筆者近日參加了一個關(guān)于地方立法和備案審查的理論研討會。研討會的其中一個主題是討論地方立法“放水”問題的表現(xiàn)形式、存在領(lǐng)域、主要原因和解決辦法。立法“放水”這種提法源自2017年甘肅省《祁連山自然保護區(qū)條例》的部分內(nèi)容與上位法《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》規(guī)定沖突，并且?guī)捉?jīng)修改仍然與上位法不一致的規(guī)定，這被稱為祁連山生態(tài)立法放水事件。之所以被稱為“放水”，是因為這種“不一致”表現(xiàn)在上位法出于自然保護的目的規(guī)定了在國家自然保護區(qū)內(nèi)的10類違法活動，而《祁連山自然保護區(qū)條例》僅規(guī)定了3類違法活動，而且這3類活動是發(fā)生概率小的，其余7項沒有規(guī)定的活動反而是頻發(fā)發(fā)生破壞環(huán)境影響大的。在這里“放水”的意思就是該管的沒去管，該嚴(yán)格的沒有嚴(yán)格，該把關(guān)的沒有把關(guān)。習(xí)近平總書記2018年8月24日在中央全面依法治國委員會第一次會議上以該地方立法為例，指出“立法上‘放水’，執(zhí)法上‘放棄’”，才導(dǎo)致了祁連山生態(tài)系統(tǒng)遭到嚴(yán)重破壞。

立法“放水”的比喻生動形象，但是過于抽象，為了加深地方立法工作者對此的理解把握從而避免類似情形，立法“放水”的表達(dá)需要具體化標(biāo)準(zhǔn)化，既可意會又可言傳。如何認(rèn)識和界定立法“放水”？筆者認(rèn)為立法放水可以總結(jié)為以下兩種情形。一種情形是下位法違反上位法立法目的，擴大權(quán)利主體范圍。所謂放水，就是本來理應(yīng)嚴(yán)格的規(guī)定被放松了。常見的就是上位法有限定的事項，下位法擴大了限定范圍。一種情形時下位法擴大了上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，這種范圍的擴大違背了上位法的立法目的。例如某市近期公開征詢意見的《XX市養(yǎng)老服務(wù)條例》草案中有一條，規(guī)定“養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施建設(shè)用地，可以依法使用國有劃撥土地或者農(nóng)民集體所有的土地”。這條規(guī)定與《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定不一致。老年人權(quán)益保障法規(guī)定“公益性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，可以依法使用國有劃撥土地或農(nóng)民集體所有的土地”。法律將依法使用國有劃撥土地或農(nóng)民集體所有的土地的權(quán)利主體限定于公益性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，而該條例草案將權(quán)利主體范圍擴大至所有養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，營利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地也被涵蓋在內(nèi)了。這與上位法保護農(nóng)民集體所有土地的立法目的不符同時也留下隱患，可能出現(xiàn)社會主體以建設(shè)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的名義獲取土地使用權(quán)卻用于房地產(chǎn)開發(fā)的情況。一種情形是下位法違反上位法立法目的，擴大權(quán)利主體范圍。在祁連山生態(tài)立法放水事件中，放水是指上位法所禁止的行為，下位法對其予以縮減，也就是相應(yīng)增加擴大了權(quán)利范圍，并且這種擴大違背了環(huán)境保護的立法目的。

立法“放水”不宜過于寬泛地理解，如果簡單理解為下位法的規(guī)定與上位法不完全相同就是放水，就會束縛地方立法工作者的工作動力和創(chuàng)新熱情。所以，在界定什么是立法“放水”的同時還需要厘清什么不是“放水”。什么不是放水呢？筆者認(rèn)為以下兩種情況不宜認(rèn)定為立法放水。

其一，下位法擴大權(quán)利范圍，符合上位法的立法目的。

如果下位法對上位法所規(guī)定權(quán)利范圍的擴大是與立法目的一致的，就不宜被認(rèn)為是放水。例如某市的物業(yè)管理條例規(guī)定業(yè)主“對物業(yè)管理活動”享有知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)”，而其上位法《物業(yè)管理條例》僅規(guī)定了業(yè)主“對物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地使用情況”享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。雖然下位法擴大了上位法的權(quán)利范圍，但是符合上位法“規(guī)范物業(yè)管理活動，維護業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益”的立法目的，是對上位法的實施性立法，可以不認(rèn)為是放水。

其二，上位法做出了原則性概括性規(guī)定，下位法將其具體化。

地方立法的功能包括實施性立法和創(chuàng)設(shè)性立法。當(dāng)上位法的規(guī)定是概況性原則性的，就需要地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)規(guī)則填補空白，同時不抵觸不違背上位法。例如環(huán)境保護法規(guī)定“違反本法規(guī)定，重點排污單位不公開或者不如實公開環(huán)境信息的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門責(zé)令公開，處以罰款，并予以公告?！边@種情形就需要下位法明確具體的罰款額度。例如某市《大氣污染防治條例》規(guī)定“違反本條例規(guī)定，重點排污單位不公開或者不如實公開環(huán)境信息的，由環(huán)境保護主管部門責(zé)令公開，處二萬元以上三萬元以下罰款，并予以公告?！?/p>

立法“放水”的本質(zhì)是違反了“依法立法”原則。對于地方立法而言，“依法立法”就是嚴(yán)格遵守法定的權(quán)限和程序，不抵觸上位法。除了上述兩種實施性立法和創(chuàng)設(shè)性立法，在與上位法的內(nèi)容完全相同時，地方性法規(guī)不宜照抄照搬上位法規(guī)定，可用“參照相關(guān)法律規(guī)定”的表達(dá)。