胡紫陽 吳丙富

摘 要：隨著5G技術(shù)逐漸應用到商業(yè)領(lǐng)域，結(jié)合物聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，我國商業(yè)方法迎來蓬勃發(fā)展。商業(yè)模式、商業(yè)方法以及商業(yè)技術(shù)之間的概念也有不同理解，現(xiàn)有法律法規(guī)對這類新領(lǐng)域技術(shù)的保護也不夠完善。結(jié)合我國商業(yè)方法專利申請現(xiàn)狀進行數(shù)據(jù)分析，借鑒發(fā)達國家較為成熟的保護模式，對商業(yè)方法專利的認定標準由傳統(tǒng)專利分類加實質(zhì)認定轉(zhuǎn)變?yōu)檎w性認定，即只要技術(shù)能結(jié)合一定的設(shè)備或者技術(shù)方案呈現(xiàn)，并有成果，有創(chuàng)造性，則該方法就可以獲得專利保護。

關(guān)鍵詞：商業(yè)方法;專利;審查標準

中圖分類號：F204 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）06（b）--04

近年來知識產(chǎn)權(quán)越發(fā)重要，競爭越發(fā)激烈，專利也成為各大機構(gòu)的爭奪點，擁有專利的數(shù)量和質(zhì)量與技術(shù)領(lǐng)域的話語權(quán)關(guān)聯(lián)性大，利潤可觀。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和人工智能的發(fā)展，使整個技術(shù)行業(yè)變得更加復雜，商業(yè)方法專利的申請量也出現(xiàn)了激增，但對商業(yè)方法專利的認識和界定還不夠清晰。

相對于其他領(lǐng)域，商業(yè)方法的特殊性在于它是對整個方法或者模式的集合而非單個技術(shù)，其創(chuàng)造性、專業(yè)性更強。在專利申請中要考慮多個因素，法律并未直接規(guī)定商業(yè)方法專利，而是通過相關(guān)專利審查標準和相關(guān)司法解釋來界定商業(yè)方法是否屬于專利保護的范疇。目前存在申請時間長、審查標準不一、確認過程復雜等問題，針對這些問題我們可以借鑒國外審查標準，同時確立我國統(tǒng)一的審查標準，以此能更好保護商業(yè)方法專利，更好保障權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)。

1 商業(yè)方法專利的相關(guān)規(guī)定

1.1 美國和日本對商業(yè)方法專利的規(guī)定

1.1.1 美國商業(yè)方法專利的規(guī)定

美國專利法中對發(fā)明或者有創(chuàng)造性的技術(shù)保護較為開放，只要是新的且有用的，均可獲得保護 （《美國專利法》第101條：任何人發(fā)明或發(fā)現(xiàn)任何新的和有用的工藝，機器，制造，或物質(zhì)的組成，或任何新的和有用的改進，可以取得專利）。美國聯(lián)邦法院也先后多次修訂了對商業(yè)方法專利審查的認定標準。數(shù)次修訂后的認定標準，先是對此類專利的要求是“思想+商業(yè)方法”，比較著名的是在Gottschalk v. Benson案中申請人提出某類方法專利申請，在二進制中，將其編碼的十進制數(shù)字，經(jīng)過轉(zhuǎn)化方式，變成純粹的二進制數(shù)字，按步驟操作即可獲得相應數(shù)據(jù)。

該案上訴到美國聯(lián)邦法院之后，認為該方法沒有與其他設(shè)備結(jié)合，本質(zhì)上是占有了本應該讓人類共同享有的類似數(shù)學公式的權(quán)利，這種申請并不具備專利法要求的特性，駁回專利申請。不過聯(lián)邦法院也并非全部認為這類方法都不能申請專利，對那些本身具備特定客體的方法，能夠轉(zhuǎn)換到其他性質(zhì)不同的領(lǐng)域或者方向，還是可以獲得專利的。在State Street Bank v. Signature Financial Group案中美國聯(lián)邦巡回上訴法院又確立了“實際應用”標準（BusinessMethodPatent Improvement Act of 2000， H. R. 5364， 106th Cong （2000）），即當某種數(shù)學公式或者算法等思想能實際應用，能產(chǎn)生實際的結(jié)果，則可以在專利法的層面上獲得保護。

