭、禁止不正當競爭行為、維護消費者與經(jīng)營主體合法權益的法律條款。由于頒布時間較早，其中一些內容與現(xiàn)代社會環(huán)境特征不符，難以適用于現(xiàn)代社會的某些領域中?！斗床徽敻偁幏ā返囊话銞l款則成為司法機關工作的重要依據(jù)。本文簡要分析了反不正當競爭法中一般條款的司法適用條件，對反不正當競爭法的一般條款司法適用模式進行深入探究。

關鍵詞：反不正當競爭法;一般條款;司法

在《反不正當競爭法》中，第2條提出了市場交易的基本原則，包括：（1）應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則;（2）遵守法律和商業(yè)道德原則;提出不正當競爭行為為：經(jīng)營主體在生產(chǎn)活動中，圍繞本法律規(guī)定，擾亂市場秩序、危害其他經(jīng)營者、消費者的行為。在第二章中，提出了11項不正當競爭行為，其中第六條為“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為”，這種“行為”包括：擅自使用與他人有影響的包裝、商品名稱等;（2）擅自使用他人企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名;（3）擅自使用有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱與網(wǎng)頁;（4）使用引人誤會的商品習慣形式等，這些均可以看做是一般條款。一般條款并不是允許法官在判決中自由發(fā)揮，而是適當體現(xiàn)法律的靈活性與可預見性，因此，一般條款的司法使用模式至關重要。

一、反不正當競爭法中一般條款的司法適用條件

司法適用條件就是是指適用于司法實踐中的《反不正當競爭法》一般條款。在《反不正當競爭法》中，第2條在是司法實踐中起到輔助作用。在實際過程中，根據(jù)法律的第二章11項內容對市場主體的競爭行為是否正當進行分析與判定，同時引用第2條。在第2條中，提出了集中較為常見的形式，條例語言中使用的“偽造”、“假冒”、“擅自”等具有較強的主觀性，需要在司法實踐中結合實際情況進行判定。根據(jù)長期以來的司法實踐情況分析，一般情況下，司法機關會做出兩種選擇：（1）根據(jù)事實判定行為人是否出現(xiàn)不正當?shù)母偁幮袨?，從而構成符合“擅自”、“偽造”等事?（2）結合法律條例，借助標準分析行為人是否做出“擅自”、“偽造”等行為。舉例分析，在“某公司訴合作企業(yè)的等不正當競爭糾紛案”中，一審判決中提及了第2條，但是沒有論證，終審判決則略過此描述。在“香港8分鐘國際案”中，一審法院在判決中提到了第2條，但是在最高人民法院的判決中提出了經(jīng)營者“應....”，沒有適用第2條。由此可見，《反不正當競爭法》中的各項法律條例中提出的禁止不正當行為的內容，會違反第2條的規(guī)定，而在具體行為條款存在規(guī)定時，若當事人僅僅違反第2條，則不一定會判定為不正當行為。因此，違反第2條，是構成不正當競爭行為的必要條件，并不是充分條件[1]。

三、反不正當競爭法的一般條款司法適用模式探究

（一）“映射”基本權利

在司法實踐中，其他有關法律規(guī)定的基本權利通過一般條款，會影響《反不正當競爭法》所調整的競爭關系，這種現(xiàn)象可以稱之為“映射”現(xiàn)象。映射的基礎是一般條款本身具備的主觀性與開放性。具體行為條款構成本法律的具體規(guī)范，明確當事人的權利與義務;通過一般條款，則需要引入更高級的權利，需要對具體行為進行補充與解釋，這種行為就是憲法所規(guī)定的基本權利。在司法實踐中使用一般條款，需要將本法的運用建立在與其他法律的聯(lián)系之上，保證映射的基本權利。舉例分析，在最高人民法院對“勞動力自由競”的闡述中，主要提下為對員工勞動權利保護，這映射了本法第二條中“平等”、“公平”原則，這就是一般條款在司法實踐中的適用模式具體體現(xiàn)[2]。

（二）三步走模式

一般條款三步走適用模式，是基于市場主體參與方權益基礎上實現(xiàn)的。在司法實踐中適用一般條款，是解釋有關合法權益的實際需求?！斗床徽敻偁幏ā芬话銞l款的適用，需要遵循侵權法的基本原則，提出不正當競爭行為的禁止性規(guī)定，保護個體權益，形成良性競爭制度。在實踐過程中，法院比較重視本法第2條使用具體行為條款是的輔助作用，但是僅限于對其概念進行解釋，主體行為規(guī)范沒有規(guī)定適用一般條款的，需要通過一般條款引入其他的競爭合法權益，合法權益的標準則是認定是否存在合法權益受損的依據(jù)，進一步判定主體是否做出了不正當競爭行為，這就是一般條款適用三步走模式的全過程。

（三）確定性與開放性之間的平衡模式

本法在司法實踐活動中，適用一般條款就是指在法律的確定性與開放性之間尋求平衡，以此維護我國社會和諧與穩(wěn)定。根據(jù)我國司法實踐情況分析，一般條款適用的平衡模式，目的在于保持《反不正當競爭法》的開放性，同時強調法律的確定性，并不是指適用這種確定性完全取代法律中的開放性。以海帶配額案為例，在涉及互聯(lián)網(wǎng)服務的案例判定中，技術發(fā)展對《反不正當競爭法》不確定性的影響十分明顯，此時需要借助第2條給予輔助，尋求其中的確定性3]。

結語：

綜上所述，雖然我國《反不正當競爭法》條款明確、內容豐富，但是在禁止不正當競爭行為的過程中，仍然無法完全規(guī)避不確定性，因此，在使用《反不正當競爭法》中，仍然需要根據(jù)實際情況，結合一般條款司法適用模式進行判決，維護司法權威性與專業(yè)性，為營造良好的市場競爭環(huán)境提供助力。

參考文獻：

[1] 裴軼， 來小鵬. 反不正當競爭法中一般條款與"互聯(lián)網(wǎng)條款"的司法適用[J]. 河南師范大學學報（哲學社會科學版）， 2019， 046（004）：60-67.

[2] 張志康. 論我國反不正當競爭法一般條款的司法適用[D]. 天津商業(yè)大學， 2019.

[3] 卞志華. 反不正當競爭法一般條款：法理構造與司法適用[D]. 南京師范大學， 2019.

作者簡介：姓名朱建行（出生年份1990年—），性別男，民族漢族，籍貫杭州市蕭山區(qū)，工作單位浙江本邦律師事務所;