摘要：破產(chǎn)程序與刑事訴訟程序的適用順位應(yīng)當(dāng)突破固化思維，只有在刑事法律關(guān)系的處理對破產(chǎn)程序的進行構(gòu)成實質(zhì)性影響時才能中止破產(chǎn)程序的進行，是否構(gòu)成實質(zhì)性影響應(yīng)區(qū)分破產(chǎn)企業(yè)所涉嫌的不同犯罪類型。對于破產(chǎn)欺詐類犯罪應(yīng)當(dāng)適用“先刑后民”的處理模式，對于涉嫌非法集資類犯罪和生產(chǎn)經(jīng)營類犯罪應(yīng)當(dāng)適用“刑民并行”的處理模式。涉刑合同并不當(dāng)然無效，在非法集資類犯罪債權(quán)的確認上應(yīng)以《民法典》及相關(guān)司法解釋為依據(jù)，運用民法思維，按照民間借貸案件債權(quán)數(shù)額計算方法計算，滯納金和遲延期間債務(wù)利息應(yīng)當(dāng)納入劣后債權(quán)。刑事受害人可基于破產(chǎn)取回權(quán)取回財產(chǎn)，無法行使取回權(quán)可通過申報債權(quán)獲得救濟。普通破產(chǎn)債權(quán)人的清償順位優(yōu)先于稅收債權(quán)，共益?zhèn)鶛?quán)人在無擔(dān)保財產(chǎn)無法獲得清償時，擔(dān)保財產(chǎn)可予以變價清償。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)程序;刑民交叉;債權(quán)審核;破產(chǎn)清償

中圖分類號：D925? 文獻標志碼：A? 文章編號：1672-0768（2021）02-0064-07

破產(chǎn)企業(yè)涉嫌刑事犯罪時，破產(chǎn)程序與刑事審判程序的順位選擇、涉刑債權(quán)審核和刑事受害人權(quán)益保護便成為爭論不休的難點。我國目前并未有對破產(chǎn)程序中刑民交叉程序和實體問題的專門規(guī)定。理論界雖有零星討論，爭議頗多，卻尚未有權(quán)威定論。筆者不揣淺陋，試圖通過對司法實務(wù)中已有案例的分析，結(jié)合破產(chǎn)法基本原理，擬對破產(chǎn)程序與刑事案件審理程序的適用順位選擇、刑事案件受害人的權(quán)益保護、涉刑債權(quán)的審核等問題進行討論，以期便利司法實務(wù)中對此類案件的處理。

一、適用順位分歧：先刑后民與刑民并行的沖突

（一）法律規(guī)范的沖突模糊

破產(chǎn)程序?qū)儆谔厥獾拿袷鲁绦?，專門規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)案件的《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋中對破產(chǎn)程序與刑事案件審理程序銜接問題并未進行規(guī)定。我國現(xiàn)有涉及刑民交叉問題的規(guī)范多見于司法解釋和相關(guān)會議紀要。

由于缺乏專門的法律法規(guī)進行指導(dǎo)，一方面，法官在審理刑民交叉案件時只能援引零散的司法解釋進行處理，此外，司法解釋中規(guī)定的同一案件事實、同一法律事實等類似的詞匯表述十分模糊，法官難以辨別，容易導(dǎo)致同案不同判的情況出現(xiàn)，難以保障司法裁判的公正。另一方面可以看出，重刑輕民傳統(tǒng)理念導(dǎo)致的立法偏向已經(jīng)慢慢發(fā)生轉(zhuǎn)變，從之前絕對的“先刑后民”到現(xiàn)在的“刑民同步，必要中止”。

但需明確的是，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）規(guī)范的是刑事程序與民事程序，尤其是將民事程序限定于民事訴訟以及執(zhí)行程序，破產(chǎn)程序能否適用該條規(guī)定仍值得商榷?！毒琶駮h紀要》規(guī)范的雖為民商事與刑事程序，但其裁定中止案件審理的依據(jù)仍為《民事訴訟法》。破產(chǎn)程序與民事訴訟程序和執(zhí)行程序雖然存在相似之處，但破產(chǎn)程序有《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋予以規(guī)范，具有一般民事程序所不具有的特點。因此，對于上述規(guī)定確立的處理刑民交叉案件的規(guī)則，在審理破產(chǎn)程序中的刑民交叉問題時，可以基于破產(chǎn)法的基本原理進行參照適用，與破產(chǎn)法目的相沖突的規(guī)則應(yīng)當(dāng)不予適用。

（二）學(xué)者觀點的理論爭鳴

兩種程序如何銜接，學(xué)者們主要有以下幾種觀點：

一是以企業(yè)涉案財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)是否無法區(qū)分為標準，若兩者無法區(qū)分，則刑事案件的審判必然會對破產(chǎn)程序的進行造成實質(zhì)性影響，此時應(yīng)當(dāng)中止破產(chǎn)程序的進行[1]。