在另一案件中，Mayo公司自行研發(fā)了一種類似Prometheus公司先前研發(fā)的用來確定一種藥物——嘌呤用量治療免疫系統(tǒng)的專利，Mayo公司被起訴后經(jīng)過一系列上訴最后案件到了聯(lián)邦巡回上訴法院，最終認定該專利無效，認為這種方法是自然方法，不足以獲得專利保護。

從該案可見，美國在審查商業(yè)方法專利的時候會根據(jù)《美國專利法》第101條之規(guī)定，從三個方面考慮：第一，該方法能不能從傳統(tǒng)專利法認定;第二，如果不從傳統(tǒng)專利法認定，則考慮是否有創(chuàng)新性;第三，考慮是否構(gòu)成“思想+商業(yè)方法”，即能不能產(chǎn)生具體實用效果。

可分析美國在商業(yè)方法專利認定中采取的標準和認定方式，抽象的思想并不是完全不能獲得專利保護，還需要看該申請是否存在于其他設(shè)備或者載體中，能否帶來創(chuàng)新內(nèi)容，如新鮮、具體、實用的因素。

若該申請不符合101條規(guī)定，或者符合規(guī)定也屬于抽象思想或自然規(guī)則，但不能產(chǎn)生具體新效果，均不能獲得專利保護;如果該申請不屬于抽象思想或者自然規(guī)則，或者屬于但能產(chǎn)生新效果，則可以獲得專利保護。

除此之外，美國在2015年還制定了關(guān)于商業(yè)方法可申請專利的指南，美國聯(lián)邦法院對比進行了分類：爭議小、部分爭議和爭議大;分別對應第一是代碼、硬件、搜索技術(shù)和數(shù)據(jù)處理等，第二是社交交互、目標廣告和網(wǎng)頁技術(shù)，第三是風險對沖和金融交易等。這些分類也能看出美國在把握這些技術(shù)或者方法的過程中，對思想的抽象性有一定匹配度，越是抽象的，爭議越大。因此美國在商業(yè)方法專利保護過程中使用爭議分類法和列舉經(jīng)典案件來指導后續(xù)案件，對商業(yè)方法專利的認定標準統(tǒng)一化起到一定推動作用。

1.1.2 日本商業(yè)方法專利的規(guī)定

2000年日本就借鑒過美國標準。日本專利局（簡稱JPO）在2000年統(tǒng)計發(fā)明專利的過程中“與商業(yè)相關(guān)”的申請量達到1.96萬件，此后稍有下降，第二年統(tǒng)計1.9萬，但是到了2002年再次統(tǒng)計這類申請只有1.2萬件。

日本認為商業(yè)方法的發(fā)明是類似屬于技術(shù)類的計算機軟件，專利名稱是軟件專利。知產(chǎn)界認為，使思想能獲得專利，是通過計算機系統(tǒng)表達出的一種方式，這種表達將思想連續(xù)實踐，商業(yè)方法實際上是通過計算機系統(tǒng)完成的。JPO在2000年的審查指南中，對專利部分的計算機軟件規(guī)定為可以申請發(fā)明專利，也可以申請方法發(fā)明專利。所以，該商業(yè)方法本身就是主要發(fā)明，既可以作為方法發(fā)明專利申請，又可以在計算機軟件中作為附屬產(chǎn)品，進行產(chǎn)品發(fā)明申請。因此日本對商業(yè)方法的態(tài)度整體上是較為自由和寬松的，但在審核過程中會嚴格審查計算機軟件發(fā)明申請和商業(yè)方法專利申請。

