(內蒙古大學 法學院，內蒙古 呼和浩特 010021)

《農村土地承包法》于2018年修正，修正的內容以三權分置政策為背景，允許承包方保留土地承包權，流轉土地經(jīng)營權，在此基礎上構建起土地經(jīng)營權流轉體系。與此同時，土地承包經(jīng)營權轉讓制度被保留，但其所在章節(jié)位置和構成要件被修正。新法修改土地承包經(jīng)營權轉讓制度的立法目的頗值探討，其中尤以該制度的功能轉向和重新定位最為重要。功能定位決定制度價值和適用方向。為了明確土地承包經(jīng)營權轉讓制度的適用規(guī)則，本文主要以新《農村土地承包法》(以下簡稱“新法”)第34條為分析對象，略陳己見，以就教于方家。

一、新法對土地承包經(jīng)營權轉讓制度的修改

新法對土地承包經(jīng)營權轉讓制度的修改關乎農民核心利益，意義重大，其制度的改變體現(xiàn)為兩個方面：體系上的獨立化和適用上的內部化。以下分而述之。

(一)體系上的獨立化

在原《農村土地承包法》(以下簡稱“舊法”)中，土地承包經(jīng)營權轉讓作為農民流轉自己承包地的一種土地流轉方式，在土地承包經(jīng)營權流轉體系中占有重要的一席之地，這種農民轉讓自己的承包地經(jīng)營權的權利與土地承包經(jīng)營權出租、轉包等一起被規(guī)定在了舊法中的第二章第五節(jié)及第三章，其內在分類邏輯就是兩類，一類是家庭承包下土地承包經(jīng)營權轉讓；另一類是其他承包方式的土地承包經(jīng)營權轉讓。

前述體系修改之于新法體現(xiàn)有二。

其一,取消了其他承包方式下的土地承包經(jīng)營權轉讓制度，即四荒地承包經(jīng)營權轉讓制度。新法第49條非常明確地將通過招標、拍賣等其他承包方式取得的土地使用權界定為“土地經(jīng)營權”，不再冠之以“土地承包經(jīng)營權”之稱謂，因此也就當然地不存在其他承包方式下的土地承包經(jīng)營權轉讓制度了。

其二，構建起獨立于土地經(jīng)營權流轉體系之外的土地承包經(jīng)營權轉讓制度，使該制度處于同土地經(jīng)營權流轉制度并列的地位。第二章第五節(jié)于新法修正后重命名為土地經(jīng)營權，該節(jié)之重要內容一是土地經(jīng)營權流轉，另一重要內容就是關于該權利的融資擔保。新法第36條規(guī)定“出租(轉包)、入股、其他方式”對土地經(jīng)營權進行流轉。而土地經(jīng)營權轉讓，亦即土地承包經(jīng)營權轉讓，不再被新法第36條土地經(jīng)營權的流轉制度所內含。土地承包經(jīng)營權轉讓條款的改變也體現(xiàn)在兩個方面，一方面是法條位置的改變，即從本節(jié)移至第二章第四節(jié)；另一方面就是節(jié)名的改變,即在舊法中土地承包經(jīng)營權的保護這一名稱基礎上又增添了互換、轉讓這兩個內容。(1)土地承包經(jīng)營權互換，與土地承包經(jīng)營權轉讓一樣，在新法中被移出土地經(jīng)營權流轉體系。

經(jīng)過上述修改之后，舊法中的土地承包經(jīng)營權流轉體系被分列為兩部分：一部分是土地承包經(jīng)營權轉讓(包括互換)，另一部分是土地經(jīng)營權流轉。土地經(jīng)營權流轉的適用范圍就比較寬泛，既有家庭承包制下的流轉，也有以家庭承包以外的方式承包土地再進行流轉；而農戶對土地承包經(jīng)營權進行轉讓只能在家庭承包之下進行，筆者將這兩種制度的不同適用列表(表1)如下。

表1 土地承包經(jīng)營權轉讓與土地經(jīng)營權流轉的不同適用

(二)適用上的內部化

對照舊法第41條(2)舊法第第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農業(yè)生產經(jīng)營的農戶?！焙托路ㄖ?4條(3)新法第34條規(guī)定：“經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經(jīng)營權轉讓給本集體經(jīng)濟組織的其他農戶。”，二者差別表現(xiàn)為如下。