該觀點實則否定了破產(chǎn)法公平和效率的價值理念。當(dāng)破產(chǎn)財產(chǎn)與涉案財產(chǎn)高度混同時，破產(chǎn)程序需要中止，此時破產(chǎn)程序的進行依賴于刑事案件的審理，但某些復(fù)雜的經(jīng)濟犯罪結(jié)案需要數(shù)月甚至長達數(shù)年，破產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)變現(xiàn)時間成本高，合法權(quán)益遭到損害。浙江省高級人民法院就認為當(dāng)兩者無法區(qū)分時，為了保障破產(chǎn)程序的進行，法院可以在征詢債權(quán)人會議討論意見、主要債權(quán)人或者相關(guān)部門的意見后，裁定將兩種財產(chǎn)合并處置。因此，兩種財產(chǎn)是否高度混同并非為中止破產(chǎn)程序的絕對理由。

二是主要依據(jù)《九民會議紀要》第130條的規(guī)定，認為只有在刑事案件會對破產(chǎn)程序造成實質(zhì)性的影響時才應(yīng)當(dāng)依照“先刑后民”原則進行處理[2]。該條是關(guān)于民事訴訟案件的規(guī)定，不能當(dāng)然地適用于破產(chǎn)程序，但該觀點為破解破產(chǎn)案件中刑民交叉案件打開新的思路。

（三）突破固化思維 刑民協(xié)同推進

其實，無論是區(qū)分破產(chǎn)財產(chǎn)與涉案財產(chǎn)是否高度混同來判斷是否需要中止破產(chǎn)程序，抑或是《九民會議紀要》中“刑民同行、必要中止”的模式，判斷刑事程序是否需要中止，其標準在于刑事法律關(guān)系是否對破產(chǎn)程序的進行構(gòu)成實質(zhì)性影響。若造成了實質(zhì)性影響，則需中止破產(chǎn)程序的進行。涉及到“實質(zhì)性影響”的判斷，筆者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分破產(chǎn)程序中出現(xiàn)的不同犯罪類型來判斷是否需要中止破產(chǎn)程序。

企業(yè)在破產(chǎn)程序中可能面對的刑事風(fēng)險，可以概括為破產(chǎn)欺詐類、非法融資類和生產(chǎn)經(jīng)營類三大刑事風(fēng)險。破產(chǎn)欺詐類案件多見于虛假破產(chǎn)罪。非法融資類的犯罪則多見于非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等案件。生產(chǎn)經(jīng)營類的刑事風(fēng)險則多見于重大責(zé)任事故類以及企業(yè)在經(jīng)營過程中發(fā)生的故意或過失類犯罪。

1.破產(chǎn)欺詐類：先刑后民

因破產(chǎn)欺詐類犯罪導(dǎo)致的刑民交叉案件，按照現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定的精神，應(yīng)當(dāng)采取“先刑后民”的處理模式。破產(chǎn)欺詐類犯罪事關(guān)企業(yè)是否破產(chǎn)這一事實的認定，往往與“假破產(chǎn)，真逃債”的司法實踐密切相關(guān)。犯罪嫌疑人的動機往往是借非法侵占企業(yè)財產(chǎn)、違規(guī)分紅、虛假交易等手段非法轉(zhuǎn)移企業(yè)財產(chǎn)，以逃避債務(wù)責(zé)任。且此類犯罪涉案金額巨大，僅從立案標準看，一般涉案金額在50萬元以上的案件才予以立案。若犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)被追回，企業(yè)的資金規(guī)模將得到擴大，企業(yè)破產(chǎn)的事實有可能被消滅。即使追回的財產(chǎn)并不能消滅企業(yè)的破產(chǎn)事實，但破產(chǎn)債權(quán)人也可按比例獲得更多的財產(chǎn)。

如“趙某、平某妨害清算罪”一案中（1），法院裁定鄒城市萬達煤機裝備集團有限公司在管理人的監(jiān)督下進行破產(chǎn)重整，重整期間，負責(zé)回收公司債權(quán)的趙某和平某在未得到管理人同意的情況下，私自分配清償個別債務(wù)，因此該公司的重整申請被鄒城市人民法院裁定駁回。濟南市中級人民法院對平某等人的妨害清算罪一案進行判決，之后該企業(yè)并未再次進行破產(chǎn)重整。通過對國家企業(yè)信息公示系統(tǒng)進行查詢（2），發(fā)現(xiàn)目前該企業(yè)仍然為在營（開業(yè)）企業(yè)。

2.非法融資類：刑民并行

與破產(chǎn)欺詐類犯罪相比，非法融資類犯罪并不會對破產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)生增加財產(chǎn)的效果，相反，此類案件的偵破在一定程度上對于破產(chǎn)債權(quán)人來說可謂“有害無益”。此類案件涉案人數(shù)較多，涉案金額較大。清理債權(quán)債務(wù)糾紛，維護社會秩序穩(wěn)定是其重點和難點。因此，處理此類案件應(yīng)當(dāng)借鑒已有案例的經(jīng)驗，采取刑民協(xié)同推進的處理模式。