1.2 我國對商業(yè)方法專利的規(guī)定

1.2.1 我國商業(yè)方法的概念

通常是從知識產(chǎn)權(quán)角度解釋，是指在專利申請中結(jié)合了一定的技術(shù)特征而進行的商業(yè)方法這一類型的創(chuàng)新。商業(yè)模式，整體來看是從管理學和經(jīng)濟學上有系統(tǒng)地整合了目前市場上的不同資源，而且能產(chǎn)生持續(xù)性的收益，這樣一種商業(yè)邏輯，可以作為對商業(yè)模式的解釋。商業(yè)模式整體上比商業(yè)方法的范圍要廣泛，甚至一個商業(yè)模式包含數(shù)個商業(yè)方法，這也說明商業(yè)模式足夠復雜多變（國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于對政協(xié)十三屆全國委員會第一次會議第2822號（科學技術(shù)類111號）提案答復的函，2018年7月16日發(fā)布）。而且對商業(yè)模式的保護不僅局限于專利法，反不正當競爭法和相關(guān)商業(yè)秘密制度等均能保護。

知識產(chǎn)權(quán)局曾在2004年頒布過一個有關(guān)商業(yè)方法的試行規(guī)則，其中對商業(yè)方法的定義是，通過利用計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成的，其主題是以商業(yè)方法為主的發(fā)明專利。

概念上看還是結(jié)合其他技術(shù)，如計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，并且大都以計算機硬件設(shè)備或者軟件程序為載體，使商業(yè)方法能得到具體應用。有時候甚至可能與計算機軟件或者程序發(fā)生混淆，因為其外觀相似性大。因此不能簡單定義商業(yè)方法，而需要綜合商業(yè)方法的特征來確定。

1.2.2 專利法視角下商業(yè)方法的特征

商業(yè)方法本質(zhì)上是一種依托計算機行業(yè)技術(shù)而存在的一整套的方法技術(shù)，但是從專利法的角度，除了創(chuàng)新性和獨特性，商業(yè)方法的特征還包括以下幾點。

第一，抽象性較大，商業(yè)方法的產(chǎn)生本身是依靠一定的思想，結(jié)合其他技術(shù)成為一套方法，其自身不直接表現(xiàn)為一定的實物或者有形產(chǎn)品，因此難以認定。第二，以商業(yè)領(lǐng)域為主，區(qū)分傳統(tǒng)的發(fā)明創(chuàng)造，商業(yè)方法主要是服務(wù)于一定的商業(yè)模式的。第三，依賴于其他技術(shù)、方法或者設(shè)備，商業(yè)方法本身是一種創(chuàng)造，但是需要依靠其他行業(yè)才能具體體現(xiàn)，通常是計算機硬件或者軟件等。

1.2.3 商業(yè)方法的分類

通常分類是以市場營銷、信息處理等，不同行業(yè)也區(qū)分傳統(tǒng)類、電子商務(wù)模式和網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等。通過IPC檢索，我國現(xiàn)階段分類混合了商業(yè)模式和商業(yè)方法等。G06、H04等共計十個大類，其中有常見的商業(yè)方法分類，如G06F17/30信息檢索等，也有H04L29/08這種傳輸控制規(guī)程，對于這類商業(yè)方法專利，有觀點認為其構(gòu)成商業(yè)方法專利還有待商榷，但在檢索中仍然能發(fā)現(xiàn)受理專利申請。

