沈世娟，黃佩瑤

“秘密性”認(rèn)定是解決商業(yè)秘密糾紛案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，若涉案信息被認(rèn)定為不具有“秘密性”，則商業(yè)秘密其他構(gòu)成要件便沒有了證明的必要，整個(gè)案件也就失去了權(quán)利基礎(chǔ)。2007年施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭司法解釋》)規(guī)定，“秘密性”是指相關(guān)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員“普遍知悉”和“容易獲得”。鑒于我國訴訟傳統(tǒng)，權(quán)利人一般傾向于通過鑒定意見這一證據(jù)類型來證明商業(yè)秘密的秘密性以及商業(yè)秘密與被控涉嫌侵權(quán)信息的異同，但它也帶來了兩個(gè)問題：一是鑒定費(fèi)用高、鑒定時(shí)間長，當(dāng)事人不堪重負(fù)；二是鑒定意見沖突，不同鑒定機(jī)構(gòu)甚至同一鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見時(shí)常沖突，這些突出問題導(dǎo)致權(quán)利人對商業(yè)秘密維權(quán)失去信心。

針對商業(yè)秘密民事審判程序中權(quán)利人舉證難狀況，2019年修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)增加了特別條款第三十二條(1)《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條：在侵犯商業(yè)秘密的民事案件審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的秘密。商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：(一)有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；(二)有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；(三)有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。，明確了商業(yè)秘密“秘密性”認(rèn)定中當(dāng)事人證明的內(nèi)容，一定程度減輕了權(quán)利人的證明責(zé)任。該條款實(shí)施以來，理論界和實(shí)務(wù)界給予了高度關(guān)注，有學(xué)者認(rèn)為第三十二條是證明責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則的適用，也有學(xué)者認(rèn)為是證明責(zé)任倒置規(guī)則的適用。第三十二條證據(jù)規(guī)則到底是何法律規(guī)范？權(quán)利人提供的“初步證據(jù)”是什么含義？這些問題需要從商業(yè)秘密實(shí)體法規(guī)范體系和證據(jù)學(xué)規(guī)范的視角來分析說明，以利于司法實(shí)踐。

一、“秘密性”證明責(zé)任的立法變化及解讀

證明責(zé)任，還是舉證責(zé)任？就實(shí)體法層面而言，《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)并未出現(xiàn)證明責(zé)任或舉證責(zé)任用語，但《民事訴訟法》司法解釋共有十一處出現(xiàn)了證明責(zé)任這一術(shù)語，如第九十條第二款規(guī)定：“在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”第九十一條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外?！迸c此形成對比的是，《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第三十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第五十一條使用了舉證責(zé)任這一用語(2)《行政訴訟法》第三十四條：被告對做出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！缎淌略V訟法》第五十一條：公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。，而知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)司法解釋(3)《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。中，大多使用了證明責(zé)任用語。從上述法律規(guī)范分析，我國訴訟法及相關(guān)司法解釋中的證明責(zé)任、舉證責(zé)任語義相同，特指當(dāng)事人無法證明所主張事實(shí)時(shí)所需要承擔(dān)的不利法律后果。商業(yè)秘密糾紛系民事訴訟范疇，根據(jù)民事訴訟習(xí)慣使用證明責(zé)任用語較妥。

(一)“秘密性”證明責(zé)任的立法變化

1993年《反不正當(dāng)競爭法》頒布實(shí)施之初并沒有對商業(yè)秘密民事訴訟案件證明責(zé)任的分配進(jìn)行規(guī)定，但按照民事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則(4)《民事訴訟法》第六十四條第一款：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。，以及羅森貝克的法律規(guī)范要件學(xué)說，“每一個(gè)想使法律規(guī)范的效果有利于自己的當(dāng)事人，均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明”[1](5)羅森貝克將法律規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范，通常原告是主張權(quán)利的一方，被告則是否認(rèn)原告所主張權(quán)利的一方。因此，原告應(yīng)主張和證明與權(quán)利發(fā)生規(guī)范的構(gòu)成要件相對應(yīng)的事實(shí)，被告則應(yīng)主張和證明與權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范相對應(yīng)的事實(shí)。。商業(yè)秘密權(quán)利人主張他人侵權(quán)應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法律規(guī)定以及他人實(shí)施侵權(quán)行為承擔(dān)證明責(zé)任。但司法實(shí)務(wù)中，由于商業(yè)秘密權(quán)利人舉證難，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)將證明責(zé)任施于涉嫌侵權(quán)人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生(6)參見(2015)合民三初字第88號合肥通用電子技術(shù)研究所訴合肥三恩電子有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案，本案中，原告雖主張但未提供證據(jù)證明被告侵權(quán)行為，是由被告舉證證明自己沒有侵權(quán)行為，所售產(chǎn)品與原告并不相同。。這種現(xiàn)象不僅對涉嫌侵權(quán)人不公平，而且也明顯有違民事訴訟證明責(zé)任理論，且與商業(yè)秘密實(shí)體規(guī)范體系相沖突。