如浙江省瑞安市人民法院在處理溫州某金融信息服務(wù)有限公司非法集資一案時（3），法院在涉刑事犯罪偵查過程中，引入破產(chǎn)清算程序，依破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定及時有效地處置涉案財產(chǎn)、追收債權(quán)、清理債務(wù)，并進行預(yù)分配，解決受害人的實際訴求。刑民協(xié)同推進，較好地解決了非法集資等涉眾性刑事案件涉案財產(chǎn)處置難的問題，做到了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

3.生產(chǎn)經(jīng)營類：刑民并行

企業(yè)涉嫌生產(chǎn)經(jīng)營類犯罪如發(fā)生重大責(zé)任事故，可能會因“資不抵債”而陷入破產(chǎn)，但依據(jù)我國刑法的規(guī)定，此類案件一般只對企業(yè)的直接責(zé)任人進行處罰，破產(chǎn)程序的進行不會對刑事案件的裁判產(chǎn)生障礙，因此在此類案件中可以兩種程序同時推進。

此種處理模式中，較為典型的案例為長生生物科技股份有限公司的全資子公司長春長生生物科技有限責(zé)任公司涉嫌的假疫苗案，該企業(yè)涉嫌的罪名為生產(chǎn)、銷售劣藥罪，2018年7月，公安機關(guān)對長春長生公司18名犯罪嫌疑人提請批捕，11月深交所啟動對長生生物強制退市機制。2019年1月，長春長生公司相關(guān)責(zé)任人被處理。同年11月，深交所發(fā)布《長生退：關(guān)于公司全資子公司破產(chǎn)清算的公告》（4），宣告該全資子公司破產(chǎn)。

二、涉刑債權(quán)審核難點辨析

刑民交叉類破產(chǎn)案件債權(quán)審核的重點和難點在于非法集資類破產(chǎn)案件中債權(quán)的確認。其中涉罪合同效力認定、債權(quán)人的債權(quán)金額是否應(yīng)當(dāng)依照刑事判決所確定的從本金中扣除債權(quán)人已經(jīng)獲取的利息的剩余金額、司法機關(guān)對于企業(yè)的罰款以及企業(yè)因遲延履行合同所產(chǎn)生的罰金是否可以納入破產(chǎn)債權(quán)的申報范圍內(nèi)都是值得探討的問題。

（一）涉刑合同效力認定

不同的部門法相互交叉時，應(yīng)當(dāng)維護統(tǒng)一法秩序的原則，不能做出相互矛盾、沖突的解釋。涉嫌非法集資犯罪的案件中合同效力認定應(yīng)當(dāng)遵循法秩序的統(tǒng)一性原理，區(qū)分兩個部門法的價值及效力的不同予以處理，刑事犯罪行為雖與民事法律關(guān)系存有一定關(guān)聯(lián)，但該犯罪行為并不必然導(dǎo)致民事合同無效，應(yīng)結(jié)合《民法典》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對破產(chǎn)企業(yè)所涉嫌的不同犯罪種類予以區(qū)分，并對涉罪合同進行類型化分析。

1.詐騙類犯罪中合同效力的認定

一方面為通謀虛偽表示的排除適用?！睹穹ǖ洹返?46條“通謀虛偽表示”與第154條規(guī)定的內(nèi)容上面存在交叉，兩者的相同點在于當(dāng)事人之間的意思表示存在“通謀性”[3]。即雙方當(dāng)事人通過訂立民事合同這一合法的“外衣”，掩蓋另一個隱匿目的，而被掩蓋的目的恰恰是違法的。所以，在判定此類涉罪合同的效力問題上，一般認為，因該行為涉及當(dāng)事人的意思表示一致，具有行為的雙方性，應(yīng)當(dāng)否定合同的效力，但如果該非法目的只是當(dāng)事人一方欺騙的行為時，此時不應(yīng)否定涉罪合同的效力。

就集資詐騙罪而言，單個的民間借貸合同中一方當(dāng)事人以虛構(gòu)事實欺騙另一方當(dāng)事人出借自己的財產(chǎn)，雙方并不存在串通的故意，這只能表明合同存在瑕疵，屬于民事法律行為中單方欺詐的情形。《民法典》第148條規(guī)定了受相對人欺詐情形下實施民事法律行為效力的規(guī)定，在詐騙類犯罪的案件中，每個人是對自己利益的最佳判斷者。盡管合同的訂立過程中存在欺詐的因素，但是受欺詐人可能出于維護與欺詐人長期合作關(guān)系的需要，寧愿承擔(dān)一定的風(fēng)險，而不愿否定合同的效力。因此，此類合同的效力屬于可撤銷的范疇。

