〔摘要〕 《立法法》第8條規(guī)定“下列事項(xiàng)只能制定法律”，實(shí)踐中的諸多例外要求對(duì)其作出妥當(dāng)?shù)捏w系解釋。回應(yīng)例外的方法論基礎(chǔ)在于準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)規(guī)范和現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，政治實(shí)踐應(yīng)當(dāng)保有必要的功能空間?！读⒎ǚā返?條包含三組性質(zhì)不同的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對(duì)該條進(jìn)行區(qū)分式處理。兩種形式的法律授權(quán)可以作為區(qū)分工具，法律授權(quán)的嚴(yán)格程度應(yīng)當(dāng)與立法事項(xiàng)的專屬程度相匹配。三組關(guān)系中的立法主體在區(qū)分式處理后享有不同的立法空間，但《立法法》第8條仍能以“調(diào)整性理念”的形式發(fā)揮約束作用。后續(xù)研究應(yīng)當(dāng)對(duì)具體的專屬立法事項(xiàng)進(jìn)行體系化整理。

〔關(guān)鍵詞〕 專屬立法事項(xiàng);政治功能空間;授權(quán)決定;法條授權(quán);法制統(tǒng)一

〔中圖分類號(hào)〕D901 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2021）05-0105-10

〔基金項(xiàng)目〕司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級(jí)科研項(xiàng)目“法律保留視野下的法院管轄規(guī)則改革研究”（20SF[30]05）;中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金項(xiàng)目

〔作者簡(jiǎn)介〕趙一單，中國政法大學(xué)法學(xué)院講師，北京 102249。

《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：……”，對(duì)其的解釋看似清晰明了，但本文的寫作動(dòng)機(jī)恰恰始于一個(gè)略顯荒誕的提問：這些專屬立法事項(xiàng)真的只能制定法律嗎？

《立法法》第9條有關(guān)授權(quán)立法的規(guī)定自不待言，實(shí)踐中還存在其他例外情形，試舉數(shù)例：（1）《憲法》第89條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)與《立法法》第8條規(guī)定的事項(xiàng)多有重合，由于國務(wù)院職權(quán)立法的理念仍有較大影響，導(dǎo)致不少行政法規(guī)事實(shí)上是就《立法法》第8條規(guī)定的專屬立法事項(xiàng)由國務(wù)院在進(jìn)行自主行政立法;（2）一些地方相繼制定“地方金融條例”，引發(fā)了金融管理是否屬于專屬立法事項(xiàng)的疑問，并引起了全國人大常委會(huì)法工委的關(guān)注①;（3）全國人大常委會(huì)先后以決定的形式，設(shè)立了海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和金融法院等專門法院，并賦予國家監(jiān)察委員會(huì)監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)，而這些事項(xiàng)無疑都屬于專屬立法事項(xiàng)。

為了從學(xué)理上回應(yīng)這些例外情形，有必要回歸《立法法》第8條的規(guī)范文本，結(jié)合與之相關(guān)的條文，對(duì)于究竟何謂“下列事項(xiàng)只能制定法律”給出一個(gè)妥當(dāng)?shù)捏w系解釋，從而理順全國人大及其常委會(huì)立法與其他主體立法之間的關(guān)系。需要說明的是，《立法法》第8條規(guī)定的各類事項(xiàng)在屬性上存有差異，本文將重點(diǎn)放在“只能制定法律”的體系解釋上，以期為后續(xù)有關(guān)具體事項(xiàng)的研究提供討論基礎(chǔ)。

一、為何要回應(yīng)例外情形

引言部分提出的本文研究目的自然會(huì)面臨如下的質(zhì)疑：根據(jù)法律解釋的基本原理，文義解釋是法律解釋的邊界和終點(diǎn)。在《立法法》第8條中，“法律”一詞的文義非常清楚，就是指由全國人大及其常委會(huì)制定的狹義法律。既然如此，實(shí)踐中的所謂例外情形，顯然就是違反了第8條的規(guī)范要求，直接作出否定的規(guī)范評(píng)價(jià)即可，為何還要嘗試突破文義的邊界，從學(xué)理上進(jìn)行回應(yīng)呢？

筆者認(rèn)為，堅(jiān)守文義邊界的處理方式，固然是直截了當(dāng)，也符合法律人的直覺，但可能在規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的兩端之間過于偏向規(guī)范，沒有充分考慮現(xiàn)實(shí)的需求。以有關(guān)法律問題的決定為例，如果以決定并非狹義法律為由，認(rèn)為其不能就專屬立法事項(xiàng)作出決定，那么前文提到的專門法院改革、監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)賦予等實(shí)踐行為，就會(huì)喪失規(guī)范基礎(chǔ)，進(jìn)而引發(fā)一系列連鎖反應(yīng)（例如專門法院作出的判決的效力如何等）。持反對(duì)論者可能會(huì)進(jìn)一步質(zhì)疑，對(duì)于這些實(shí)踐行為，為何就不能直接“制定法律”呢？原因在于，現(xiàn)實(shí)的立法環(huán)境面臨諸多約束條件。在所舉的監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)賦予例子中，全國人大常委會(huì)法工委在相關(guān)決定草案的說明中也坦言，“對(duì)監(jiān)察法規(guī)作出明確規(guī)定，較為理想的解決方式是修改立法法。”但由于立法法的修改還涉及一系列其他問題，短時(shí)間內(nèi)難以提上日程，“時(shí)間上恐難以適應(yīng)國家監(jiān)察委員會(huì)的實(shí)際工作需要?！雹诙鴮ｉT法院改革屬于司法改革整體進(jìn)程中的一個(gè)動(dòng)態(tài)組成部分，在案件管轄等方面仍需不斷摸索調(diào)整③，短時(shí)間內(nèi)也很難在人民法院組織法等法律中完全固定下來。

從公法學(xué)方法論的視角而言，上述問題的核心在于如何準(zhǔn)確、全面地認(rèn)識(shí)規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系。對(duì)此，德國憲法學(xué)者默勒斯（Mllers）有關(guān)德國基本法的如下評(píng)價(jià)可供參考：“規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的偏離絕不是病態(tài)，它使規(guī)范成其為規(guī)范，否則，規(guī)范與現(xiàn)實(shí)根本無法區(qū)分。”④這意味著規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的偏離是一種“常態(tài)”：一方面，固然不能以現(xiàn)實(shí)的強(qiáng)力去廢除規(guī)范秩序;但另一方面，也不能簡(jiǎn)單地期望以規(guī)范來徹底馴服現(xiàn)實(shí)。因?yàn)閷?duì)于一個(gè)完整的政治秩序而言，政治實(shí)踐需要保有必要的功能空間。如果一味地偏向規(guī)范一端，就會(huì)喪失形成更好政治秩序的可能性。此種方法論理念提醒人們，如果單純固守文義解釋的方法，就可能出現(xiàn)“依法”掩蓋下的錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致文義與諸要素之間的沖突。