2007年施行的《反不正當(dāng)競爭司法解釋》第十四條對權(quán)利人主張他人商業(yè)秘密侵權(quán)的證明責(zé)任進(jìn)行了明確，即權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對其主張的商業(yè)秘密的秘密性、保密性和價(jià)值性(該三項(xiàng)事實(shí)證明涉案商業(yè)信息符合商業(yè)秘密法定構(gòu)成條件)以及涉嫌侵權(quán)人采取不正當(dāng)手段、涉嫌侵權(quán)人所涉信息與商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同(該兩項(xiàng)事實(shí)證明侵權(quán)行為)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任?！斗床徽?dāng)競爭司法解釋》實(shí)施后，證明責(zé)任分配取得了統(tǒng)一，但權(quán)利人舉證難問題依然沒有解決，權(quán)利人維權(quán)成功率長期低迷(7)據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭統(tǒng)計(jì)，2016年度一審共審結(jié)有關(guān)商業(yè)秘密糾紛案件26件，其中以原告撤訴方式結(jié)案17件，占比65%；以調(diào)解方式結(jié)案僅1件；以判決方式結(jié)案6件，占比23%。同時(shí)，在以判決方式審結(jié)的全部6件案件中，原告勝訴的僅1件，占以判決方式結(jié)案的16.7%，為2016年度整體結(jié)案的4%。參見陶鈞：《商業(yè)秘密司法保護(hù)的困境與路徑設(shè)計(jì)》，《中國專利與商標(biāo)》2018年第3期，第48—71頁。由此反映出實(shí)務(wù)中權(quán)利人舉證難的現(xiàn)狀。，社會公眾特別是權(quán)利人保護(hù)商業(yè)秘密的信念受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

2019年，《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條及時(shí)對證明責(zé)任承擔(dān)的消極影響進(jìn)行糾偏，關(guān)于“秘密性”證明責(zé)任的變化，歸納總結(jié)如下：第一，“秘密性”證明要求降低，權(quán)利人僅需要提交“初步證據(jù)”證明主張的事實(shí)即可。第二，“秘密性”證據(jù)類型低成本化，權(quán)利人可以從兩個(gè)方面間接證明商業(yè)秘密的“秘密性”：一是對涉案信息采取了保密措施，二是有證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯。即權(quán)利人無須以鑒定意見或?qū)＜易C人的形式直接證明涉案信息具有秘密性。第三，賦予“合理表明”商業(yè)秘密被侵犯特定內(nèi)涵，包括權(quán)利人提供證據(jù)證明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者有機(jī)會接觸或使用商業(yè)秘密，或者涉嫌侵權(quán)人有披露、使用商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)。第四，明確涉嫌侵權(quán)人具有反駁的權(quán)利，涉嫌侵權(quán)人可以舉證證明涉案信息為相關(guān)公眾所知的事實(shí)，或者證明權(quán)利人未采取合理的保密措施等(8)“涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密”屬于立法瑕疵。對“秘密性”推定的反駁應(yīng)該是針對商業(yè)秘密“秘密性”的相關(guān)事實(shí)的反駁，而不是針對商業(yè)秘密的反駁。。

從證據(jù)學(xué)角度看，第三十二條出現(xiàn)了一些新的表述，如“初步證據(jù)”“合理表明”，并且隱含被告特定情形下不能反駁“秘密性”所要承擔(dān)的不利后果，該條款規(guī)定是否與我國民事訴訟法證明責(zé)任分配的一般規(guī)則相沖突呢？

(二)第三十二條“秘密性”證明責(zé)任的觀點(diǎn)之爭

關(guān)于第三十二條秘密性證明責(zé)任的承擔(dān)，學(xué)術(shù)界主要有兩種代表性觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者有董炳和、宋健等?！皺?quán)利人盡到了初步證明責(zé)任之后，將進(jìn)一步的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被訴侵權(quán)人。經(jīng)過這番轉(zhuǎn)移，我們可以看到，商業(yè)秘密的權(quán)利人在民事訴訟中需要承擔(dān)的舉證責(zé)任就大大減輕了?！盵2]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于證明責(zé)任倒置。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者有于海燕、陶冠東等?！霸跈?quán)利人提供初步證據(jù)，證明其采取了保密措施，且合理表明商業(yè)秘密受侵犯時(shí)，舉證責(zé)任即由侵權(quán)人承擔(dān)，由侵權(quán)人證明來源合法或者內(nèi)容不相同?！盵3]持該觀點(diǎn)的學(xué)者相對較少。

證明責(zé)任理論是《民事訴訟法》的核心課題，被稱為“民事訴訟的脊梁”。根據(jù)德國、日本等大陸法系國家的民事訴訟理論，證明責(zé)任包括兩層含義：行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。行為意義上的證明責(zé)任又被稱為主觀的證明責(zé)任或形式的證明責(zé)任[4]，是指當(dāng)事人只需向法院提供相關(guān)案件證據(jù)的責(zé)任，而不需要承擔(dān)說服法官的責(zé)任；結(jié)果意義上的證明責(zé)任又被稱為客觀的證明責(zé)任或?qū)嵸|(zhì)的證明責(zé)任[5]，是指若待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?，由主張事?shí)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)，即敗訴風(fēng)險(xiǎn)。我國《民事訴訟法》中的證明責(zé)任通常對應(yīng)第二層含義，但證明起訴符合條件的第一百一十九條實(shí)質(zhì)上對應(yīng)第一層含義，屬于行為意義上的證明責(zé)任。結(jié)果意義的證明責(zé)任實(shí)屬實(shí)體法上權(quán)利實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)分配，與民事訴訟的構(gòu)造沒有必然的聯(lián)系，必須通過實(shí)體法加以規(guī)范，不能由法官通過自由裁量來分配。