另一方面為違反公序良俗的排除適用。違反公序良俗的行為成為涉罪合同效力的判定依據(jù)，主要是對合同內(nèi)容本身的屬性進行判斷，以法律明令禁止的物品為合同標的物的，合同絕對無效。如侵害財產(chǎn)法益的涉刑事犯罪合同主要包括以假藥、劣藥、假幣、文物、淫穢物品等違禁品為合同標的物的情形，涉及的具體罪名如走私文物罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪等;侵害人身法益的涉罪合同主要是以人身體器官、嬰幼兒等為合同標的物的情形，涉及的具體罪名如組織出售人體器官罪、非法組織賣血罪等。違背公序良俗的涉罪合同主要集中在侵害財產(chǎn)法益與侵害人身法益這兩種類型中，主要是合同內(nèi)容屬違禁品。而在本文所探討的集資詐騙類犯罪中不存在違反公序良俗導(dǎo)致合同無效的情形。

2.違反市場準入類犯罪合同效力的認定

涉嫌違反市場準入類犯罪如非法吸收公眾存款罪的合同效力認定主要集中在《民法典》第153條違反強制性規(guī)定的評價適用上。

一方面，就各國（地區(qū)）對于違反強制性規(guī)定的合同效力評價的立場變化來看，各國（地區(qū)）均已不再堅持違反強制性規(guī)定的法律行為絕對無效的立場，而是授權(quán)法官自由裁量，結(jié)合具體個案進行綜合考量和權(quán)衡，區(qū)分兩種強制性規(guī)定在實現(xiàn)立法目的上的不同功能，對法律行為的效力做出更加公正的認定。

另一方面，考察我國立法的變化，我國法律也強調(diào)應(yīng)明確不同強制性規(guī)定對合同效力的不同影響，但是對兩者如何區(qū)分仍未作規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?53條的規(guī)定賦予了法官自由裁量權(quán)，法官有義務(wù)實質(zhì)審查法律規(guī)定的目的，綜合評定該強制性規(guī)定是否可以否定民事合同的效力。在司法實務(wù)中，如何區(qū)分兩種強制性規(guī)定存在困境，已有的觀點如：規(guī)范重心說、規(guī)范性質(zhì)說、區(qū)分規(guī)范目的說、履行階段說等觀點均具有局限性[4]。筆者可認為采用王利明教授關(guān)于區(qū)分兩種不同法律強制性規(guī)范的“三分法”來進行確定。

基于“三分法”的標準進行分析，對于違反市場準入類犯罪如非法吸收公眾存款罪對合同效力的影響，司法實務(wù)一般不應(yīng)當(dāng)否定此類合同的效力。首先，《刑法》第176條是關(guān)于該罪的規(guī)定，從目的解釋方面進行解讀，該條文是禁止性規(guī)范，該條并沒有直接規(guī)定若構(gòu)成該罪將導(dǎo)致合同無效;其次，從法條設(shè)置目的來看，刑法所懲罰的是違反市場經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞社會主義經(jīng)濟秩序，危害市場經(jīng)濟的行為，財產(chǎn)權(quán)這一客體并未被包含在內(nèi)。行為人所實施的每一起吸收存款的行為，在民事法律關(guān)系層面，其性質(zhì)仍屬民間借貸法律關(guān)系，屬于正常的債關(guān)系，并不構(gòu)成犯罪。該行為并未危害國家利益和社會公共利益，屬于管理性規(guī)范。因此，合同應(yīng)當(dāng)認定有效。

（二）“扣息返本”的排除適用

在確定債務(wù)金額的數(shù)量上是否需要將已支付的利息從本金中扣除，也存在著刑民交叉的問題。

第一種觀點認為，管理人應(yīng)當(dāng)按照刑事判決書中所認定的金額進行確認，即將債權(quán)人已經(jīng)獲得的利息從本金中扣除，以剩余的金額來申報債權(quán)。此觀點的依據(jù)為《意見》第5條之規(guī)定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等可折抵本金，此即刑事案件中對于非法集資受害人進行償付時適用的“扣息返本”規(guī)則[5]。

第二種觀點則認為，應(yīng)依照普通民間借貸案件中對于債權(quán)數(shù)額認定的算法，最終的數(shù)額為借款本金加借款期限內(nèi)符合法律規(guī)定的利息，再扣除債權(quán)人已經(jīng)從債務(wù)人處獲得的紅利[6]。

第三種觀點認為，應(yīng)區(qū)分集資參與人的不同行為決定是否追繳所得利息：若集資參與人以其自有資金出借給企業(yè)，則不屬于非法放貸行為，而屬于正常的民間借貸，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民間借貸司法解釋》的規(guī)定對債權(quán)數(shù)額予以確定;若集資參與人以從他人處取得的資金出借給企業(yè)，經(jīng)查明屬于職業(yè)放貸行為，應(yīng)當(dāng)對其所得利息予以追繳[7]。