事實(shí)上，在《立法法》的文本內(nèi)部，就已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)于此種政治功能空間的必要關(guān)注。緊隨第8條之后的第9條給出了一個(gè)專屬立法的例外情形：在滿足特定條件的情況下，國務(wù)院可以依據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)決定，就某些專屬事項(xiàng)先行制定行政法規(guī)。官方釋義對(duì)此的說明是有一些急需制定法規(guī)予以調(diào)整的事項(xiàng)，如果不及時(shí)通過授權(quán)立法進(jìn)行調(diào)整，將會(huì)影響到國務(wù)院行政管理工作的順利進(jìn)行。⑤顯然，這一例外規(guī)定就是考慮到國務(wù)院需要保有必要的功能空間，不宜完全被第8條的規(guī)范要求束縛。后文將進(jìn)一步論證，這一規(guī)定構(gòu)成了突破第8條文義邊界的切入口。

反對(duì)者還可能質(zhì)疑，從立法論的角度而言，《立法法》第9條在法律起草過程中就面臨不小的爭(zhēng)議，因此這一條的存在具有偶發(fā)性。如果在2000年制定《立法法》時(shí)沒有寫入這一條文，那么所謂的“保留政治功能空間”，充其量也只是一種理念，難以在我國的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中落地。筆者認(rèn)為，第9條雖在正當(dāng)性上確實(shí)存在一定的瑕疵，但其存在本身仍有必然性。背后的關(guān)鍵因素在于，全國人大及其常委會(huì)的立法能力存在客觀限制。如果固守專屬立法的規(guī)范要求，就不可避免地在一些領(lǐng)域造成立法空白，而這并不是一種可?。╠esirable）的現(xiàn)象。因此即便沒有這一條文，仍有必要將“保留政治功能空間”的理念引入我國的實(shí)踐之中。

當(dāng)然，有必要強(qiáng)調(diào)一下，本文的主張絕非要把《立法法》第8條變得“千瘡百孔”。雖然筆者認(rèn)為在現(xiàn)有條件下，第8條蘊(yùn)含的規(guī)范要求還難以達(dá)致圓滿的狀態(tài)，需要適當(dāng)?shù)赝黄莆牧x邊界，以便為相應(yīng)的政治實(shí)踐保留必要的功能空間，但絕非要走向以現(xiàn)實(shí)去廢除規(guī)范秩序的極端。后文將會(huì)論證，第8條提出的“只能制定法律”，可以從限制條件、遠(yuǎn)期目標(biāo)等方面發(fā)揮一種“調(diào)整性理念”的作用。

二、對(duì)第8條的區(qū)分式處理

（一）區(qū)分式處理的法理基礎(chǔ)

本文前一節(jié)的關(guān)鍵詞是“功能空間”，但筆者并不認(rèn)為相關(guān)立法主體在面對(duì)專屬立法的規(guī)范要求時(shí)享有同等的功能空間，因?yàn)槿羧绱耍拖喈?dāng)于它們可以同等地突破專屬立法的規(guī)范要求，這顯然過分削弱了《立法法》第8條的規(guī)范效力。反過來講，第8條的規(guī)范效力在面對(duì)不同的立法主體時(shí)未必就是同等的。對(duì)于看似渾然一體的《立法法》第8條，可能需要進(jìn)行區(qū)分式處理。

第8條的主文規(guī)定“下列事項(xiàng)只能制定法律”，也就意味著這些事項(xiàng)不能制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和有關(guān)法律問題的決定。這就包含了三組不同性質(zhì)的關(guān)系：全國人大及其常委會(huì)立法和國務(wù)院立法之間的橫向關(guān)系、中央立法與地方立法之間的縱向關(guān)系、同樣由全國人大及其常委會(huì)制定的法律和決定之間的內(nèi)部關(guān)系。⑥其中的第三組關(guān)系，由于涉及有關(guān)法律問題的決定，具有較強(qiáng)的本土特色，前兩組關(guān)系則可以進(jìn)行比較法上的考察。從比較立法例來看，多數(shù)國家都將這兩組關(guān)系規(guī)定在不同的條文之中。例如，《德國基本法》在第70至72條規(guī)定了聯(lián)邦和各州立法權(quán)劃分的基本原則，隨后在第73條和第74條分別明確列舉了聯(lián)邦的專屬立法事項(xiàng)和聯(lián)邦與各州的共同立法事項(xiàng)，這界分了“中央-地方”的縱向關(guān)系。至于“議會(huì)-行政”的橫向關(guān)系，則規(guī)定在《德國基本法》第80條第1款：“聯(lián)邦政府、聯(lián)邦閣員或邦政府，得根據(jù)法律發(fā)布命令。此項(xiàng)授權(quán)之內(nèi)容、目的及范圍，應(yīng)以法律規(guī)定之。所發(fā)命令，應(yīng)引證法律根據(jù)”。通過分析可知，區(qū)分式的規(guī)定產(chǎn)生了區(qū)分式的效果。面對(duì)作為地方的各州，德國聯(lián)邦中央的專屬立法事項(xiàng)是有限的;而面對(duì)行政機(jī)關(guān)，聯(lián)邦議會(huì)的專屬立法事項(xiàng)可以說是無限的，因?yàn)樗械男姓⒎ǘ急仨毟鶕?jù)法律授權(quán)進(jìn)行。而我國《立法法》第8條將三組性質(zhì)不同的關(guān)系規(guī)定在同一個(gè)條文之中是否妥當(dāng)，值得商榷。

據(jù)官方釋義介紹，在起草立法法的過程中曾有意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)全國人大及其常委會(huì)，對(duì)國務(wù)院及其部門，對(duì)地方各級(jí)人大及其常委會(huì)和地方政府各自的立法權(quán)限進(jìn)行一一列舉。⑦這無疑是最為徹底的一種區(qū)分式規(guī)定模式，但立法者最終沒有采納這種意見，也沒有披露背后的原因，可能的考慮是此種規(guī)定模式在立法技術(shù)上過于困難。⑧但筆者認(rèn)為，立法技術(shù)上的困難，并不足以充分證成第8條現(xiàn)有規(guī)定模式的正當(dāng)性，因?yàn)樵摋l涉及的立法主體之間存在顯著差異。