證明責(zé)任倒置與證明責(zé)任轉(zhuǎn)移都是證明責(zé)任分配領(lǐng)域的概念，二者存在明顯區(qū)別。證明責(zé)任倒置本質(zhì)上屬于結(jié)果意義上的證明責(zé)任分配，即將證明責(zé)任分配給了否定事實(shí)存在的一方，并在該方舉證不能時(shí)，由該方承擔(dān)敗訴的法律后果。由于證明責(zé)任分配涉及當(dāng)事人核心利益，證明責(zé)任的倒置必須由法律明確規(guī)定，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中就有相關(guān)規(guī)定(9)如《民法典》第一千一百七十條“共同危險(xiǎn)行為”，第一千二百零二條“產(chǎn)品生產(chǎn)者侵權(quán)責(zé)任”，第一千二百一十八條“醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則”，第一千二百三十條“環(huán)境污染生態(tài)破壞侵權(quán)舉證責(zé)任”，第一千二百三十六條“高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般規(guī)定”，第一千二百四十五條“飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的一般規(guī)定”，第一千二百五十三條“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落致害責(zé)任”。上述法條均隱含了證明責(zé)任倒置的規(guī)定，學(xué)界也都取得共識，如張衛(wèi)平：《證明責(zé)任倒置辨析》，《人民司法》2001年第8期，第41—45頁；湯維建：《論民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置》，《法律適用》2002年第6期，第4—11頁。。證明責(zé)任轉(zhuǎn)移是指行為意義上的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移，雙方當(dāng)事人在訴訟中通過提供證據(jù)進(jìn)行辯駁，主張事實(shí)存在方完成初步證明責(zé)任后，行為意義上的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至對方，由對方提供證據(jù)反駁，若對方?jīng)]有提供或者提供的證據(jù)不足以推翻該方的主張，就認(rèn)定該方所主張的事實(shí)成立，但案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)依然由法律規(guī)定承擔(dān)結(jié)果意義證明責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴后果，此處的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移所體現(xiàn)的是當(dāng)事人之間的訴辯攻防。本文沒有特別說明時(shí)，證明責(zé)任即指結(jié)果意義上的證明責(zé)任。

因此，從證明責(zé)任分配理論出發(fā)，《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條第一款關(guān)于“秘密性”的舉證分配，并沒有直接規(guī)定由涉嫌侵權(quán)人證明，因而不屬于結(jié)果意義上的證明責(zé)任倒置，結(jié)果意義上的證明責(zé)任依然按照“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則由主張事實(shí)存在的一方即商業(yè)秘密權(quán)利人承擔(dān)。那么，第三十二條第一款屬于何種法律規(guī)范呢？正確分析第三十二條關(guān)于“秘密性”證明的邏輯關(guān)系，有助于正確適用法律，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

二、推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及其對證明責(zé)任的影響

證明責(zé)任分配由實(shí)體法進(jìn)行規(guī)范，并應(yīng)遵循基本的公平正義，根據(jù)羅森貝克理論以及訴訟法規(guī)定，主張權(quán)利者，應(yīng)當(dāng)對權(quán)利成立的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。就商業(yè)秘密的“秘密性”證明而言，與專利技術(shù)方案的新穎性證明類似，后者以專利局掌握的龐大技術(shù)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫和大量審查員為支撐，將現(xiàn)有技術(shù)排除，前者通常需要權(quán)利人支付一筆不菲費(fèi)用依靠檢索機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)以及專家輔助人做出專業(yè)判斷，這樣設(shè)計(jì)和安排的證明責(zé)任客觀上增加了商業(yè)秘密權(quán)利人維權(quán)成本，無形中正義的天平發(fā)生了嚴(yán)重傾斜，公眾自主創(chuàng)造商業(yè)秘密的積極性受到嚴(yán)重打擊。

為了解決證明責(zé)任分配產(chǎn)生的制度失靈，前人設(shè)計(jì)了一些證據(jù)規(guī)則以彌補(bǔ)實(shí)體法證明責(zé)任分配的不足，其中就包括推定規(guī)則。

(一)推定規(guī)則的本質(zhì)及分類

推定規(guī)則是證據(jù)規(guī)則中一項(xiàng)非常重要的規(guī)則，在我國《民法典》以及多個(gè)部門法中均有體現(xiàn)，如《中華人民共和國著作權(quán)法》第十二條第一款規(guī)定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二款也有類似規(guī)定(10)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第二款：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證據(jù)的除外。。原告舉證證明作品上署有其名，即推定原告為著作權(quán)人，除非有相反證據(jù)推翻。但是我國至今沒有一部法律對推定規(guī)則進(jìn)行明確界定，這也間接造成了推定規(guī)則適用的不規(guī)范。

1.推定規(guī)則的本質(zhì)

對推定規(guī)則進(jìn)行界定比較困難。羅森貝克認(rèn)為，“沒有哪個(gè)學(xué)說會像推定學(xué)說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功的闡述推定的概念”[5]。我國著名證據(jù)法學(xué)家何家弘、張衛(wèi)平認(rèn)為，“推定是指根據(jù)兩個(gè)事實(shí)之間的一般聯(lián)系規(guī)律或者‘常態(tài)聯(lián)系’，當(dāng)一個(gè)事實(shí)存在的時(shí)候，便可以認(rèn)定另外一個(gè)事實(shí)的存在。它不是對事實(shí)的直接認(rèn)定，而是以推測性判斷為橋梁的間接認(rèn)定”[6]。還有學(xué)者認(rèn)為，“推定，是一種證據(jù)法則，指根據(jù)法律規(guī)定，或由法官依照經(jīng)驗(yàn)法則，在訴訟過程中，根據(jù)事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)某一事實(shí)存在時(shí)，推出另一事實(shí)存在的假定”[7]?！恫既R克法律辭典》中，“推定是依法從已知事實(shí)或訴訟中確定的事實(shí)出發(fā)所作出的假定”[8]。盡管上述概念界定有一定差異，但卻反映了推定規(guī)則的本質(zhì)，即推定是一種證據(jù)規(guī)則，通過間接證明推定事實(shí)的方式完成證明責(zé)任，在一定程度上可以減輕或免除當(dāng)事人的證明責(zé)任。