以上三種觀點對于涉刑債權(quán)數(shù)額的確定有很大區(qū)別。第一種觀點存在不妥之處。非法集資類犯罪債權(quán)的確認不能完全以刑事判決確認的結(jié)果為準，若完全拋開民事法律的規(guī)定，僅以公權(quán)力的強制性思維進行干預(yù)，會導(dǎo)致與民間借貸案件中債權(quán)所確認的數(shù)額產(chǎn)生較大差距，滋生集資參與人不滿情緒。同樣，第三種觀點仍值得商榷。該觀點通過區(qū)分非法集資資金的來源渠道來確認是否追繳利息，債權(quán)數(shù)額的確認依賴于刑事案件的偵破，破產(chǎn)程序的進程遙遙無期。

綜上，目前對于涉罪合同效力的認定以《民法典》及相關(guān)司法解釋為依據(jù)，在合同有效的場合，依照刑事判決書的裁判結(jié)果來確定債權(quán)的數(shù)額，有違邏輯。但鑒于司法實踐中存在的“職業(yè)貸”行為，破產(chǎn)管理人在確認債權(quán)數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)征詢法院、政府相關(guān)部門的意見，按照民間借貸的規(guī)定對受害人的借款利率進行合理的調(diào)整，同時按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，將破產(chǎn)申請受理前債權(quán)人應(yīng)獲得的利息同借款本金一起確認為破產(chǎn)債權(quán)，以協(xié)調(diào)破產(chǎn)債權(quán)人和刑事受害人雙方的利益沖突。

（三）滯納金、遲延履行期間債務(wù)利息納入破產(chǎn)債權(quán)的合理性分析

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋三》）第3條的規(guī)定，破產(chǎn)申請被人民法院受理后，滯納金和遲延履行的利息不能作為破產(chǎn)債權(quán)申報。此處的“破產(chǎn)申請受理后”應(yīng)當(dāng)如何理解，破產(chǎn)申請受理前，遲延履行的債務(wù)利息是否可以作為破產(chǎn)債權(quán)申報，理論界存在較大的爭議。

持肯定說的學(xué)者認為，首先“破產(chǎn)申請受理后”屬于時間界限，該條的正確解讀為人民法院受理破產(chǎn)申請后所產(chǎn)生的滯納金以及遲延履行的債務(wù)利息不屬于破產(chǎn)債權(quán)，而在此之前所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)屬于破產(chǎn)債權(quán)[8]。

否定說認為，“破產(chǎn)申請受理后”屬于一個特別事件，該事件一旦形成，滯納金及遲延履行的利息就屬于“除斥債權(quán)”，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。一是遲延履行的利息具有懲罰性，一定程度上屬于債權(quán)人額外獲利的成分。在破產(chǎn)企業(yè)資不抵債的現(xiàn)狀下，遲延履行屬于客觀履行不能而非主觀不欲履行，在此情況下將遲延履行利息納入破產(chǎn)債權(quán)有失公允。二是一部分債權(quán)人持有經(jīng)法院或者仲裁機構(gòu)裁判后生效的法律文書，可以獲得遲延履行期間利息，另一部分債權(quán)人未持有生效文書不能獲得利息，對于后者顯失公平，有違破產(chǎn)法平等受償?shù)牧⒎ň瘢?）。

無論是肯定說抑或是否定說，應(yīng)當(dāng)明確的是滯納金和遲延履行期間債務(wù)利息均是司法機關(guān)或者行政機關(guān)對于不按時履行金錢給付義務(wù)的債務(wù)人科以新的金錢給付義務(wù)，具有明顯的懲罰性和強制性。在此基礎(chǔ)上，筆者認為應(yīng)當(dāng)將其納入破產(chǎn)債權(quán)中的劣后債權(quán)予以清償，理由如下：

首先，立法目的在于守法之履行，滯納金和遲延履行期間債務(wù)利息通過立法予以明確，是債權(quán)人享有的合法權(quán)利，生效法律文書既然對遲延履行的利息進行確定，破產(chǎn)程序就不能隨意進行否定，否則將減輕債務(wù)人的債務(wù)責(zé)任，對債權(quán)人不公平。

其次，債權(quán)人為維護其合法權(quán)益通過提起訴訟的方式要求債務(wù)人履行金錢給付的義務(wù)，為此投入了時間和金錢。若未經(jīng)訴訟的債權(quán)數(shù)額與經(jīng)過訴訟的債權(quán)數(shù)額適用同一的計算標準，實則是對債權(quán)平等受償?shù)钠茐摹?/p>

再次，2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》（以下簡稱《破產(chǎn)會議紀要》）規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在清償后有剩余的應(yīng)當(dāng)清償懲罰性債權(quán)。若公權(quán)力的罰款都可以列入破產(chǎn)債權(quán)的范圍，那么將債權(quán)人經(jīng)過生效文書確認的私法債權(quán)排除在外，有失公允。

因此，基于滯納金、遲延履行利息的懲罰性特征以及我國破產(chǎn)清償效果的局限性兩方面的考量，應(yīng)當(dāng)將遲延履行期間產(chǎn)生的利息列入破產(chǎn)債權(quán)中的劣后債權(quán)，讓步于普通破產(chǎn)債權(quán)受償，利率的確定應(yīng)當(dāng)結(jié)合上文論述的借款利率的確定，征詢法院、政府相關(guān)部門的意見，按照民間借貸的規(guī)定對利率進行合理的調(diào)整，以實現(xiàn)實質(zhì)意義的公平，保障全體債權(quán)人的公平受償。