在三組關(guān)系包含的立法主體之中，全國人大常委會(huì)自身作為有關(guān)法律問題的決定的制定主體，與國務(wù)院和具有立法權(quán)的地方人大之間的差異自不待言，需要重點(diǎn)分析的是后兩者之間的差別。首先來看地方人大。官方釋義認(rèn)為，《立法法》第8條規(guī)定的專屬立法事項(xiàng)是地方人大的立法“禁區(qū)”，無論國家是否制定法律，地方都不能作出規(guī)定⑨;理由在于我國是單一制國家，地方的權(quán)力是中央賦予的。⑩只有中央賦權(quán)，地方才有相應(yīng)的權(quán)力;中央未曾賦權(quán)的領(lǐng)域，地方自然不得越雷池一步。其背后的權(quán)力傳遞鏈條是“全國人大（中央）→地方人大（地方）”。

但筆者認(rèn)為，上述理由既忽視了單一制類型的最新發(fā)展，也沒有認(rèn)真分析我國憲法的規(guī)范文本。就前者而言，王建學(xué)教授指出在晚近三十多年以來，越來越多的傳統(tǒng)中央集權(quán)單一制逐漸走向地方自治。在165個(gè)單一制國家的160部成文憲法典中，已經(jīng)有超過41%的憲法將地方自治確立為基本原則，并直接列舉了地方事權(quán)的范圍。[11]他將這種單一制類型稱為“新固有權(quán)說”，意為地方事權(quán)直接由憲法確認(rèn)和保障，以區(qū)別于傳統(tǒng)上所認(rèn)知的地方事權(quán)來自中央授權(quán)。就后者而言，我國《憲法》第2條第2款規(guī)定：“人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！逼渲械臋?quán)力傳遞鏈條并非“全國人大（中央）→地方人大（地方）”，而是人民將權(quán)力同時(shí)傳遞至全國人大和地方人大。由于地方人大直接獲得了作為主權(quán)者的人民之授權(quán)，因此其享有的國家權(quán)力具有固有性特征。相應(yīng)地，地方立法權(quán)也應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)固有的權(quán)力。[12]當(dāng)然，由于《憲法》第3條第4款規(guī)定了“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”原則，我國的地方人大尚不至于像聯(lián)邦制之下的地方那樣享有專屬于自己的立法事項(xiàng)。但是中央的專屬立法事項(xiàng)，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成地方的絕對(duì)禁區(qū)。

沿著這一思路分析，不難發(fā)現(xiàn)國務(wù)院在權(quán)力傳遞鏈條上所處的位置并不相同?！稇椃ā返?條第3款規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)……由人民代表大會(huì)產(chǎn)生”;第85條規(guī)定：“中華人民共和國國務(wù)院……是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)”。這些條文均表明，國務(wù)院的權(quán)力來自全國人大，而不像地方人大那樣直接來自人民。因此國務(wù)院的行政立法權(quán)并非固有權(quán)力，而是派生自國家立法權(quán)。

至此可見，由于《立法法》第8條涉及的立法主體在權(quán)力傳遞鏈條上處于不同的位置，因此該條包含的三組關(guān)系，需要分別處理不同的問題。在“人大-行政”的橫向關(guān)系中，由于國務(wù)院的行政立法權(quán)具有派生性，因此關(guān)鍵的變量是民主正當(dāng)性。在確定全國人大及其常委會(huì)的專屬立法事項(xiàng)時(shí)，需要著重考慮哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)匹配更高的民主正當(dāng)性。而在“中央-地方”的縱向關(guān)系中，兩者在民主正當(dāng)性上并無顯著差別，確定中央專屬立法事項(xiàng)時(shí)應(yīng)當(dāng)著重考慮“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”原則，辨析哪些事項(xiàng)更適宜在全國范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。至于“法律-決定”的內(nèi)部關(guān)系，需要更多地考慮立法事項(xiàng)的穩(wěn)定性和緊迫性等。因此從立法論的角度而言，《立法法》第8條將這三組關(guān)系置于一個(gè)條文之中，在妥當(dāng)性上是有欠缺的。

（二）法律授權(quán)作為區(qū)分工具

對(duì)《立法法》第8條進(jìn)行區(qū)分處理的理想方式自然是修改這一條文。但是本文定位于解釋論，給定第8條的規(guī)范文本，可能的解釋空間有兩處：（1）第8條第11項(xiàng)的兜底性條款;（2）其他立法主體介入專屬立法事項(xiàng)的載體。連接這兩處解釋空間者，則是作為區(qū)分工具的法律授權(quán)。

《立法法》第8條第11項(xiàng)表述為“必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)”，這表明只能制定法律的事項(xiàng)并不限于前十項(xiàng)所明文列舉者。但有待解釋的是，其涵蓋范圍究竟有多大。梳理先行研究可知，學(xué)者們基本上是將這一兜底性條款視為“中介”，借以引入在他們看來同樣只應(yīng)制定法律的其他事項(xiàng)。例如，由于我國《憲法》針對(duì)基本權(quán)利的限制并未確立統(tǒng)一的法律保留原則，因此不少憲法學(xué)者認(rèn)為可以憑借這一規(guī)定，將法律保留的范圍擴(kuò)張至所有的基本權(quán)利限制情形。[13]而“中介”的定性，似乎表明這一兜底性條款的涵蓋范圍仍是有限的。

而筆者認(rèn)為，第8條第11項(xiàng)的涵蓋范圍應(yīng)當(dāng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的存在，如何變動(dòng)取決于有待處理的是哪一組立法主體之間的關(guān)系。其中適用的基本原理是，民主正當(dāng)性越低的立法主體，能夠介入專屬立法事項(xiàng)的程度也就越低，因此其所面對(duì)的兜底性條款范圍就越大。根據(jù)前一小節(jié)的分析，關(guān)鍵問題顯然在于如何確定國務(wù)院所適用的兜底性條款范圍。對(duì)此，王貴松教授在細(xì)致闡發(fā)了《德國基本法》第80條第1款背后的理論基礎(chǔ)和由“德國行政法之父”奧托·邁耶（Otto Mayer）提出的法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則之后[14]，提出《立法法》第8條第11項(xiàng)意味著全國人大及其常委會(huì)的專屬立法事項(xiàng)不受限制，凡屬于一般性規(guī)范，均應(yīng)交由全國人大及其常委會(huì)制定。[15]此種解釋看似顛覆了整個(gè)第8條的列舉式規(guī)定方式，甚至?xí)沟迷摋l前十項(xiàng)的規(guī)定失去意義，因?yàn)槿绻珖舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)的專屬立法事項(xiàng)能夠涵蓋所有的一般性規(guī)范，就沒有必要再進(jìn)行明確的列舉。然而筆者認(rèn)為這一解釋方案是能夠成立的。