2.推定規(guī)則的分類

推定規(guī)則的分類標(biāo)準(zhǔn)較多，不同地區(qū)、不同學(xué)者基于不同的標(biāo)準(zhǔn)對推定進(jìn)行不同的劃分。有以英美法系為代表的“三分法”(11)“三分法”包括不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定和可反駁的事實(shí)推定。，還有以大陸法系為代表的“二分法”(12)“二分法”是指法律推定和事實(shí)推定。。此外，推定從推定的效力出發(fā)分為可反駁的推定和不可反駁的推定；以推定的成因分為蓋然性推定和公共政策性推定；按照是否由法律直接規(guī)定或者性質(zhì)不同可分為法律推定和事實(shí)推定。在我國，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同將推定劃分為法律推定和事實(shí)推定，這一點(diǎn)也被《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第十條吸收。

法律推定與事實(shí)推定，二者的性質(zhì)不同。法律推定是由立法明文規(guī)定的，具有強(qiáng)制效力，法官在適用時(shí)無須說理；而事實(shí)推定是在具體案件審理中，法官依據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則適用的推定，具有較強(qiáng)的靈活性，但穩(wěn)定性差，法官在適用時(shí)需要充分說理。無論是事實(shí)上的推定還是法律上的推定，一般都以基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系為依據(jù)。當(dāng)二者間的常態(tài)聯(lián)系比較明確，具有高度蓋然性，推定可以通過立法的形式確定下來，屬于法律上的推定；相反，當(dāng)二者間的常態(tài)聯(lián)系不夠明確時(shí)，推定需要在個(gè)案中由法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推定，屬于事實(shí)上的推定。法律推定與事實(shí)推定的關(guān)系非常密切，法律推定來源于事實(shí)推定，但又高于事實(shí)推定，是從簡單的日常經(jīng)驗(yàn)上升至法律邏輯的過程。

(二)推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及正當(dāng)性

推定規(guī)則是一種法律規(guī)范、證據(jù)規(guī)則，具有一般法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，但又有其特殊性。

1.推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

盡管學(xué)者對推定規(guī)則的界定存在異議，但通過上述推定規(guī)則的本質(zhì)及分類可知，推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)基本相同，包括四個(gè)基本要素：基礎(chǔ)事實(shí)、推定依據(jù)、推定事實(shí)以及反駁。推定依據(jù)是指法律規(guī)定或者經(jīng)驗(yàn)法則。假設(shè)甲、乙分別是主張適用推定的一方當(dāng)事人和反駁推定的一方當(dāng)事人，其邏輯關(guān)系可表示為圖1：

圖1 推定規(guī)則邏輯關(guān)系圖

根據(jù)圖1，推定規(guī)則的適用共包括三個(gè)階段。根據(jù)具體案情和當(dāng)事人意愿，當(dāng)法官決定適用推定規(guī)則后，首先，進(jìn)入第一個(gè)階段：甲方提供證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，受推定規(guī)則適用不利的乙方可以提供證據(jù)進(jìn)行反駁。此時(shí)，法官需要在內(nèi)心對比反駁事實(shí)A與基礎(chǔ)事實(shí)，判斷反駁事實(shí)A是否達(dá)到推翻基礎(chǔ)事實(shí)存在的標(biāo)準(zhǔn)，若反駁事實(shí)A能夠推翻基礎(chǔ)事實(shí)，導(dǎo)致法官內(nèi)心無法確信基礎(chǔ)事實(shí)的存在，推定規(guī)則適用終止，由甲直接承擔(dān)證明責(zé)任；反之，法官內(nèi)心確信該基礎(chǔ)事實(shí)的成立，不接受反駁，推定規(guī)則繼續(xù)推進(jìn)。接著，進(jìn)入第二個(gè)階段：通過推定依據(jù)將基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)連接起來，推定依據(jù)是二者的橋梁。與第一個(gè)階段類似，乙同樣可以舉證反駁二者間的推定依據(jù)不成立。此時(shí)，法官需要在內(nèi)心比對反駁依據(jù)B和推定依據(jù)，若反駁依據(jù)B足以推翻推定依據(jù)，則該推定依據(jù)不能適用；反之，可以根據(jù)該推定依據(jù)適用推定規(guī)則。值得注意的是，如果推定依據(jù)系法律規(guī)定則不能被反駁。最后，進(jìn)入第三個(gè)階段：乙可以提供證據(jù)對推定事實(shí)進(jìn)行直接抗辯，法官需要在內(nèi)心將反駁事實(shí)C與推定事實(shí)進(jìn)行比對，判斷反駁事實(shí)C能否推翻推定事實(shí)，若可以推翻，則推定事實(shí)不成立；反之推定事實(shí)成立，推定規(guī)則運(yùn)用結(jié)束。需要注意的是，乙可以根據(jù)具體案情有針對性地進(jìn)行反駁。