一方面，舊法關于承包方(即轉讓方)的限制在新法中消失了，放寬了承包方轉讓土地承包經(jīng)營權的條件限制，只需依法、自愿，而不再以職業(yè)或者收入來限制轉讓條件。[1]事實上，舊法對于轉讓條件的限定，難以在實踐中實現(xiàn)。[2]市場經(jīng)濟體制下的非農職業(yè)也好，具有穩(wěn)定收入也好，都是相對而言的，不能夠成為穩(wěn)定的參照標準。因此，這一修改非?？茖W，但并不會在適用上產生實質性影響。

另一方面，新法將受讓人限定為“本集體經(jīng)濟組織的其他農戶”。這一修改剝奪了其他集體經(jīng)濟組織的農戶受讓本集體土地承包經(jīng)營權的資格；而至于舊法“從事農業(yè)生產經(jīng)營”的限定本就多余，農戶本就是從事農業(yè)生產經(jīng)營活動的家庭，無需重復限定。因此，從法律適用的角度看，“本集體經(jīng)濟組織的”限制才具有實質性的規(guī)范意義。

綜上兩點，新法關于土地承包經(jīng)營權轉讓條件的實質修改就是適用上的內部化調整，即嚴格限制土地承包經(jīng)營權的受讓主體范圍，禁止本集體農戶以外的其他主體通過轉讓取得土地承包經(jīng)營權。

通過上述體系性修正和內部化調整，新法一方面將土地承包經(jīng)營權的取得方式嚴格限定為家庭承包方式，而將其他承包方式取得農地權利界定為“土地經(jīng)營權”；另一方面規(guī)定僅同一集體組織的農戶之間可以轉讓土地承包經(jīng)營權，而其他主體則無法取得該權利。經(jīng)此修改，土地承包經(jīng)營權就成為一種專屬于本集體農戶的農地權利，而土地經(jīng)營權則沒有承包方式和受讓主體的限制，可以實行市場化的流轉。與土地經(jīng)營權流轉相比較不難發(fā)現(xiàn)，修改后的土地承包經(jīng)營權轉讓實質上就成了一種發(fā)生在同一集體組織內部的流轉方式。

二、新法中土地承包經(jīng)營權轉讓制度之功能定位

任何法律制度的存在或設置都應當以其特有的、不可取代的價值或功能為前提。新法修改土地承包經(jīng)營權轉讓制度，將其界定為同一集體組織內部的土地承包經(jīng)營權的概括性移轉，也必有其特殊的、不同于舊法上的原制度或新法上類似制度的功能定位。

(一)原土地承包經(jīng)營權轉讓制度的功能定位及其新法承繼

舊法第41條并不限制土地承包經(jīng)營權轉讓的受讓人身份，無論是同一集體的農戶，還是不屬于該集體的農戶，都可以成為此集體農戶轉讓其土地承包經(jīng)營權的受讓人。受讓農戶在轉讓行為發(fā)生以后，便與集體組織成立了新的承包關系并因此而取得土地承包經(jīng)營權；而原承包農戶就理所當然地退出了原承包關系，不再享有該塊承包地的土地承包經(jīng)營權。

舊法之土地承包經(jīng)營權流轉體系包括具有物權性流轉性質并能產生物權變動的法律后果的土地承包經(jīng)營權轉讓這一權利，以及具有債權性流轉性質的土地承包經(jīng)營權出租、轉包權利。[3]它作為一種法定流轉方式，以推動農地流轉和規(guī)模經(jīng)營作為其主要的制度功能。

與土地承包經(jīng)營權出租、轉包等債權性流轉方式相比，土地承包經(jīng)營權轉讓產生物權變動，可使受讓方取得效力更強或更有保障的農地使用權，即具有支配效力和對抗效力的農地用益物權——土地承包經(jīng)營權。這使其具備了債權性流轉方式所欠缺的制度功能，也使得舊法中的土地承包經(jīng)營權轉讓制度以一種特殊的存在繼續(xù)發(fā)揮功效。[4]