三、刑事受害人權(quán)益保護的路徑分析

當(dāng)企業(yè)的破產(chǎn)程序開始后，刑事受害人如何得到救濟，可以區(qū)分以下兩種情況。

第一，當(dāng)贓款贓物可以被特定化時，受害人可基其于財產(chǎn)所有權(quán)人的身份從管理人處取回財產(chǎn)。

第二，若贓款贓物沒有被特定化，不能同企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)區(qū)分開來時，刑事受害人只能同其他破產(chǎn)債權(quán)人一樣通過向管理人申報債權(quán)的方式獲得救濟。這樣的處理模式已有司法解釋可以參照。《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風(fēng)險處置證券公司相關(guān)案件的通知》（以下簡稱《通知》）第5點規(guī)定證券公司在破產(chǎn)程序中涉及刑民交叉問題時，不區(qū)分刑事受害人，所有債權(quán)人都需通過債權(quán)申報程序獲得救濟。上述《通知》雖然適用范圍僅限于證券公司的破產(chǎn)程序，但是該處理模式對于企業(yè)破產(chǎn)程序中刑民交叉問題的處理具有借鑒意義。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，無法行使取回權(quán)的債務(wù)人需要依據(jù)財產(chǎn)毀損、滅失發(fā)生在破產(chǎn)申請受理先后，采取不同的債權(quán)救濟模式。具體而言，財產(chǎn)毀損滅失，發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前，無法取回的轉(zhuǎn)化為普通破產(chǎn)債權(quán);發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后，無法取回的轉(zhuǎn)化為共益?zhèn)鶛?quán)。

（一）受害人作為取回權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)規(guī)則

涉案的贓款贓物實質(zhì)上為刑事被害人的財產(chǎn)，卻為破產(chǎn)管理人所占有，這符合《企業(yè)破產(chǎn)法》中取回權(quán)制度所表述的“債務(wù)人占有卻不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)”。因此，若涉案的贓款贓物能與破產(chǎn)財產(chǎn)區(qū)分開，刑事被害人可基于其財產(chǎn)所有權(quán)人的身份從管理人處取回財產(chǎn)。

受害人在行使取回權(quán)時需注意以下四點：第一，在非法集資類案件中涉案資金流向復(fù)雜，且基于貨幣的“占有即所有”的屬性，受害人向管理人要求取回貨幣，一般情況下是不予確認的。第二，贓款贓物的特定化應(yīng)當(dāng)由明確的證據(jù)證明確為受害人所有，需排除第三人的善意取得。第三，當(dāng)贓款贓物被銷贓時，即被用于投資置業(yè)，或與企業(yè)的其他合法財產(chǎn)一同被用于投資置業(yè)，若有證據(jù)能夠證明贓款贓物的清晰流向，且有特定的對價物時，受害人才可以行使代償取回權(quán)向管理人取回財產(chǎn)。第四，需要嚴格區(qū)分種類物與特定物，特定物可以直接取回，種類物則需嚴格審核流轉(zhuǎn)途徑，只有在證據(jù)充分的情況下才可行使取回權(quán)。

（二）受害人作為普通破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)規(guī)則

1.刑事追繳退賠在破產(chǎn)清償中的立法現(xiàn)狀

刑事追繳退賠在破產(chǎn)清償中如何得到妥善的處置，兩者受償?shù)捻樜粏栴}如何處理存在爭議，尋求解決路徑應(yīng)當(dāng)先從法律規(guī)范中找尋，但遺憾的是由于沒有直接的法律條文予以規(guī)范，因此也導(dǎo)致了法院和破產(chǎn)管理人在面對此類問題時的左右為難。

其一，從破產(chǎn)法上尋求解決依據(jù)行不通?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定企業(yè)在宣告破產(chǎn)后不能進行個別清償，所有債權(quán)必須在進行債權(quán)申報后進行公平受償，由此便形成了各種形式的債權(quán)以及不同的清償順位。具體來說，不同債權(quán)人的清償順位為：別除權(quán)、職工債權(quán)、稅收債權(quán)和普通債權(quán)。由此可見，并未對由刑事追繳退賠而形成的債權(quán)在破產(chǎn)清償中居于何種順位進行規(guī)定。《破產(chǎn)會議紀要》規(guī)定人身損害賠償?shù)膫鶛?quán)優(yōu)先于財產(chǎn)性債權(quán)受償、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)予以受償，但刑事追繳退賠形成的債權(quán)屬于何種性質(zhì)的債權(quán)仍未明確規(guī)定。

其二，從刑事法律規(guī)范尋求解決依據(jù)也行不通?！缎谭ā返?4條和《刑事訴訟法》僅作了原則性的規(guī)定，指導(dǎo)意義不大。最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定》）第13條規(guī)定，被害人損失的清償順位優(yōu)先于民事債務(wù)。盡管規(guī)定十分詳細，但是卻與《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定相沖突，增加司法適用的難題[9]。