通過上述分析可以看出，在推定規(guī)則的適用中，基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)是基本要素，二者之間通過相應(yīng)的推定依據(jù)連接。推定依據(jù)通常是指經(jīng)驗(yàn)法則、法律規(guī)定，是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)間的橋梁，在推定規(guī)則適用中具有關(guān)鍵性作用。此外，推定事實(shí)的成立還建立在因推定規(guī)則適用不利的一方?jīng)]有提供證據(jù)反駁或反駁不成立的基礎(chǔ)上，這是推定規(guī)則適用中的重要環(huán)節(jié)。

2.推定規(guī)則的正當(dāng)性

推定規(guī)則影響當(dāng)事人的證明責(zé)任，其設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)合乎理性，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一，推定依據(jù)的正當(dāng)性。由基礎(chǔ)事實(shí)獲得推定事實(shí)，推定過程是以推定依據(jù)為支撐的。推定依據(jù)有兩類：一類是經(jīng)驗(yàn)法則。經(jīng)驗(yàn)法則，系由一般生活經(jīng)驗(yàn)歸納得出的關(guān)于事物的因果關(guān)系或性質(zhì)狀態(tài)的知識或法則[9]，是人類在生活中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐得出的事物間具有邏輯性的內(nèi)在聯(lián)系，具體表現(xiàn)為當(dāng)一個(gè)事實(shí)存在時(shí)，另一個(gè)事實(shí)大概率也會出現(xiàn)，除非受到例外因素的限制。推定的出現(xiàn)就是人們的經(jīng)驗(yàn)積累到足以對不同事實(shí)進(jìn)行歸納從而做出判斷程度的反映[10]，體現(xiàn)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的高度蓋然性聯(lián)系，即基于兩者外部關(guān)系的高度蓋然性，當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生時(shí)，人們依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，通常能夠獲得推定事實(shí)，比如推定在作品上署名的為作者。另一類是法律規(guī)定。即由法律強(qiáng)制性規(guī)定適用推定規(guī)則，包括了兩種情形：一是當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系十分緊密，推定事實(shí)發(fā)生的可能性的概率要高于一般蓋然性時(shí)，往往立法明文規(guī)定該推定，即由依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則的事實(shí)推定上升至法律推定。二是基于國家政策選擇的情形，包括行政政策和司法政策，所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)上是一種價(jià)值導(dǎo)向，營造積極健康的社會關(guān)系。比如醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，或者是銷毀該病歷資料的，則推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)(13)《民法典》第一千二百二十二條：患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(三)遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料。。該政策性選擇必須基于一定的公共性、價(jià)值導(dǎo)向性，能夠引導(dǎo)人們遵循基本職業(yè)規(guī)范，積極向善。

第二，推定規(guī)則的可反駁性。推定規(guī)則是為了平衡證明責(zé)任而建立的證據(jù)規(guī)則，其法理基礎(chǔ)是邏輯推理，因此，應(yīng)當(dāng)允許相對方逐個(gè)反駁。

首先，關(guān)于基礎(chǔ)事實(shí)的反駁。有學(xué)者認(rèn)為，基礎(chǔ)事實(shí)的范圍包括：眾所周知的事實(shí)、司法認(rèn)知的事實(shí)、當(dāng)事人雙方陳述一致的事實(shí)和經(jīng)充分證明達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)[11]。筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)事實(shí)包括但不限于上述事實(shí)，更多的是舉證較為容易的事實(shí)，且基礎(chǔ)事實(shí)是可以被舉證推翻的，這符合基本的邏輯學(xué)認(rèn)知。《證據(jù)規(guī)定》第十條對此也予以明確。

其次，關(guān)于推定依據(jù)的反駁。經(jīng)驗(yàn)法則具有高度蓋然性的特征。經(jīng)驗(yàn)法則雖然源于事物的發(fā)生規(guī)律及歸納總結(jié)，但限于現(xiàn)實(shí)條件的復(fù)雜性，所以并不完全具有確定性，而是具有高度蓋然性，因此，適用推定不利的一方可以對此進(jìn)行反駁。但是對于部分立法者基于公共利益的考量，以公共政策為依據(jù)所設(shè)計(jì)的推定規(guī)則，或者是由事實(shí)推定上升為法律推定的規(guī)則，它們所依據(jù)的推定依據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守，不能反駁。

最后，關(guān)于推定事實(shí)的反駁。推定事實(shí)的成立，必須以沒有相反證據(jù)反駁為條件，因?yàn)橥贫ㄒ?guī)則本質(zhì)是一種假定，通過基礎(chǔ)事實(shí)、經(jīng)驗(yàn)法則的高度蓋然性以及司法人員的內(nèi)心確信而得出的推定事實(shí)即結(jié)論，出現(xiàn)與客觀事實(shí)不符、不準(zhǔn)確的情形還是難以避免的。

(三)推定規(guī)則對證明責(zé)任的影響

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟舉證分配的一般規(guī)則，即由主張事實(shí)存在的一方承擔(dān)證明責(zé)任，推定規(guī)則的適用會對該證明責(zé)任分配規(guī)則的適用產(chǎn)生一定的影響。例如，當(dāng)某一事實(shí)難以證明時(shí)，法官可以考慮適用推定規(guī)則，依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)推出該難以證明的事實(shí)，受推定不利的一方則可以進(jìn)行反駁。有學(xué)者認(rèn)為受推定不利的一方也需要承擔(dān)證明責(zé)任，“將不存在推定事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方當(dāng)事人”[12]。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有誤，具體分析如下：