土地經(jīng)營權流轉制度在新法中的構建是受中央三權分置政策的影響，其核心要義就是引導農戶保留土地承包權，自由自愿流轉土地經(jīng)營權，(4)新法第9條規(guī)定：“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營。”并在其第41條為流轉期限在五年以上的土地經(jīng)營權規(guī)定了登記制度，(5)新法第41條規(guī)定：“土地經(jīng)營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睆亩沟猛恋亟?jīng)營權流轉同時具備了產生債權性農地使用權和物權性農地使用權的雙重制度功能。[5]

新法上土地經(jīng)營權流轉制度的雙重功能基本涵蓋了舊法上土地承包經(jīng)營權轉讓、出租或轉包的原有功能，而且更具有期限上的靈活性。原土地承包經(jīng)營權轉讓，它在舊法中被規(guī)定成為一種全部剩余承包期限內的權利轉讓，而土地經(jīng)營權流轉則可以在全部剩余承包期內自由約定流轉期限，因此更具有適用上的靈活性和包容性，足以容納舊法中的土地承包經(jīng)營權轉讓這一制度原本的作用。

舊法中土地承包經(jīng)營權轉讓的法律功能基本上被新法中土地經(jīng)營權流轉，特別是流轉期限較長而具有登記資格的土地經(jīng)營權流轉制度所承繼，而并沒有被新法上的土地承包經(jīng)營權轉讓制度所承繼。因此，從法律功能上看，新、舊土地承包經(jīng)營權轉讓制度具有本質的區(qū)別，不存在功能演進的承繼關系。進而言之，承繼了原土地承包經(jīng)營權流轉制度之功能的土地經(jīng)營權流轉制度在功能定位上也與新土地承包經(jīng)營權轉讓制度具有本質區(qū)別。

(二)新土地承包經(jīng)營權轉讓制度的功能反思及其界定根據(jù)

原土地承包經(jīng)營權轉讓制度和新法上的土地經(jīng)營權流轉制度都可以使受讓人取得具有物權效力的農地使用權，因而具有法律功能上的一致性或同質性。但新法卻禁止土地承包經(jīng)營權的對外轉讓或概括移轉，僅允許其在同一集體組織內部的農戶之間進行轉讓，其實是對土地承包權的可轉讓性的限制。這表明新法上的土地承包經(jīng)營權已從舊有含義中抽離并被賦予不同內涵。

舊法中的土地承包經(jīng)營權內涵不包括土地承包權，其實質就是一種土地使用權，[6]無論是通過家庭承包還是其他方式都可以取得這種土地承包經(jīng)營權，而且它也可以在集體組織之外進行流轉，因此才有了可以對外轉讓的土地承包經(jīng)營權流轉(包括轉讓)制度。進而言之，我們可以將新法上的土地經(jīng)營權及其流轉制度和舊法上的土地承包經(jīng)營權及其流轉制度等而視之，而新法上的土地承包經(jīng)營權則被附加了專屬于集體農戶的土地承包權。

在中央農村土地“三權分置”改革政策背景下的土地承包權是專屬于集體農戶的，其本質是家庭承包制下集體組織與其下轄的農戶之間關于土地承包這一法律關系的權利表達，反映了集體組織成員依據(jù)其成員身份對集體土地的分配秩序，具有成員權性質，[7]故不適用其他承包方式。穩(wěn)定農村土地承包關系一直都是中央農村政策的基本內容，但原土地承包經(jīng)營權的流轉性并不能實現(xiàn)這一政策目標，為了兼顧土地承包關系的穩(wěn)定性和農地流轉的現(xiàn)實需求，中央才通過三權分置政策提出了“農戶承包權”的概念，此即專屬于集體農戶的土地承包權。

新法將專屬于集體農戶的土地承包權與舊法上的土地承包經(jīng)營權合二為一，形成了新法上的具有復合性質且含有專屬意義的土地承包經(jīng)營權——僅本集體農戶享有。土地承包經(jīng)營權不能概括轉移于非集體成員是由其獨特的農戶專屬性所決定的。換言之，承包農戶可以對外流轉其土地經(jīng)營權[8]，卻不可以對外轉讓土地承包權，也就是說，農戶不能把其享有土地承包經(jīng)營權整體轉讓給非本集體組織下轄的農戶。故土地承包權的轉讓范圍在新法的規(guī)定下具有了決定土地承包經(jīng)營權轉讓范圍的關聯(lián)性。