首先，法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則背后的理論預(yù)設(shè)同第8條第11項(xiàng)背后的立法者原意有相通之處。邁耶之所以提出法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則，意在強(qiáng)調(diào)議會(huì)相較于其他國家意志表達(dá)形式的獨(dú)特能力。[16]其背后所體現(xiàn)的是典型的自由主義分權(quán)理論。這看似與我國憲法采取的權(quán)力間分工并不相符[17]，但是在權(quán)力分工的基礎(chǔ)之上，官方自“五四憲法”以來一直強(qiáng)調(diào)全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“全權(quán)性”。劉少奇在《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報(bào)告》中明確指出“我國的全國人民代表大會(huì)完全統(tǒng)一地行使最高的國家權(quán)力”[18]，彭真在《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》中也一以貫之地強(qiáng)調(diào)“我們國家可以而且必須由人民代表大會(huì)統(tǒng)一地行使國家權(quán)力”。[19]在突出立法機(jī)關(guān)優(yōu)位性上，恰恰與邁耶的理念有相通之處，甚至比后者要更進(jìn)一步。[20]而立法者之所以創(chuàng)設(shè)《立法法》第8條第11項(xiàng)，也正是為了保證全國人大及其常委會(huì)能夠始終有效地行使最高國家權(quán)力。[21]因此，將法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則應(yīng)用于我國，并不會(huì)產(chǎn)生障礙。

其次，將“人大-行政”關(guān)系中的第8條范圍拓展至所有的一般性規(guī)范，并不會(huì)導(dǎo)致該條前十項(xiàng)的列舉失去意義。法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則并非主張一般性規(guī)范絕對(duì)地不能制定成行政法規(guī)，而是認(rèn)為此種行政立法必須要以法律授權(quán)為前提，《德國基本法》第80條第1款所稱的“得根據(jù)法律發(fā)布命令”即體現(xiàn)了這一點(diǎn)?！读⒎ǚā返?條也規(guī)定，國務(wù)院可以根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)決定，就第8條中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)。但是法律授權(quán)除了專門的授權(quán)決定之外，還包括具體法律中的法條授權(quán)。從授權(quán)的嚴(yán)格程度而言，授權(quán)決定要嚴(yán)于法條授權(quán)。一方面，授權(quán)決定是專門針對(duì)授權(quán)這一事項(xiàng)而作出，作為授權(quán)主體的全國人大及其常委會(huì)無疑會(huì)進(jìn)行更為審慎的審議，而法條授權(quán)置身于整部法律之中，雖然其也歷經(jīng)了全國人大及其常委會(huì)的審議，但是審議的嚴(yán)密程度自然不可同日而語;另一方面，法條授權(quán)的表述通常都極為簡(jiǎn)短，簡(jiǎn)單地表明授權(quán)之意即為已足[22]，而授權(quán)決定的篇幅更為從容，可以作出更為詳盡的規(guī)定，特別是在2015年《立法法》修改之后，進(jìn)一步明確了授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容要素。[23]從依法律行政的基本原理出發(fā)，法律授權(quán)的嚴(yán)格程度應(yīng)當(dāng)與立法事項(xiàng)的專屬程度相匹配。因此《立法法》第8條前十項(xiàng)的明文列舉，可以解釋為立法者對(duì)于專屬立法事項(xiàng)的特別強(qiáng)調(diào)，只能經(jīng)由嚴(yán)格程度更高的授權(quán)決定由國務(wù)院制定行政法規(guī)（當(dāng)然第9條所列舉的三類絕對(duì)專屬事項(xiàng)除外）;而第8條第11項(xiàng)所涵蓋的事項(xiàng)，可以經(jīng)具體法律中的法條授權(quán)由國務(wù)院制定行政法規(guī)。[24]

最后，將“人大-行政”關(guān)系中的第8條范圍拓展至所有的一般性規(guī)范，也不會(huì)導(dǎo)致全國人大的職權(quán)過分?jǐn)U張。《立法法》第8條第11項(xiàng)與《憲法》第62條第16項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”之間具有密切關(guān)聯(lián)。在現(xiàn)行的“八二憲法”之前，1954年《憲法》第27條第14項(xiàng)、1975年《憲法》第17條和1978年《憲法》第22條第10項(xiàng)對(duì)于全國人大職權(quán)的兜底性表述均為“全國人民代表大會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它行使的其他職權(quán)”。從“認(rèn)為應(yīng)當(dāng)”到“八二憲法”中“應(yīng)當(dāng)”的表述轉(zhuǎn)變，被普遍解讀為是全國人大兜底性職權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為全國人大的權(quán)力是有憲法界限的，并非可以根據(jù)自身的意志無限擴(kuò)張。這看似會(huì)與前述解釋方案之間產(chǎn)生張力，但兩者之間能夠兼容。一方面，全國人大的權(quán)力存在邊界應(yīng)當(dāng)與全國人大在國家機(jī)構(gòu)體系中的“全權(quán)性”被一體掌握;另一方面，全國人大可以通過向國務(wù)院作出授權(quán)來滿足權(quán)力分工的要求。

在“中央-地方”和“法律-決定”這兩組關(guān)系中，由于地方人大和全國人大常委會(huì)在民主正當(dāng)性上要高于國務(wù)院，因此《立法法》第8條第11項(xiàng)的涵蓋范圍應(yīng)當(dāng)作有限式理解，這也能夠得到相應(yīng)規(guī)范的支持?！读⒎ǚā返?3條第2款規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)……”，“其他事項(xiàng)”的表述即意味著在“中央-地方”這組關(guān)系中，中央的專屬立法事項(xiàng)并非無限的，否則在邏輯上就不存在所謂“其他事項(xiàng)”。進(jìn)一步觀察第73條第2款的規(guī)定：“其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)”，不難發(fā)現(xiàn)在“第8條并未明文規(guī)定的事項(xiàng)”范圍中，地方人大的立法空間要大于國務(wù)院。根據(jù)前文提出的解釋方案，國務(wù)院如果要在該范圍中制定行政法規(guī)，仍需以法條授權(quán)作為前提，地方人大則可以自主地“先制定行政法規(guī)”。這表明立法者也在一定程度上意識(shí)到了兩者在民主正當(dāng)性上的差別，同理類推，全國人大常委會(huì)在該范圍中也可以自主制定有關(guān)法律問題的決定。