2.構(gòu)建有區(qū)別的刑事優(yōu)先清償模式

是否應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)清償中確立刑事優(yōu)先的清償模式，有學(xué)者認為刑事受害人就其損失所享有的求償權(quán)為民事債權(quán)，依刑事法律規(guī)范產(chǎn)生的債權(quán)與破產(chǎn)債權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵软樜坏那鍍敗?/p>

筆者并不認同該觀點。刑事受害人的地位不同于一般的民事債權(quán)人，因為他們所遭受的不法侵害最為嚴重，該侵害行為已超過了民事法律規(guī)范所能調(diào)整的程度，對刑事受害人的救濟是國家行使公權(quán)力的體現(xiàn)，也影響著社會的穩(wěn)定和國家司法的權(quán)威，這都體現(xiàn)著保護刑事受害人的緊迫性和重要性。因此，刑事追繳退賠債權(quán)的清償順位應(yīng)優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)人債權(quán)的清償順位。但將刑事追繳退賠的債權(quán)納入現(xiàn)行的破產(chǎn)清償順位中，必須慎重，將其和現(xiàn)有的各種破產(chǎn)債權(quán)進行分析，才能確定合理的順位。

首先，該債權(quán)不得優(yōu)先于別除權(quán)。別除權(quán)之所以居于優(yōu)先受償?shù)牡匚?，是由于其本質(zhì)上屬于物權(quán)。而物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是民法的基本原則，也是別除權(quán)在清償順位具有優(yōu)先性的體現(xiàn)，若將刑事追繳退賠的債權(quán)居于比別除權(quán)更加優(yōu)先的地位，是對物權(quán)優(yōu)先效力的徹底顛覆。其次，對職工債權(quán)的傾斜性保護是維護勞動者生存的需要，職工債權(quán)的優(yōu)先性也不應(yīng)當(dāng)被排擠。再次，稅收債權(quán)也應(yīng)讓步于刑事追繳退賠所產(chǎn)生的債權(quán)后清償。從世界各國（地區(qū)）對破產(chǎn)清償順位的規(guī)定來看，均有淡化稅收債權(quán)優(yōu)先受償?shù)内厔?。且刑事追繳退賠形成的債權(quán)本質(zhì)上屬于一種私法債權(quán)，稅收債權(quán)屬于公法債權(quán)?！镀飘a(chǎn)會議紀要》第28條規(guī)定的私法債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于公法債權(quán)也體現(xiàn)出稅收債權(quán)應(yīng)當(dāng)讓步于刑事追繳退賠債權(quán)。

綜上，刑事追繳退賠而形成的債權(quán)優(yōu)先于稅收債權(quán)的順位，但應(yīng)當(dāng)讓步于別除權(quán)和職工債權(quán)。

（三）受害人作為共益?zhèn)鶛?quán)人的權(quán)利實現(xiàn)規(guī)則

《破產(chǎn)法》第43條規(guī)定共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人的財產(chǎn)隨時清償，隨時清償即含有優(yōu)先清償效力之意。而擔(dān)保債權(quán)作為設(shè)定于特定財產(chǎn)上的權(quán)利，《破產(chǎn)法》第109條同樣賦予擔(dān)保債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)牡匚?。但隨著擔(dān)保制度的完善，一個企業(yè)破產(chǎn)時，通常大多數(shù)的財產(chǎn)上負有擔(dān)保債權(quán)。由此便會產(chǎn)生一個問題，若債務(wù)人的財產(chǎn)已經(jīng)全部設(shè)定抵押，此時是否能以擔(dān)保財產(chǎn)清償共益?zhèn)鶆?wù)。現(xiàn)行立法對此問題并未直接規(guī)定，相關(guān)學(xué)說的闡述也大相徑庭。

肯定說認為，基于最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋二》）第3條的規(guī)定，擔(dān)保財產(chǎn)也屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，擔(dān)保財產(chǎn)當(dāng)然可以用于清償共益?zhèn)鶆?wù)[10]。

否定說則認為，可隨時清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶛?quán)的財產(chǎn)是指債務(wù)人的無擔(dān)保財產(chǎn)，擔(dān)保財產(chǎn)不能用于共益?zhèn)鶆?wù)的清償?！镀飘a(chǎn)法司法解釋二》第3條規(guī)定有擔(dān)保的財產(chǎn)在擔(dān)保消滅或?qū)崿F(xiàn)之前，不能用于清償共益?zhèn)鶆?wù)。同時依據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋三》第2條規(guī)定，管理人或自行管理的債務(wù)人為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)的借款屬于共益?zhèn)鶆?wù)，優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償，但不得優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)的清償[11]。

由此可見，現(xiàn)行立法傾向于否定說的觀點，強調(diào)對于擔(dān)保債權(quán)的保護。但是筆者更贊同肯定說的觀點，認為應(yīng)當(dāng)限制擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，共益?zhèn)鶛?quán)可以從擔(dān)保財產(chǎn)中獲得清償。