新法第34條實質是限制了土地承包權轉讓的范圍。同時也正是基于這個原因，新法出臺之前的修正案草案才將本條界定為“土地承包權的轉讓”。(6)修正案草案已將本條移至第二章第四節(jié)，并將其標題修改為“土地承包權的保護和轉讓”。只是由于新法僅將土地承包權規(guī)定為土地承包經(jīng)營權的新增權能，而并未將其塑造為獨立的權利類型，所以仍舊名之為“土地承包經(jīng)營權的轉讓”，其實兩者并無本質區(qū)別。

總之，新法中土地經(jīng)營權流轉制度的構建是建立在舊法規(guī)范的土地承包經(jīng)營權流轉(包括轉讓)制度功能基礎之上的，而新土地承包經(jīng)營權轉讓制度喪失了舊法作用，實際上成為了農戶轉讓承包權的規(guī)范表達。[9]土地承包經(jīng)營權轉讓制度在新法中展現(xiàn)的制度功能是以集體農戶的土地承包權權利內涵為基礎的。

(三)新土地承包經(jīng)營權轉讓制度的法律功能及其實現(xiàn)場合

舊法中的土地承包經(jīng)營權經(jīng)修改后被賦予了土地承包權的內涵，成為一種包含土地承包權之權能的專屬性權利，從而也使新土地承包經(jīng)營權轉讓制度具有了土地承包權轉讓之功能。土地承包權作為集體組織與其農戶的土地承包關系的權利表達，農戶轉讓其土地承包權意味著概括移轉其在原土地承包關系中的權利和義務，從而產生調整承包地的法律后果。

與集體組織單方面調整承包地不同的是，土地承包權轉讓僅發(fā)生在個別的特定農戶之間，且以其合意或協(xié)商一致為基礎，因而更具可接受性或適用空間，可被界定為集體內部的自主調整。[10]其實亦是相關集體農戶對集體土地初始分配秩序的自主調整，此乃新土地承包經(jīng)營權轉讓制度功能之體現(xiàn)。

土地承包經(jīng)營權內部轉讓使得農民實現(xiàn)了對土地承包關系的自我主動調整，這契合了中央促進農村土地承包關系穩(wěn)定的政策。因為穩(wěn)定不等于固化，更不意味著絕對禁止農戶承包權的變動，同一集體組織的農戶依據(jù)新法的規(guī)定在內部之間可以進行土地承包經(jīng)營權轉讓，而只要土地承包權始終掌握在本集體農戶的手中，就不會影響家庭承包經(jīng)營制度和土地承包關系，而且還會使其更加具有活力和韌性。

從制度實踐的角度看，土地承包經(jīng)營權的內部轉讓是否存在客觀的現(xiàn)實需求有待于進一步的觀察。對此，不論是新法第34條之土地承包經(jīng)營權轉讓制度，還是第27條第3款關于適用土地承包經(jīng)營權轉讓制度的現(xiàn)實場合條款，即：農業(yè)轉移人口市民化政策推動下，承包農戶如果想在承包期內進城落戶的，其名下的土地承包經(jīng)營權或者集體組織的承包地就要在本集體內部進行轉讓或者交回集體組織。

除前述場合外，土地承包經(jīng)營權轉讓制度還可用以緩解或解決因人口增減所導致的集體成員的占地不均以及集體農戶的家庭養(yǎng)老和分家析產等問題。筆者參與的農村調查發(fā)現(xiàn)，一些僅有老年成員的農民家庭往往會把自己的承包地交給已經(jīng)成家立業(yè)的子女或其他親屬耕種，以換取一定的費用或糧食。待老年人百年之后，承包地仍由后者繼續(xù)耕種。此乃土地承包經(jīng)營權轉讓的特殊方式。

前述的土地承包經(jīng)營權轉讓在某種意義上發(fā)揮著類似于財產繼承或代際傳承的現(xiàn)實功能。農戶而非個人作為土地承包經(jīng)營權主體在家庭承包制下難以適用繼承制度。[11]但存在著原生家庭與新生家庭之間因分家析產所產生的土地承包經(jīng)營權代際傳承問題。新法并未規(guī)定對此類問題的解決條款。擴大解釋土地承包經(jīng)營權轉讓的法理內涵和適用范圍在此情況下不失為務實之選。