第一，當(dāng)事人證明責(zé)任承擔(dān)的分配并沒有改變。當(dāng)適用推定規(guī)則后，一方當(dāng)事人只需要提供證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)即可；另一方一旦提供證據(jù)進(jìn)行反駁使事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r時(shí)，推定事實(shí)則不能成立，主張事實(shí)的一方仍舊需要承擔(dān)敗訴的法律后果。由此可以發(fā)現(xiàn)，推定規(guī)則的適用并沒有免除主張事實(shí)存在的一方的證明責(zé)任，也沒有增加另一方的證明責(zé)任，并不會導(dǎo)致證明責(zé)任倒置。在一項(xiàng)推定成立的情況下，并不導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移的僅是“提供證據(jù)的責(zé)任”[13]。即在推定規(guī)則適用程序中，證明責(zé)任仍由主張事實(shí)的一方承擔(dān)，另一方擁有的反駁權(quán)，并不是法律規(guī)定的證明責(zé)任，而是提供證據(jù)推翻的權(quán)利，當(dāng)事人的證明責(zé)任分配并未改變。

第二，推定規(guī)則的適用可以減輕當(dāng)事人的證明責(zé)任。“推定規(guī)則通過減少不必要的舉證的方式，提高了訴訟效率。”[12]在沒有主張適用推定之前，當(dāng)事人需要對所主張的事實(shí)即推定事實(shí)進(jìn)行舉證證明才能完成證明責(zé)任，一般而言，需要推定的事實(shí)的證明都具有一定難度，證明內(nèi)容難度高且難以達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。但是在法院決定適用推定規(guī)則后，當(dāng)事人只需要舉證證明基礎(chǔ)事實(shí)成立，法院就可以依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則或者法律規(guī)定得出推定事實(shí)成立的結(jié)論，這在很大程度上降低了當(dāng)事人的舉證難度，避免了訴訟陷入僵局，有利于提高司法效率，促進(jìn)社會實(shí)質(zhì)正義。

三、“秘密性”證明中推定規(guī)則的適用

結(jié)合上文分析，筆者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條關(guān)于“秘密性”的證明過程符合推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，具體分析如下。

(一)“初步證據(jù)”的內(nèi)涵及特征

“初步證據(jù)”在我國《民法典》等法律及其他司法解釋中頻繁出現(xiàn)(14)《民法典》第八百三十一條：收貨人提貨時(shí)應(yīng)當(dāng)按照約定的期限檢驗(yàn)貨物。對檢驗(yàn)貨物的期限沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物。收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議的，視為承運(yùn)人已經(jīng)按照運(yùn)輸單證的記載交付了初步證據(jù)。《中華人民共和國民用航空法》第一百一十一條：客票是航空旅客運(yùn)輸合同訂立和運(yùn)輸合同條件的初步證據(jù)。最高人民法院關(guān)于《民事訴訟法》的解釋(以下簡稱《民事訴訟司法解釋》)第二百八十四條：環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，根據(jù)《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定提起公益訴訟，符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：(一)有明確的被告；(二)有具體的訴訟請求；(三)有社會公共利益受到損害的初步證據(jù)；(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十九條：商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品的，當(dāng)事人提供的涉及商標(biāo)標(biāo)志的設(shè)計(jì)底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭商標(biāo)申請日之前的著作權(quán)登記證書等，均可以作為證明著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)。商標(biāo)公告、商標(biāo)注冊證等可以作為確定商標(biāo)申請人為有權(quán)主張商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)。，司法實(shí)務(wù)中也被廣泛應(yīng)用(15)2021年5月31日在北大法寶的案例庫以關(guān)鍵詞“初步證據(jù)”進(jìn)行檢索，共檢索案件61667件，其中，包括6件指導(dǎo)案例、11件公報(bào)案例以及41件典型案例。。“初步證據(jù)”，顧名思義，其核心思想為“初步”限定語，一般指訴訟中當(dāng)事人為證明某事實(shí)提交的證據(jù)，該證據(jù)對證明某事實(shí)具有一定的蓋然性。有學(xué)者專門對“初步證據(jù)”進(jìn)行定義，“初步證據(jù)”是指在沒有相反證據(jù)的情況下具有最終說服力的證據(jù)[14]。“初步證據(jù)”具有以下特點(diǎn)：

第一，“初步證據(jù)”證明的事實(shí)可以被推翻，即另一方當(dāng)事人完全可以舉證推翻“初步證據(jù)”所證明的事實(shí)。如涉嫌侵權(quán)人可以主張保密措施是無效的，即可以舉證企業(yè)僅僅在員工手冊中規(guī)定保密制度，并沒有對員工進(jìn)行宣講，也沒有對需要保密的信息進(jìn)行有效標(biāo)識，員工不知道哪些信息需要保密，從而推翻權(quán)利人提交的“初步證據(jù)”證明采取保密措施的事實(shí)。

第二，“初步證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)為高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)(16)《民事訴訟司法解釋》第一百零八條：對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。。從證明標(biāo)準(zhǔn)的法理來分析，證明一個(gè)事實(shí)存在和證明一個(gè)事實(shí)有發(fā)生的可能，兩者的證明對象并不一致，顯然后者需要提供的證據(jù)要少一些[15]。與直接證明待證事實(shí)相比，提供“初步證據(jù)”間接證明待證事實(shí)也能夠達(dá)到高度蓋然性，而且證明難度相對較低。但“初步證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)仍然要達(dá)到一般的民事訴訟標(biāo)準(zhǔn)，才能使裁判者內(nèi)心確信該“初步證據(jù)”所證明的事實(shí)的存在。若以優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求原告提供“初步證據(jù)”，則過于降低對原告證明責(zé)任的要求，不僅會造成濫訴的情形，還與立法者的初衷相悖。原告只有使“初步證據(jù)”達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，充分證明所主張事實(shí)成立的可能性，法官才會考慮依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則或者法律規(guī)定適用推定規(guī)則。