分類如下。

G06Q30/06：購買、出售或租賃交易。

G06Q30/02：行銷，例如，市場研究與分析、調(diào)查、促銷、廣告、買方剖析研究、客戶管理或獎勵;價格評估或確定。

G06Q10/06：資源、工作流、人員或項目管理，例如，組織、規(guī)劃、調(diào)度或分配時間、人員或機器資源;企業(yè)規(guī)劃;組織模型。

G06Q30/00：商業(yè)，例如，購物或電子商務(wù)。

H04L29/08：傳輸控制規(guī)程，例如，數(shù)據(jù)鏈級控制規(guī)程。

G06Q10/08：物流，例如，倉儲、裝貨、配送或運輸;存貨或庫存管理，例如，訂貨、采購或平衡訂單。

G07F17/00：用于出租物品的投幣式設(shè)備;投幣式器具或設(shè)施。

G06F17/30：信息檢索及其數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)。

G06Q10/10：辦公自動化，例如，電子郵件或群件的計算機輔助管理。

G06Q50/06：電力、天然氣或水供應。

其他：其他類型。

2 我國商業(yè)方法專利申請現(xiàn)狀

2.1 商業(yè)方法近幾年申請數(shù)量

商業(yè)方法近幾年申請數(shù)量，見圖1。檢索我國從2011年至今商業(yè)方法每年申請數(shù)量，其中2017—2018年申請量增長較快，主要原因是國家知識產(chǎn)權(quán)局在2017年修改了《專利審查指南》，其中關(guān)于商業(yè)方法沒有直接概述，但是對大量依托計算機技術(shù)形成的專利產(chǎn)品進行了解釋說明，其中相當一部分是商業(yè)方法專利的舉例和解釋。這也是商業(yè)方法專利申請量能加速上升的原因之一。同時，也使我國計算機技術(shù)等相關(guān)技術(shù)行業(yè)蓬勃發(fā)展，促進了商業(yè)方法專利的發(fā)展。

2019年因為《專利審查指南》更新又略有下降，因為在第二部分對專利申請的創(chuàng)造性進行了修改，主要是在一定程度上提高了專利確認的門檻，對發(fā)明實際解決技術(shù)問題提出了更高的要求，要體現(xiàn)出一定的技術(shù)效果。

2.2 我國商業(yè)方法各分類申請數(shù)量

我國商業(yè)方法各分類申請數(shù)量，見圖2。在國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站檢索商業(yè)方法、商業(yè)模式、商務(wù)方法等關(guān)鍵詞，其中其他類數(shù)據(jù)為1845件因數(shù)據(jù)過大未列入對比圖表。其中G06Q30/06目錄數(shù)量最多，主要內(nèi)容是購買、出租或租賃交易;數(shù)量第二的是G06Q30/02的分類，主要是行銷。這兩類基本涵蓋了我國近幾年電子商務(wù)和其他互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，這幾個行業(yè)發(fā)展較快，競爭也較大，技術(shù)研發(fā)投入較大，收益也較為可觀。

現(xiàn)代化的商業(yè)活動與其原始形態(tài)已經(jīng)產(chǎn)生較大差異，現(xiàn)代商業(yè)活動的發(fā)展和其應用，對機器的依賴程度逐漸上升，而商業(yè)方法基本是以技術(shù)、計算機硬件或軟件等為依托而發(fā)展的，因此商業(yè)活動不再是簡單化的經(jīng)濟活動，而商業(yè)方法不再是普通的智力活動，也不是普通的規(guī)制方法。以往對專利的審查注重創(chuàng)新性和實用性，而且也要考慮一般的公眾常識，因此對商業(yè)方法專利的保護不夠嚴格，缺乏專業(yè)化的審查方法。隨著技術(shù)的進步，商業(yè)方法專利的申請逐步向技術(shù)和應用靠近，在審查過程中也會有更專業(yè)的評估和檢測。

3 ?商業(yè)方法專利審查存在的問題和完善建議

3.1 完善專利審查認定標準

一般專利審查，是“兩步走”，審查某一個專利申請時，先選擇主題，即該申請是否屬于某個專利主題范圍內(nèi)，然后進行實質(zhì)性審查。這種方式的好處是可以直接根據(jù)專利分類來認定該分類的規(guī)定，縮小了審查范圍，降低了難度，但存在的問題是，一旦初步認定出錯，該申請在該主題中不符合規(guī)定，但可能屬于其他類型的專利，從而造成遺漏認定。

在新技術(shù)新業(yè)態(tài)情況下，某個技術(shù)專利或方法專利可能不再局限于某一類，而是一個復雜專利結(jié)構(gòu)，用傳統(tǒng)的審查思維，必然遺漏重要信息，在已有的框架下，很難找到該分類。這種固式思維必然阻礙新技術(shù)的發(fā)展。

專利保護的是創(chuàng)新的發(fā)明，而不是分類的標準，其最終價值應當體現(xiàn)在對新技術(shù)和新方法的鼓勵和肯定上，應當打破傳統(tǒng)的審查模式和分類標準，不再“兩步走”，而是“整體走”，即對商業(yè)方法專利的審查應當從該技術(shù)方法的實施過程中看，如果該技術(shù)結(jié)合一定的設(shè)備或者技術(shù)方案，能產(chǎn)生新的成果，而且具有創(chuàng)造性，則該方法可以被認定為專利。這種判斷模式可以避免因法律規(guī)定的不清晰和審查認定的不完整等造成的問題，從而對商業(yè)方法專利保護起到更好的促進作用。