總之，新土地承包經(jīng)營權轉讓制度的應然功能可以界定為同一集體組織內部的農戶承包權的自主調整。同時為促進該功能的客觀實現(xiàn)，應當合理界定土地承包經(jīng)營權轉讓的法理內涵，適當擴張其涵射范圍和適用空間，在涉及家庭關系時不以市場對價為必要，支持、引導集體農戶自主調整其土地承包關系，并以此實現(xiàn)農村土地承包關系的動態(tài)穩(wěn)定。

三、新法中土地承包經(jīng)營權轉讓制度之法律適用

新法對土地承包經(jīng)營權轉讓進行了不同于舊法的規(guī)則設計和功能定位，這勢必引起該制度在法律適用上的規(guī)則抵牾和認識分歧。為了保障新舊法律制度的銜接實施，若干相關法律適用問題亟需明確。

(一)處理原土地承包經(jīng)營權轉讓糾紛要以法不溯及既往為原則

《立法法》第93條之法不溯及既往原則的基本內涵是：在沒有特別規(guī)定的情況下，新出臺的法律不適用于在它生效之前發(fā)生的事件和行為，相關法律糾紛應當適用于當時的法律。[12]據(jù)此新法實施前的土地承包經(jīng)營權轉讓糾紛適用舊法及相關司法解釋。

據(jù)舊法第33條第3項，土地承包經(jīng)營權轉讓是有特定期限的，其分為兩類：一類是部分剩余承包期內的土地承包經(jīng)營權轉讓，另一類就是全部剩余承包期內的土地承包經(jīng)營權轉讓。在前一種情形下，一旦轉讓期限屆滿，受讓方即喪失土地承包經(jīng)營權，無權繼續(xù)經(jīng)營承包地；轉讓方則有權收回承包地，繼續(xù)享有其未轉讓的土地承包經(jīng)營權。但后一種情形下的土地承包經(jīng)營權因期限屆滿而消滅，因而只能適用新法規(guī)定的承包期延長的政策，由轉讓方通過延包的方式取得新法規(guī)定的土地承包經(jīng)營權。

但是，在轉讓期限屆滿而轉讓方已經(jīng)不復存在的情況下，前述規(guī)則就失去了適用的前提。對此，本文建議區(qū)分受讓農戶是否為本集體農戶，再行確定后續(xù)土地承包經(jīng)營權的歸屬。如果受讓農戶屬于本集體農戶，則由受讓農戶繼續(xù)承包經(jīng)營承包地，以穩(wěn)定承包地經(jīng)營秩序。如果受讓農戶不屬于本集體農戶，則由集體組織收回該承包地并對此地在組織內部進行另行發(fā)包。由不屬于本集體的受讓農戶繼續(xù)承包經(jīng)營承包地既不符合原《農村土地承包法》確立的轉讓規(guī)則，也不符合“土地承包經(jīng)營權唯一主體是本集體農戶”這一新法原則，所以只能由集體組織收回后另行發(fā)包給本集體其他農戶。為此，2019年中共中央、國務院還專門對此類問題進行了規(guī)定。(7)參見2019年《中共中央國務院關于保持土地承包關系穩(wěn)定并長久不變的意見》。

綜上，根據(jù)法不溯及既往的規(guī)則，新法實施以前的土地承包經(jīng)營權轉讓應當適用舊法，轉讓期限屆滿后，由轉讓農戶或集體組織收回承包地。如果受讓方也是本集體農戶，而轉讓農戶業(yè)已不存在，則由受讓農戶繼續(xù)經(jīng)營承包地并享有三輪土地承包權，這種做法有利于維系農村土地承包關系穩(wěn)定。

(二)以內部調整的功能定位為指引，重新界定新土地承包經(jīng)營權轉讓的法理內涵

新法賦予了土地經(jīng)營權流轉和土地承包經(jīng)營權轉讓不同的構成要件和法律功能。以土地經(jīng)營權流轉實現(xiàn)農地權利的市場化和農業(yè)經(jīng)營的規(guī)?；?，土地承包經(jīng)營權的轉讓使得農戶在組織內部之間調整了承包關系并以此為基礎實現(xiàn)了一種動態(tài)穩(wěn)定。為此，新法第34條特別規(guī)定了土地承包經(jīng)營權轉讓的法律后果為原承包關系的終止與新承包關系的確立，也就是土地承包權的轉讓。