從比較法上來看，確實(shí)存在著僅體現(xiàn)效率性的行政權(quán)行使事例，但是通過深入分析其背后的憲法基礎(chǔ)，反而能夠進(jìn)一步印證我國國務(wù)院職權(quán)立法論的不可行。在比較法上，與我國語境下的“職權(quán)立法”相對(duì)應(yīng)的是“行政獨(dú)立命令”。其典型形態(tài)有兩種：一是君主立憲制之下君主所發(fā)布的獨(dú)立命令，例如明治時(shí)代的日本。在《明治憲法》之下，天皇作為國家元首“總攬統(tǒng)治權(quán)”。天皇除了可以依據(jù)《明治憲法》第5條的規(guī)定，在帝國議會(huì)的協(xié)贊之下行使立法權(quán)之外，還可以依據(jù)《明治憲法》第8條與第9條的規(guī)定發(fā)布獨(dú)立命令。此種獨(dú)立命令，在“就法律未規(guī)定的事項(xiàng)作出規(guī)定”[31]的意義上，顯然可以和“職權(quán)說”所認(rèn)可的國務(wù)院的創(chuàng)制性行政法規(guī)相類比。但是《明治憲法》采君主立憲制，獨(dú)立命令的權(quán)源是天皇的實(shí)質(zhì)君主地位;而在我國的憲法體制之下，國務(wù)院的憲法地位絕無可能作此類比。獨(dú)立命令的另一種典型形態(tài)是總統(tǒng)制/半總統(tǒng)制之下的總統(tǒng)獨(dú)立命令，例如美國和法國。但是總統(tǒng)制/半總統(tǒng)制之下的總統(tǒng)均由民選產(chǎn)生，具有獨(dú)立于議會(huì)的民主正當(dāng)性。而在我國，國務(wù)院由人大產(chǎn)生，并非民選機(jī)關(guān)，同樣不具有能夠與之類比的憲法基礎(chǔ)。綜上，我國國務(wù)院的憲法地位，難以為“職權(quán)說”的成立提供支撐。

據(jù)此，《憲法》第89條第1項(xiàng)中的“根據(jù)憲法和法律”，應(yīng)當(dāng)解釋為“根據(jù)憲法且法律”?！案鶕?jù)法律”的規(guī)范含義已經(jīng)明了，需要進(jìn)一步分析的是“根據(jù)憲法”。首先應(yīng)當(dāng)注意到《憲法》第5條第4款已經(jīng)明文規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)……都必須遵守憲法”，因此即便第89條第1項(xiàng)中沒有“根據(jù)憲法”的字樣，國務(wù)院在制定行政法規(guī)時(shí)也應(yīng)當(dāng)遵循憲法的原則和精神。[32]反過來說，既然這里專門使用了“根據(jù)憲法”的表述，在進(jìn)行解釋時(shí)就應(yīng)當(dāng)假定其具有獨(dú)立的規(guī)范內(nèi)涵，并非僅指“遵循憲法的原則和精神”。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其解釋為國務(wù)院只能在《憲法》第89條規(guī)定的自身職權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)法律制定行政法規(guī)。如若超出這一范圍，即便存在法律，國務(wù)院也不能以“根據(jù)法律”之名來制定行政法規(guī)。這一憲法解釋應(yīng)當(dāng)對(duì)《立法法》第65條第2款的解釋產(chǎn)生輻射影響，這意味著第2款中的兩項(xiàng)規(guī)定不能分別單獨(dú)加以理解，而必須結(jié)合在一起形成體系支撐。

上述解釋方案與《立法法》第8條之間的體系關(guān)聯(lián)，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，鑒于職權(quán)立法說之不成立，并非《憲法》第89條所規(guī)定的事項(xiàng)都能由國務(wù)院制定行政法規(guī)，必須進(jìn)一步考察特定事項(xiàng)是否屬于《立法法》第8條規(guī)定的專屬立法事項(xiàng)。[33]其次，根據(jù)前一節(jié)的論述，《立法法》第8條的前十項(xiàng)所明文列舉者，只能經(jīng)由授權(quán)決定由國務(wù)院制定行政法規(guī);而除此之外的事項(xiàng)，可以經(jīng)具體法律中的法條授權(quán)由國務(wù)院制定行政法規(guī)。此時(shí)需要注意，無論是哪種形式的法律授權(quán)，都不能授權(quán)國務(wù)院就《憲法》第89條規(guī)定范圍外的事項(xiàng)制定行政法規(guī)。理由在于，國務(wù)院“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)”是憲法本身作出的安排。即便全國人大貴為“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，也需要接受《憲法》第5條第4款“一切國家機(jī)關(guān)……都必須遵守憲法”的約束，不能以自身的意志改變這種憲制安排。

（二）地方人大的立法空間

在《憲法》第2條第2款勾勒的權(quán)力傳遞鏈條中，地方人大和全國人大同時(shí)獲得了人民的授權(quán)，前文也以此切入，論述了地方人大介入專屬立法事項(xiàng)的正當(dāng)性。但是“同時(shí)獲得”畢竟不是“同等獲得”，地方人大和全國人大在民主正當(dāng)性上依然存在差別。直觀地來看，地方人大是“地方人民”行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，凝聚和提煉的是本地方的共同意志;全國人大則是“全國人民”行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，形成的是全體人民的共同意志。因此地方人大具有的民主正當(dāng)性，仍需服膺“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，這一點(diǎn)當(dāng)無疑義，關(guān)鍵在于中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行。

繼續(xù)觀察憲法文本，很快就能發(fā)現(xiàn)另一處含有“統(tǒng)一”字樣的條文?！稇椃ā返?條第2款規(guī)定：“國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！睂W(xué)者們也經(jīng)常援引這一條款，認(rèn)為地方立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守法制統(tǒng)一原則。筆者認(rèn)同法制統(tǒng)一的重要性，但是僅僅將這一條款提煉為“法制統(tǒng)一”原則，在精細(xì)程度上恐怕還有所不足。《憲法》第5條第2款使用的動(dòng)詞是“維護(hù)”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，維護(hù)的含義是“維持保護(hù)，使免于遭受破壞。”很難設(shè)想，在整個(gè)法律體系之中地方立法與中央立法的任何不一致，都會(huì)直接構(gòu)成對(duì)法制統(tǒng)一的“破壞”。從法理學(xué)的角度而言，原則并非確定性命令（這是規(guī)則的特性），而是最佳化命令，需要和其他原則進(jìn)行權(quán)衡之后才能確定最終的規(guī)范效果。因此“法制統(tǒng)一”作為一項(xiàng)原則是可以容忍特定的不一致情況的，否則諸如經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例的變通權(quán)等就會(huì)喪失合憲性空間?！稇椃ā返?條第2款的真正保護(hù)對(duì)象是國家對(duì)于法制統(tǒng)一的“維護(hù)”，只要國家在維護(hù)法制統(tǒng)一方面始終享有主動(dòng)權(quán)，對(duì)于法制統(tǒng)一的特定程度減損就是可以被允許的。反過來講，對(duì)于我國這樣一個(gè)幅員遼闊、地方差異巨大的國家而言，也需要將法制統(tǒng)一置于一個(gè)動(dòng)態(tài)的框架之中，不宜過于機(jī)械地理解和執(zhí)行。