3.2 借鑒國外審查方法和標準

當今的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)不再是某個國家自己的成果，其作用會輻射全世界，而專利的認定，如果能和國際接軌，對我國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展也有更好的提升作用。我國一直以來堅持“技術(shù)第一”，這也是與我國經(jīng)濟社會相適應的表現(xiàn)。但只堅持技術(shù)還遠遠達不到專利發(fā)展的高度，我們可以借鑒美國的“思想+商業(yè)方法”，即在堅持技術(shù)的方面，也考慮該技術(shù)體現(xiàn)的思想是否具有創(chuàng)造性，是否值得授予專利。這也能鼓勵企業(yè)或者個人在商業(yè)方法創(chuàng)新方面可以“大膽想象”，激發(fā)創(chuàng)作活力。

3.3 建設(shè)專業(yè)審查隊伍

一項專利申請最終能否獲得通過，除了該專利本身蘊含的創(chuàng)新性等特點外，還離不開專業(yè)的審查隊伍。社會經(jīng)濟在發(fā)展，專利制度在發(fā)展，各種方法技術(shù)也在日益更新，專利審查人員的專業(yè)化程度也在不斷經(jīng)受考驗。無論是審查人員的數(shù)量還是專業(yè)知識，均需要一定程度的提升?，F(xiàn)階段，申請專利保護的發(fā)明或者商業(yè)方法越來越多，一旦審查人員短缺，造成審查周期過長，對申請人也會造成諸多損失，因為技術(shù)更新在不斷加快，時間遲延必然造成創(chuàng)新遲延，會造成多方面的損失。此外，審查人員也需要不斷的學習和培訓來增加專業(yè)素養(yǎng)。

除此之外，引進專家鑒定和專家顧問等，能夠在一定程度緩解現(xiàn)階段審查人員短缺的問題，提升專利審查質(zhì)量，加快審查速度，也有利于商業(yè)方法專利的進步。

4 結(jié)語

在新技術(shù)新業(yè)態(tài)情況下，某個技術(shù)專利或方法專利可能不再局限于某一傳統(tǒng)專利類，而是一個復雜專利結(jié)構(gòu)，用傳統(tǒng)的審查思維，必然會遺漏重要信息，在已有的框架下，可能很難找到該分類。這種固式思維必然阻礙新技術(shù)的發(fā)展。通過對國外商業(yè)方法專利審查標準的分析，結(jié)合我國商業(yè)方法專利申請的現(xiàn)狀，提出一些審查建議，完善相關(guān)專利審查標準，培養(yǎng)高質(zhì)量審查隊伍，對我國商業(yè)方法專利制度的發(fā)展有重要的促進意義。

參考文獻

陳健.商業(yè)方法專利研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：1.

鄒潔.商業(yè)方法可專利性問題研究[D].昆明：云南大學，2015.

沙海濤.電子商務(wù)商業(yè)方法軟件的專利保護[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2003（02）：6.

朱碧馨.商業(yè)方法專利的審查標準研究[D].內(nèi)蒙古科技大學，2019.

張玉敏，謝淵.美國商業(yè)方法專利審查的去標準化及對我國的啟示[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014（06）：74-84.

呂磊.美國商業(yè)方法專利保護的發(fā)展與現(xiàn)狀及其對我國的啟示[J].法學雜志，2019，40（03）：96-104.

Abstract： With the gradual application of 5G technology to the business field， combined with the development of the Internet of Things， China's business methods ushered in vigorous development. The concepts of business model， business method and business technology also have different understandings， and the existing laws and regulations are not perfect for the protection of these new technologies. Combining with the data analysis of the current situation of business method patent application in China， and drawing lessons from the mature protection mode of developed countries， the recognition standard of business method patent is changed from the traditional patent classification and substantive recognition to the overall recognition， that is， as long as the technology can be presented with certain equipment or technical scheme， and has achievements and creativity， the method can obtain patent protection.

Keywords： business method; patents; examination standard