土地承包權在本質上代表了集體組織與集體農戶的土地承包關系，此權利之法律載體為土地承包合同。對此種合同進行的轉讓成為了土地承包經(jīng)營權轉讓的法理內涵，轉讓土地承包經(jīng)營權其實就是對土地承包合同中承包農戶的權利和義務的概括轉讓。因而不僅涉及承包農戶與受讓農戶的利益，也涉及集體組織的利益。因此，發(fā)包方同意成為了新法中土地承包經(jīng)營權轉讓的構成要件之一。

發(fā)包方同意后，承包農戶轉讓土地承包經(jīng)營權給受讓農戶，其實就是使其成為承包合同的承包方。因此，一個完整的土地承包經(jīng)營權轉讓行為不僅包括轉讓合同的簽訂以及土地承包經(jīng)營權登記的變更，而且也包括土地承包合同的重新簽訂。在集體組織與受讓農戶重新訂立土地承包合同后，土地承包經(jīng)營權轉讓行為方謂完整。其中，轉讓合同的簽訂，承包合同的變更屬于集體組織、承包農戶與受讓農戶的相對性法律行為，土地承包經(jīng)營權的變更登記則屬于對抗性公示行為。

土地承包經(jīng)營權轉讓屬于土地承包關系的內部調整，意味著承包農戶之土地承包關系的退出，甚至永久喪失承包地，事關重大。人民法院適用新法第34條處理此類糾紛時，務必慎重審查承包農戶與發(fā)包農戶的真實意思表示以及集體組織是否同意。同時，為了準確判斷集體組織同意與否，該條“經(jīng)發(fā)包方同意”應限縮解釋，從嚴適用。在認定是否能夠成立土地承包經(jīng)營權轉讓的證據(jù)方面，只有集體組織的書面同意或者是三方書面轉讓合同才具有相應的法律證明效力。

綜上，集體組織、承包農戶與受讓農戶的三方意思表示成為了土地承包經(jīng)營權轉讓的法理內涵，其法律效力不僅僅是土地承包經(jīng)營權的主體變更，更是土地承包合同的主體變更。同時，基于鼓勵農地流轉的政策精神，根據(jù)合同效力轉化原理，本文建議將沒有經(jīng)過集體組織同意的土地承包經(jīng)營權轉讓認定為土地經(jīng)營權流轉行為，不絕對否定其法律效力以及其中的當事人意愿。

(三)承包期延長政策在土地承包經(jīng)營權轉讓視角下的合理實施

黨的十九大報告中所提出的承包期再延長30年的政策在新法第21條第2款中得以體現(xiàn)。在土地承包經(jīng)營權轉讓情形下需要進一步明確如何延長承包期，特別是延包權的歸屬。根據(jù)新法第21條第1款之規(guī)定，無論是土地承包合同還是土地承包經(jīng)營權，都有法定承包期對其進行限制。當農戶進行土地經(jīng)營權流轉而沒有發(fā)生新法規(guī)定的土地承包經(jīng)營權轉讓的情形下，承包期限的延長應是土地承包合同及土地承包經(jīng)營權期限的自動延長。[13]這不能成為集體組織改變土地承包關系或者調整承包地的理由。

在土地承包經(jīng)營權轉讓的情況下，出現(xiàn)了初始承包集體土地的初始承包農戶和因受讓土地承包經(jīng)營權而與集體組織建立新的承包關系的繼受承包農戶，由此就可能引發(fā)兩類承包主體均主張三輪承包權的可能。對此，本文認為，如果土地承包經(jīng)營權轉讓發(fā)生在新法實施以前，原則上應由原承包農戶享有土地承包權，具體理由前文已經(jīng)詳細說明，在此不再贅述。但如果土地承包經(jīng)營權發(fā)生在新法實施以后，則應當由繼受承包農戶(即受讓農戶)享有土地承包權。誠如前文所言，新法中的土地承包經(jīng)營權轉讓在功能和內涵均不同于舊法，其本質屬于農村土地承包關系的自我調整和內部調整。二輪承包期滿后的承包期延長政策之實施應當對此進行確認，以維護農村土地承包關系。