因此，在具體處理地方立法和中央專屬立法事項(xiàng)的關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：第一，對(duì)于明確屬于中央專屬立法權(quán)范圍的事項(xiàng)，地方仍有發(fā)揮自主性的空間。例如，《立法法》第8條第3款規(guī)定了“基層群眾自治制度”，其源于《憲法》第110條第1款的規(guī)定：“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同基層政權(quán)的相互關(guān)系由法律規(guī)定?！睋?jù)此，《村民委員會(huì)組織法》（起初稱為《村民委員會(huì)組織條例》）的起草很快提上日程，具體工作由民政部負(fù)責(zé)。1986年11月，國務(wù)院向全國人大常委會(huì)提交了《條例草案》。該草案第2條按照憲法擬定為：“村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織，在鄉(xiāng)（民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）人民政府的指導(dǎo)下進(jìn)行工作?！痹趯徸h和征求地方意見過程中，其中的“指導(dǎo)關(guān)系”引發(fā)了極大的爭(zhēng)議。不少地方提出，根據(jù)當(dāng)?shù)剞r(nóng)村的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)關(guān)系改為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。[34]為了進(jìn)一步形成和凝聚共識(shí)，時(shí)任全國人大常委會(huì)委員長彭真動(dòng)議將《條例草案》進(jìn)一步提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)進(jìn)行審議。然而在代表大會(huì)審議期間，各地方代表團(tuán)仍然圍繞上述問題發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論，以至于彭真都一度考慮是否要將指導(dǎo)關(guān)系改為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。[35]最后，彭真堅(jiān)持了指導(dǎo)關(guān)系的規(guī)定，但進(jìn)一步動(dòng)議本次代表大會(huì)只是原則通過該草案，并吸收了黑龍江省代表團(tuán)的意見，在草案中增寫一條：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)本法和本地實(shí)際情況規(guī)定實(shí)施的步驟和辦法。”[36]從這個(gè)事例中可以看出，基層群眾自治制度是明確的中央專屬立法事項(xiàng)，村民委員會(huì)的自治組織屬性也是憲法明文規(guī)定的內(nèi)容。但是由于各地方情況存在客觀差異，中央在立法時(shí)并未機(jī)械地執(zhí)行“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，而是在堅(jiān)持底線的基礎(chǔ)上，賦予了地方必要的自主性空間。這也正是本文主張的將專屬立法事項(xiàng)理解為一種“調(diào)整性理念”。

第二，對(duì)于中央專屬立法事項(xiàng)的具體范圍，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確理解法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上予以精準(zhǔn)界定。例如，《立法法》第8條第8款規(guī)定了“民事基本制度”，部分學(xué)者據(jù)此認(rèn)為當(dāng)前各地方有關(guān)數(shù)據(jù)的立法，特別是其中有關(guān)“個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)”等內(nèi)容規(guī)定，屬于民事基本制度的范疇，超越了地方立法權(quán)限。[37]筆者認(rèn)為這一結(jié)論尚需進(jìn)一步推敲。從《立法法》第8條的內(nèi)部體系來看，既規(guī)定有“制度”（例如第10款的“訴訟和仲裁制度”），又規(guī)定有“基本制度”（例如本款的“民事基本制度”）。從文義上比較，“基本制度”的范圍理應(yīng)比“制度”更窄，在界定時(shí)也理應(yīng)更為慎重。官方釋義亦指出，“有關(guān)規(guī)范各類民事活動(dòng)的規(guī)則也是豐富多樣的”，只有其中“事關(guān)全體社會(huì)成員利益和國內(nèi)市場(chǎng)統(tǒng)一的重要民事制度”，才必須由全國人大及其常委會(huì)統(tǒng)一立法。[38]地方立法中有關(guān)數(shù)據(jù)的規(guī)定，是否就完全落入了上述范疇，則有進(jìn)一步討論的空間。特別是考慮到數(shù)據(jù)問題的前沿性，應(yīng)當(dāng)允許地方更多地發(fā)揮主動(dòng)性和積極性，避免機(jī)械的“一刀切”。

（三）有關(guān)法律問題的決定的立法空間

針對(duì)有關(guān)法律問題的決定與《立法法》第8條專屬立法事項(xiàng)間的關(guān)系，曾有先行研究主張，只要此類決定在制定程序上滿足了立法法等針對(duì)狹義法律所設(shè)定的程序要求，即可視為和法律具有同等效力，進(jìn)而能夠就專屬立法事項(xiàng)作出規(guī)定。[39]此種觀點(diǎn)著眼于立法程序上的不同。狹義法律有著嚴(yán)格的立法程序，特別是縝密的審議程序。根據(jù)《立法法》第29條第1款的規(guī)定，法律案在常委會(huì)審議階段原則上需要經(jīng)歷三次審議才能交付表決，除非滿足了《立法法》第30條的例外規(guī)定才能適用兩審或一審程序。[40]而對(duì)于有關(guān)法律問題的決定，《立法法》并未就審議次數(shù)作出規(guī)定。同時(shí)，《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》第15條第1款規(guī)定，憲法和法律委員會(huì)在對(duì)法律草案進(jìn)行統(tǒng)一審議后，只能向“下次或者以后”的常委會(huì)會(huì)議提出審議報(bào)告;同條第2款則規(guī)定，對(duì)于決定草案的審議報(bào)告，可以直接向“本次”常委會(huì)會(huì)議提出。[41]因此在實(shí)踐中，有關(guān)法律問題的決定基本都是歷經(jīng)一次常委會(huì)審議即交付表決。

以符合狹義法律的制定程序作為決定能夠規(guī)定專屬立法事項(xiàng)的前提條件，在邏輯上固然足夠周延，但似乎沒有意識(shí)到程序上的便捷性恰恰是此類決定的功能優(yōu)勢(shì)所在。由于立法機(jī)關(guān)會(huì)期制度等方面的限制，在三審制的審議程序之下，一部法律案往往需要?dú)v經(jīng)數(shù)月甚至數(shù)年的時(shí)間才能成為正式的法律。一旦實(shí)踐中出現(xiàn)較為迫切的立法需求，這樣的立法節(jié)奏顯然無法與之相匹配。而制定程序較為便捷的決定，恰恰就可以在這里發(fā)揮作用。試想立法機(jī)關(guān)如果需要?dú)v經(jīng)一個(gè)完整的立法程序才能賦予有關(guān)法律問題的決定以法律效力，那它為什么不直接制定一部法律呢？[42]