首先，基于平衡各方利害關(guān)系人的考慮。當(dāng)企業(yè)陷入破產(chǎn)境地時，圍繞破產(chǎn)企業(yè)的不同利益群體，因其訴求各異，往往會發(fā)生尖銳的利益沖突，此時如何協(xié)調(diào)不同利益群體的利益訴求，便成為法院、管理人不可避免的問題。以破產(chǎn)程序為例，利益平衡的目標在于嘗試在不同利益主體的沖突中找到使各方都能同意的財產(chǎn)清償方案，以推進破產(chǎn)程序的高效進行。因此，若無擔(dān)保財產(chǎn)已無法清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)時，破產(chǎn)程序便陷入困境，此時應(yīng)允許擔(dān)保財產(chǎn)變價清償共益?zhèn)鶆?wù)，以緩解破產(chǎn)困境。

其次，基于比較法的考量，各國對于擔(dān)保債權(quán)的態(tài)度并不相同。第一種以德國為代表，對擔(dān)保債權(quán)充分保護。第二種以法國為代表，注重保護各方利益、重視破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序所帶來的社會影響，給予擔(dān)保債權(quán)較多限制。第三種是以美國為代表，重點在于調(diào)和擔(dān)保債權(quán)人和普通破產(chǎn)債權(quán)人之間的利益沖突，在對擔(dān)保債權(quán)人利益限制的同時也為其免受不當(dāng)損害設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則。

最后，隨著動產(chǎn)擔(dān)保制度的完善，目前的破產(chǎn)實踐是當(dāng)企業(yè)陷入破產(chǎn)狀況時，企業(yè)的絕大多數(shù)財產(chǎn)或者財產(chǎn)性權(quán)利上大多附有各種各樣的擔(dān)保物權(quán)。破產(chǎn)管理人相當(dāng)多的工作是在為了實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利而進行的，例如核實擔(dān)保物權(quán)的存在，保管擔(dān)保財產(chǎn)等，若豁免了擔(dān)保財產(chǎn)可清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)，實際上等同于破產(chǎn)債權(quán)人承擔(dān)了擔(dān)保債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的費用，進一步降低了破產(chǎn)債權(quán)人的受償率，與破產(chǎn)法公平清償各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的立法宗旨不符。

綜上，根據(jù)域外國家破產(chǎn)清償?shù)牧⒎ń?jīng)驗，擔(dān)保物權(quán)不受破產(chǎn)程序約束的立法觀念早已過時，各國都對擔(dān)保債權(quán)人的利益進行一定的限制。我國破產(chǎn)法雖然也確立了相應(yīng)的條款對其進行限制，但僅限于重整程序與和解程序，清算程序中采取的依舊是別除權(quán)優(yōu)先原則。筆者認為我國破產(chǎn)程序已經(jīng)賦予了擔(dān)保債權(quán)極高的清償?shù)匚?，若再認可其豁免破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)，則有過度保護之嫌。因此在無擔(dān)保財產(chǎn)不能清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)時，應(yīng)由擔(dān)保財產(chǎn)予以變價清償。

四、結(jié)語

破產(chǎn)程序與刑事程序的交叉帶來的程序沖突與實體沖突在我國目前的立法中并不能找到明確的解決答案，僅存在于不同的司法解釋及其他規(guī)范性文件中。這些規(guī)范雖然對刑民交叉問題有規(guī)范協(xié)調(diào)的一面，但也存在相沖突的部分。因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)對刑民交叉問題進行系統(tǒng)性研究，頒布具有先進性、與我國法秩序統(tǒng)一性相符的司法解釋，并以此為指導(dǎo)進行具體的制度設(shè)計，以推動破產(chǎn)程序的有效進行。

注釋：

（1） 參見山東省鄒城市人民法院（2017）魯0883刑初464號刑事判決書和山東省濟寧市中級人民法院（2018）魯08刑終355號刑事裁定書。

（2） 查詢網(wǎng)址：http：//www.gsxt.gov.cn/。查詢時間：2021年2月15日。

（3） 來源：北大法寶官網(wǎng)案例。金融糾紛多元化解十大典型案例之三：刑民并行處置網(wǎng)貸公司破產(chǎn)清算案——較好地解決了非法集資等涉眾性刑事案件涉案財產(chǎn)處置難的問題。

（4） 公告網(wǎng)址：http：//www.szse.cn/。查詢時間：2021年2月15日。

（5） 參見四川省資陽市中級人民法院（2016）川20民終1161號民事判決書以及江蘇省高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于印發(fā)《破產(chǎn)案件審理指南（修訂版）》的通知（蘇高法電〔2017〕794號）中第七章第一節(jié)之規(guī)定。

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[責(zé)任編輯：馬好義]

收稿日期：2021-01-26

作者簡介：李慧慧（1997-），女，河南汝州人，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。