此外，舊法中被分為部分剩余承包期和全部剩余承包期的土地承包經(jīng)營權是受承包期限限制的；而從體系上講，新法第38條第3項不能拘束土地承包經(jīng)營權轉讓，可以說新法上沒有明確的轉讓期限的限制。因此新法上的土地承包經(jīng)營權轉讓在沒有轉讓雙方特別約定的情況下可以解釋為全部剩余承包期內的土地承包經(jīng)營權的轉讓，轉讓之后的原承包農戶徹底退出其與集體組織簽訂的土地承包合同，雙方土地承包關系消滅。故，不管是從承包合同的視角還是從承包經(jīng)營權的角度看，承包期延長的權利主體都不再是原承包農戶，而是受讓農戶。

承包期延長在本質上反映了農村土地承包關系的延長，其延長對象也應當是現(xiàn)在的承包關系，而不是過去的承包關系；是轉讓后的承包關系，不再是轉讓前的承包關系。尤其在新法賦予土地承包經(jīng)營權以專屬于本集體農戶的身份屬性的情形下，此權利之轉讓其實質上是農戶內部調整土地承包關系。土地承包經(jīng)營權轉讓期限從二輪承包期擴展到未來該權利的轉讓，有利于農村土地承包關系穩(wěn)定。

(四)土地承包經(jīng)營權轉讓與土地經(jīng)營權流轉競合問題的處理

新法規(guī)定：土地承包經(jīng)營權轉讓后，受讓農戶可再行流轉土地經(jīng)營權。然而在承包農戶已經(jīng)流轉土地經(jīng)營權的情況下，是否還可轉讓土地承包經(jīng)營權，則不無探討之余地。

筆者認為，承包農戶在保留土地承包權而僅流轉土地經(jīng)營權的情況下，其已經(jīng)喪失部分期限的土地經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權仍具備再行轉讓的資格和價值。因土地經(jīng)營權流轉不具有引起土地承包經(jīng)營權的轉讓或主體變更功能，而僅是承包期內特定時段的土地經(jīng)營權流轉，故承包農戶仍能在內部轉讓土地承包經(jīng)營權。只是受讓農戶在受讓土地承包經(jīng)營權之后并不能立即收回該地，原土地經(jīng)營權人可以繼續(xù)在法定期限內行使其經(jīng)營權。受讓農戶享有土地經(jīng)營的監(jiān)督權和流轉收益的收取權。受讓主體如若想收回承包地，就需要等土地經(jīng)營權流轉期限屆滿。

流轉土地經(jīng)營權之后的土地承包經(jīng)營權轉讓涉及土地經(jīng)營權人的利益，因此承包農戶應當及時通知土地經(jīng)營權人，告知其轉讓事實。另外，為了進一步維護土地經(jīng)營權人的利益，法律應賦予本集體的土地經(jīng)營權人以優(yōu)先受讓權。即在土地經(jīng)營權人也屬于本集體農戶的情況下，由其優(yōu)先同條件受讓土地承包經(jīng)營權。該優(yōu)先受讓權類似于我國《合同法》第230條規(guī)定的房屋承租人的優(yōu)先購買權，相關保護規(guī)則也可參照適用。如果土地經(jīng)營權已向相關部門進行了登記并具有了對抗效力，仍不顧該土地經(jīng)營權人的優(yōu)先受讓權而擅自進行的土地承包經(jīng)營權轉讓行為無效，不能進行土地承包經(jīng)營權的變更登記；如果土地經(jīng)營權未經(jīng)登記而不具有對抗效力，土地經(jīng)營權人則有權請求人民法院依法撤銷其轉讓合同。

綜上，土地承包經(jīng)營權轉讓以調整本集體內部承包關系為目的，是一種區(qū)別于土地經(jīng)營權流轉的農地流轉制度。同一承包地上的土地經(jīng)營權流轉與土地承包經(jīng)營權轉讓可以并行不悖，但后者變更土地承包關系，應及時通知土地經(jīng)營權人并尊重其相關權益，以實現(xiàn)相關制度的協(xié)調運行。