不過，這一思路仍有可供參考借鑒之處。立法程序上的差異可能產(chǎn)生實(shí)體層面的影響。原因在于，現(xiàn)代社會(huì)中立法程序往往發(fā)揮了論證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的功能?，F(xiàn)代社會(huì)的突出特征之一是共識(shí)的難以達(dá)成，而立法恰恰又是要在爭(zhēng)議之處形成統(tǒng)一的價(jià)值判斷。為了避免共識(shí)形成的久拖不決導(dǎo)致立法的難產(chǎn)，現(xiàn)代國家大都設(shè)計(jì)了縝密而復(fù)雜的立法程序，旨在通過程序本身的周密性，為經(jīng)由程序產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果之正當(dāng)性提供擔(dān)保。[43]有關(guān)法律問題的決定所適用的簡(jiǎn)易制定程序，不可避免地會(huì)對(duì)決定本身的正當(dāng)性產(chǎn)生影響。因此筆者認(rèn)為，此類決定的起草和審議主體，特別是承擔(dān)了合憲性審查職責(zé)的全國人大憲法和法律委員會(huì)，應(yīng)當(dāng)就某項(xiàng)決定為何可以適用簡(jiǎn)易制定程序作出充分的論證說理。比照《立法法》第30條的規(guī)定，此處的論證說理必須同時(shí)涵蓋“調(diào)整事項(xiàng)較為單一”和“各方面意見比較一致”兩個(gè)方面。如此，《立法法》第8條所稱的“只能制定法律”，可以通過增加程序?qū)用娴恼撟C負(fù)擔(dān)，對(duì)有關(guān)法律問題的決定發(fā)揮約束作用。

另外，有關(guān)法律問題的決定畢竟只是一種“便宜之計(jì)”，其對(duì)專屬立法事項(xiàng)作出的規(guī)定只能是一種階段性存在，不可無限期適用，事后應(yīng)及時(shí)就相關(guān)事項(xiàng)制定狹義法律。在這方面，全國人大憲法和法律委員會(huì)針對(duì)監(jiān)察法規(guī)決定草案的審議報(bào)告值得肯定。該報(bào)告最后提出，“建議對(duì)立法法的修改抓緊研究，對(duì)國家監(jiān)察委員會(huì)制定監(jiān)察法規(guī)及相關(guān)問題作出規(guī)定”。由此，《立法法》第8條所稱的“下列事項(xiàng)只能制定法律”可以解釋成為“下列事項(xiàng)的終局性規(guī)定只能由法律作出”，如此也能保證新的解釋方案不會(huì)過分偏離原始文義。至于“及時(shí)”所指的期間長短，屬于立法者自由裁量范圍，不宜強(qiáng)加規(guī)定。

四、結(jié)語

對(duì)《立法法》第8條進(jìn)行體系解釋的困難在于該條容納了三組性質(zhì)不同的關(guān)系：“人大-行政”“中央-地方”“法律-決定”。對(duì)其中任意一組關(guān)系本身作出解釋已屬不易，要使這三組關(guān)系的解釋方案之間彼此形成體系關(guān)聯(lián)，自然更費(fèi)思量。概言之，“下列事項(xiàng)只能制定法律”中的“法律”，首先應(yīng)當(dāng)理解為“狹義法律”，這是現(xiàn)代法治國家基本原理的必然要求，也是對(duì)后續(xù)的各種例外情形加以約束的前提條件。各種例外情形中的主體，由于其權(quán)力來源不同（或直接來自人民，或來自國家權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)），因此在就第8條的專屬立法事項(xiàng)作出規(guī)定時(shí)會(huì)受到不同程度的約束。

應(yīng)當(dāng)指出，本文只是一個(gè)非常初步的研究，特別是尚未深入《立法法》第8條規(guī)定的各類具體事項(xiàng)，其中還有大量可討論的空間。例如，本文主張地方人大在獲得法條授權(quán)的情況下，即可對(duì)第8條中的專屬立法事項(xiàng)作出規(guī)定，但是很難設(shè)想全國人大及其常委會(huì)會(huì)將諸如“國家主權(quán)”（第1款）“特別行政區(qū)制度”（第3款）等事項(xiàng)授權(quán)給地方人大[44]，因此對(duì)于這十類專屬立法事項(xiàng)，還需作進(jìn)一步的類型化區(qū)分。又例如，《立法法》第9條將有關(guān)犯罪和刑罰等三類事項(xiàng)規(guī)定為禁止向國務(wù)院授權(quán)的事項(xiàng)，學(xué)界因此將其稱為“絕對(duì)法律保留事項(xiàng)”。但是這里的絕對(duì)保留效力，是否也涵蓋國務(wù)院之外的其他主體？[45]凡此種種，均有待后續(xù)研究展開進(jìn)一步討論。

① 沈春耀：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2018年備案審查工作情況的報(bào)告》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2019年第1號(hào)。

② 沈春耀：《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于國家監(jiān)察委員會(huì)制定監(jiān)察法規(guī)的決定（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2019年第6號(hào)。

③ 例如，在2014年《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的決定》中，北京等三地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院只能管轄相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事和行政案件;而到了2020年《關(guān)于設(shè)立海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的決定》中，海南自由貿(mào)易港知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的管轄范圍進(jìn)一步擴(kuò)大至知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件。不過將管轄范圍擴(kuò)大至刑事案件，確實(shí)可能引發(fā)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，參見佀化強(qiáng)：《法院的類型、創(chuàng)設(shè)權(quán)歸屬及其司法權(quán)配置》，《中外法學(xué)》2020年第5期。

④ 克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，北京：中國法制出版社，2014年，第3頁。

⑤ 鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年，第52頁。2015年修改后的《立法法》主要有兩個(gè)版本的官方釋義，除鄭淑娜主編的外，另一本為全國人大法工委國家法室編著的《中華人民共和國立法法釋義》。經(jīng)比對(duì)，兩本《釋義》的內(nèi)容基本一致，但鄭淑娜主編的《釋義》包含一些國家法室編著的《釋義》版本所沒有的內(nèi)容（例如本條注釋對(duì)應(yīng)的內(nèi)容），因此本文主要參考鄭淑娜主編的《釋義》版本。

⑥ 由于本文并不涉及地方人大與地方人大常委會(huì)之間的立法權(quán)限關(guān)系，為了行文簡(jiǎn)潔起見，后文在提到地方立法主體時(shí)均只稱“地方人大”。同時(shí)，由于實(shí)踐中大部分有關(guān)法律問題的決定都是由全國人大常委會(huì)制定的，因此后文在提及決定的制定主體時(shí)也只稱“全國人大常委會(huì)”。

⑦ ⑨ ⑩ [21][27][38]鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第31、203、202、47-48、176、44頁。