(二)“初步證據(jù)”證明的對象

《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條“初步證據(jù)”的證明對象包括“對涉案信息采取保密措施”和“合理表明所涉信息被侵犯”這兩個(gè)事實(shí)，均屬于積極事實(shí)。商業(yè)秘密權(quán)利人與該類證據(jù)距離近，容易獲得，并且能夠有效管控，符合“初步證據(jù)”較容易獲得的特征。

“采取保密措施”是商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一，體現(xiàn)了商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)信息進(jìn)行保密的主觀意愿，即權(quán)利人具有保護(hù)使其擁有競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)或信息的主觀意愿，進(jìn)而采取相關(guān)措施來保護(hù)所涉數(shù)據(jù)或信息。一般而言，如果權(quán)利人對某商業(yè)信息采取保護(hù)措施，說明權(quán)利人主觀上認(rèn)為該信息不為本領(lǐng)域所屬人員普遍知悉和容易獲得，并可以使其取得競爭優(yōu)勢?！昂侠肀砻鞅磺址浮敝饕憩F(xiàn)為兩類行為：一類是合法接觸商業(yè)秘密，但不正當(dāng)披露或者使用等，如涉嫌侵權(quán)人原來不生產(chǎn)涉密的產(chǎn)品，商業(yè)秘密權(quán)利人的技術(shù)人員跳槽至涉嫌侵權(quán)人后才生產(chǎn)涉密的類似產(chǎn)品，此時(shí)權(quán)利人不需要證明這兩種產(chǎn)品是相同或者實(shí)質(zhì)相同的，只要證明接觸其商業(yè)秘密的技術(shù)人員跳槽至涉嫌侵權(quán)人單位、兩種產(chǎn)品是同類，且涉嫌侵權(quán)人原來不生產(chǎn)該類產(chǎn)品即可。另一類行為是不正當(dāng)接觸、披露、使用等，如涉嫌侵權(quán)人擅自進(jìn)入權(quán)利人工作場所，竊取了權(quán)利人的工藝，或?qū)⒏`取的工藝直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者披露給同業(yè)競爭人員。

(三)“采取保密措施”“合理表明被侵犯”與“秘密性”的邏輯關(guān)系

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條，權(quán)利人請求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不為公眾所知悉”，即俗稱的“秘密性”。不普遍知悉和不容易獲得，屬于否定事實(shí)，直接證明的難度就好比要求證明一個(gè)圓的外圍有哪些客觀現(xiàn)象一樣，是難以完成的。通過對“采取保密措施”“合理表明被侵犯”的證明，來達(dá)到對“秘密性”的證明目的，在于二者之間具有以下邏輯關(guān)系：

第一，“采取保密措施”“合理表明被侵犯”證明的事實(shí)與“秘密性”之間具有高度蓋然性。首先，權(quán)利人采取了保護(hù)措施足以印證權(quán)利人具有保護(hù)商業(yè)信息的主觀意愿，且該信息是權(quán)利人通過一定的人力、財(cái)力投入獲得，有采取保密措施的必要，側(cè)面反映了商業(yè)秘密“秘密性”特征的主觀性。其次，如果所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員需要通過不正當(dāng)手段獲取他人采取保密措施的信息，本身就已經(jīng)能夠充分說明該信息具有客觀“秘密性”?！俺醪阶C據(jù)”是證明商業(yè)秘密具有“秘密性”的主客觀證據(jù)，由其推導(dǎo)“秘密性”成立的事實(shí)，符合一般邏輯推理，同時(shí)避免了權(quán)利人陷入直接證明“秘密性”的窘境，減輕了權(quán)利人的證明負(fù)擔(dān)。

第二，通過間接證據(jù)證明“秘密性”符合公共政策要求。根據(jù)北京市高級人民法院的調(diào)研報(bào)告，通過對2013—2017年全國法院涉及侵犯商業(yè)秘密民事案件的裁判文書進(jìn)行檢索，涉及商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭案件共338件[16]。其中，原告敗訴的案件有210件，占62%，而法院認(rèn)定不構(gòu)成商業(yè)秘密的有140件，占比41%，遠(yuǎn)高于其他敗訴理由?！懊孛苄浴笔聦?shí)屬于否定事實(shí)，實(shí)務(wù)中常見的證據(jù)包括鑒定意見和專家證言等言辭證據(jù)，這類證據(jù)獲取成本高、主觀性強(qiáng)。因此，要求權(quán)利人直接證明“秘密性”難度過高，不利于商業(yè)秘密的保護(hù)，與現(xiàn)行的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、保護(hù)創(chuàng)新成果的社會公共利益相悖，不符合建設(shè)創(chuàng)新型國家、建成知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國、激勵(lì)創(chuàng)新的公共政策目標(biāo)(17)上述公共政策目標(biāo)于2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》、2015年《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》、2016年《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》中有所涉及。。根據(jù)現(xiàn)行的公共政策，在“秘密性”證明中適用推定規(guī)則，不僅可以巧妙地降低證明難度，更有助于增強(qiáng)社會公眾保護(hù)商業(yè)秘密的信念。