⑧ 在第8條釋義部分的一開始即指出“對(duì)全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限作出一一列舉……是困難的”。 參見鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第29頁。

[11]王建學(xué)：《論地方政府事權(quán)的法理基礎(chǔ)與憲法結(jié)構(gòu)》，《中國法學(xué)》2017年第4期。

[12]針對(duì)本文的一個(gè)早期版本，曾有外審意見質(zhì)疑，如果地方立法權(quán)是固有權(quán)力，如何解釋現(xiàn)實(shí)中我國的地方立法權(quán)僅下沉到設(shè)區(qū)的市這一級(jí)。對(duì)此，筆者認(rèn)為“地方立法權(quán)的來源”和“地方立法權(quán)的實(shí)際享有”是兩個(gè)不同的問題。在“五四憲法”下，地方完全沒有立法權(quán)，但是“人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”的規(guī)定同樣存在于“五四憲法”之中。因此應(yīng)當(dāng)解釋為是中央基于種種因素的考慮，極大地限制了“地方立法權(quán)的實(shí)際享有”。此后地方立法權(quán)的逐步擴(kuò)大，則應(yīng)當(dāng)解釋為是中央基于形勢(shì)的變化，逐漸放寬了前述的限制。由此，地方立法權(quán)的固有權(quán)力屬性和縣鄉(xiāng)兩級(jí)人大不享有立法權(quán)的實(shí)際情況之間是可以兼容的。

[13]趙宏：《限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，《法學(xué)家》2011年第2期;張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，《清華法學(xué)》2012年第4期。

[14][15]王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國法學(xué)》2017年第1期。

[16]邁耶的原文表述為“個(gè)人并不具有這種作用（筆者注：即法規(guī)創(chuàng)造力），也不是每一種國家意志的表達(dá)形式都具備，因而也是完全特別的。根據(jù)憲法，以前是議會(huì)與君主一起，現(xiàn)在只能由議會(huì)發(fā)動(dòng)的法律固有的能力?！眳⒁妸W托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第69頁。譯文略有調(diào)整。

[17]關(guān)于權(quán)力分工與分立之間的區(qū)別，詳見杜強(qiáng)強(qiáng)：《議行合一與我國國家權(quán)力配置的原則》，《法學(xué)家》2019年第1期。

[18]劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報(bào)告》，中共中央文獻(xiàn)編輯委員會(huì)：《劉少奇選集》下卷，北京：人民出版社，1985年，第157頁。

[19][28]彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》，《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2018年特刊。

[20]在權(quán)力分立的理論之下，立法機(jī)關(guān)固然享有優(yōu)位性，但終歸只是諸國家機(jī)關(guān)之一;而我國的全國人大不僅僅是立法機(jī)關(guān)，更是具有“全權(quán)性”的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。

[22]例如《藥品管理法》第36條：國家實(shí)行中藥品種保護(hù)制度。具體辦法由國務(wù)院制定。

[23]《立法法》第10條第1款：授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、事項(xiàng)、范圍、期限以及被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等。

[24]應(yīng)當(dāng)注意的是，此處所稱的行政法規(guī)都是特指一般性規(guī)范意義上的行政法規(guī)。如果是執(zhí)行法律意義上的行政法規(guī)，國務(wù)院可以在憲法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)自主加以制定。

[25]如果不作此種解釋，《人民法院組織法》第3條和《立法法》第8條之間會(huì)產(chǎn)生巨大的張力。參見王鍇：《論組織性法律保留》，《中外法學(xué)》2020年第5期。

[26]立法者自己認(rèn)為該條規(guī)定是在“依據(jù)說”和“職權(quán)說”之間采取了這種態(tài)度。參見鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第176頁。

[29]張翔：《我國國家權(quán)力配置原則的功能主義解釋》，《中外法學(xué)》2018年第2期。

[30]有學(xué)者認(rèn)為“中央人民政府”和“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”的身份能夠證成“職權(quán)說”。參見謝立斌：《論國務(wù)院的職權(quán)立法權(quán)》，《政法論壇》2018年第6期。

[31]高橋和之：《立憲主義と日本國憲法》（第3版），東京：有斐閣，2013年，364頁。

[32]《憲法》和《立法法》在規(guī)定全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限時(shí)，就沒有專門使用“根據(jù)憲法”的表述。

[33]官方亦肯定這一觀點(diǎn)。參見鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第178-179頁。

[34][35][36]《彭真?zhèn)鳌返?卷，北京：中央文獻(xiàn)出版社，2012年，第1518、1527、1529-1533頁。

[37]許可：《地方數(shù)據(jù)立法的能與不能》，2020年8月20日，http：//www.legalweekly.cn/content/2020-08/20/content_8282318.html，2021年3月18日。

[39]金夢(mèng)：《立法性決定的界定與效力》，《中國法學(xué)》2018年第3期。

[40]《立法法》第29條第1款：列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后再交付表決。第30條：列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后交付表決;調(diào)整事項(xiàng)較為單一或者部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議即交付表決。

[41]《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》第15條：列入會(huì)議議程的法律草案，常務(wù)委員會(huì)聽取說明并初步審議后，交有關(guān)專門委員會(huì)審議和法律委員會(huì)統(tǒng)一審議，由法律委員會(huì)向下次或者以后的常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告，并將其他有關(guān)專門委員會(huì)的審議意見印發(fā)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議。有關(guān)法律問題的決定的議案和修改法律的議案，法律委員會(huì)審議后，可以向本次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告，也可以向下次或者以后的常務(wù)委員會(huì)會(huì)議提出審議結(jié)果的報(bào)告。

[42]有論者認(rèn)為“有關(guān)法律問題的決定”通常規(guī)定的都是較為具體的事項(xiàng)，而法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定更為一般性的事項(xiàng)，但此種區(qū)分在當(dāng)代已經(jīng)日趨相對(duì)化，法律同樣可以就具體的、個(gè)別的事項(xiàng)作出規(guī)定。

[43]雷磊：《法律程序?yàn)槭裁粗匾?？——反思現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系》，《中外法學(xué)》2014年第2期。

[44]由全國人大常委會(huì)以決定的形式就這些事項(xiàng)作出規(guī)定卻顯得較為合理。例如十三屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議于2020年11月11日通過的《關(guān)于香港特別行政區(qū)立法會(huì)議員資格問題的決定》。

[45]特別是考慮到這三類事項(xiàng)中還包括司法制度，這進(jìn)一步牽涉到“兩高”的司法解釋與專屬立法事項(xiàng)的關(guān)系，在司法改革持續(xù)推進(jìn)的當(dāng)下，更有深入研究的必要。

（責(zé)任編輯：周中舉）