因此，通過“采取保密措施”“合理表明被侵犯”的證明，來推定“秘密性”的成立，符合推定規(guī)則的邏輯推理結(jié)構(gòu)，足以表明《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條“秘密性”的證明是推定規(guī)則的適用。

(四)關(guān)于反駁

“秘密性”證明中適用的推定規(guī)則是依據(jù)公共政策設(shè)計(jì)的，其中，“初步證據(jù)”與“秘密性”可以反駁，而推定依據(jù)體現(xiàn)了公共政策性，本身不可反駁。如上文，即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)在客觀上對患者在診療過程中受到的損害沒有過錯(cuò)，但由于其毀損患者糾紛有關(guān)的資料，就推定其過錯(cuò)成立。因?yàn)檫@類推定依據(jù)體現(xiàn)的是社會群體利益以及公共價(jià)值導(dǎo)向，是在公平正義、利益平衡、秩序穩(wěn)定等基礎(chǔ)之上所做的價(jià)值性選擇，且已經(jīng)由立法明文規(guī)定，所以，代表著正確價(jià)值導(dǎo)向的推定依據(jù)不能被反駁；但由該政策所獲得的推定事實(shí)是存在被反駁的可能性的。

首先，對“采取保密措施”“合理表明被侵犯”的反駁。在上述“初步證據(jù)”內(nèi)涵中已經(jīng)表明“初步證據(jù)”是可以被推翻的，涉嫌侵權(quán)人可以舉證證明權(quán)利人未采取相應(yīng)的保密措施或者本身不具有侵犯所涉信息的行為，擁有反駁“初步證據(jù)”的權(quán)利。其次，對“秘密性”的反駁?！懊孛苄浴背闪⑹峭贫ㄋ媒Y(jié)論，不具有絕對性，因此，應(yīng)當(dāng)允許涉嫌侵權(quán)人提供證據(jù)直接反駁該事實(shí)，例如某信息已經(jīng)為公眾所知曉了，即便權(quán)利人采取了保密措施并且涉嫌侵權(quán)人也實(shí)施了不當(dāng)接觸行為，也沒有保護(hù)的必要，涉嫌侵權(quán)人可以直接證明所涉信息不具有秘密性。

(五)“秘密性”證明中推定規(guī)則的適用

根據(jù)上述分析可知，“初步證據(jù)”乃基礎(chǔ)事實(shí)，“秘密性”即推定事實(shí)，“初步證據(jù)”與“秘密性”之間的邏輯關(guān)系具有高度蓋然性且符合公共政策，涉嫌侵權(quán)人具有反駁的權(quán)利。假設(shè)丙、丁分別為商業(yè)秘密糾紛案件中的權(quán)利人和涉嫌侵權(quán)人，具體邏輯結(jié)構(gòu)圖可表示如圖2：

圖2 “秘密性”證明中推定規(guī)則適用的邏輯關(guān)系圖

結(jié)合圖2可知，“秘密性”證明中有關(guān)推定規(guī)則適用的主要過程為：第一階段，權(quán)利人丙基于要保護(hù)的商業(yè)信息提供“初步證據(jù)”證明其采取了保密措施以及所涉信息受到了侵犯，涉嫌侵權(quán)人丁可以提供證據(jù)反駁該初步證明內(nèi)容。此時(shí)，法官需要在內(nèi)心比對二者，若反駁事實(shí)D足以推翻“初步證據(jù)”，則推定規(guī)則適用終止，權(quán)利人丙承擔(dān)證明責(zé)任的不利后果；反之推定規(guī)則繼續(xù)推進(jìn)。第二階段，法官在內(nèi)心確信“初步證據(jù)”所證明的事實(shí)后，依據(jù)法律規(guī)定適用推定規(guī)則，被控侵權(quán)人不可以反駁該推定依據(jù)。第三階段，涉嫌侵權(quán)人丁可以提供反駁事實(shí)F反駁“秘密性”，這屬于直接抗辯。如某公司所保護(hù)的商業(yè)信息，已經(jīng)被公開使用、銷售，則被控侵權(quán)人可以以此證明“秘密性”不成立。同樣，法官需要在內(nèi)心將二者進(jìn)行比對，判斷反駁事實(shí)F能否推翻“秘密性”的成立。若可以推翻，則“秘密性”不成立；反之，“秘密性”成立，推定規(guī)則適用結(jié)束。當(dāng)然，涉嫌侵權(quán)人丁可以根據(jù)掌握的具體案件情況和證據(jù)，針對性地對“采取保密措施”“合理表明被侵犯”“秘密性”分別或共同進(jìn)行反駁。

四、結(jié)語

《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條關(guān)于“秘密性”證明的規(guī)定，符合推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，為推定規(guī)則適用的具體體現(xiàn)。其中“初步證據(jù)”“秘密性”分別對應(yīng)推定規(guī)則中的基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)，二者間具有高度蓋然性且符合公共政策要求，同時(shí)也明確規(guī)定了涉嫌侵權(quán)人擁有反駁的權(quán)利?！懊孛苄浴弊C明中推定規(guī)則的適用，減輕了權(quán)利人的證明負(fù)擔(dān)，有效緩解舉證難的問題。此外，“秘密性”推定規(guī)則的可反駁性，維護(hù)了涉嫌侵權(quán)人的訴訟權(quán)利，也保障了推定結(jié)論“秘密性”成立的真實(shí)性與準(zhǔn)確性，不僅提高了權(quán)利人保護(hù)商業(yè)秘密的信心，也與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的社會公共利益相契合，使得社會公眾保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的信念得到有效增強(qiáng)，有利于知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)。