蘭州理工大學 馬成東，王玉杰，汪菲燕

一、行政執(zhí)法權裁量的基本理論

（一）各國視野下的行政自由裁量權

20世紀中期以來的政府職能轉(zhuǎn)移、國家學說更替、法治理念創(chuàng)新，是裁量一元論興起的根本原因，在英美法中，行政裁量是一個較為粗糙的概念，他們基于實用主義而構(gòu)建起裁量一元論?！耙辉摗敝鲝埐昧繂栴}與法律問題是無需區(qū)分的，強調(diào)法律問題是裁量問題的本源，裁量問題只是法律問題的構(gòu)成要素之一。裁量問題是法律授權問題的派生品。因此將裁量問題并入法律問題進行分析是其最為普遍的做法，在解決法律問題是裁量問題也會隨之而解決。這樣較為粗糙的法律技術構(gòu)造難以解決一部分較為復雜的問題且隨著法院對于行政裁量的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，一種主張將法律問題與裁量問題二分的“二元論”逐漸誕生。

1.德國法“二元論”

傳統(tǒng)德國法上則一直奉行一種較為保守的裁量二元論立場，即堅持把裁量問題與法律問題作為各自獨立的二元來理解。行政裁量有其一定的獨立性，主張裁量問題獨立于法律問題而進行分析。該理論的核心觀點是：“司法審查限于合法性的審查和保障，不針對行政立法或者行政行為的合目的性，法院不能以更加合目的的行為取代行政機關的決定，例如判令行政機關發(fā)放已經(jīng)駁回的許可。

2.我國“統(tǒng)一裁量理論”

我國的裁量以二元論為支撐，或利用規(guī)范本身的特殊結(jié)構(gòu)，或借助于學術界關于不確定法律概念是否構(gòu)成要件裁量的討論，將裁量爭議轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵶C明或法律問題，進而為其他審查標準的進入提供了方便。

（二）行政執(zhí)法權裁量基準的確定

裁量基準,是指行政機關在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi),依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié),按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié),將法律規(guī)范預先規(guī)定的裁量范圍加以細化,并設以相對固定的具體判斷標準。

在我國,各級行政機關在行政實務上,通常也需要根據(jù)本地方本部門的實際情況和行政執(zhí)法的經(jīng)驗總結(jié),通過情節(jié)的細化和效果的格化來制定裁量基準,以謀求行政裁量的正當化和理性化。盡管作為解釋性行政規(guī)則的裁量基準具有外部效力,但是這種法律效力也要受到一定前提條件的限制:首先,裁量基準不得越出法律規(guī)范本身的范圍,不能規(guī)定法律規(guī)范本身沒有規(guī)范的事項,不能設立法律規(guī)范本身沒有的權利與義務;其次,行政機關享有一定的執(zhí)法權限,具有事務管轄權;再次,裁量基準應遵守法定程序,如經(jīng)過一定的會議討論、審議或經(jīng)過一定機關批準備案等,只有經(jīng)過正當?shù)姆沙绦?符合程序正義,才具有實質(zhì)意義的法律效力。

裁量基準無論作為一種立法性裁量權的運用,還是作為一種解釋性的行政規(guī)則,其正當性的獲得歸根結(jié)底取決于一種正當化的制度設計。也只有通過這樣一種正當性制度的構(gòu)建,才能從根本上克服裁量基準作為一種規(guī)則化治理模式的局限性,使其功能和效力都獲得正當化的基石。對此,除了繼續(xù)秉承傳統(tǒng)上的法律保留原則,將裁量基準嚴格限制于行政法定原則之內(nèi),以確保裁量基準不得逾越法定的權限范圍之外,還必須在制度上引入比例原則,完善行政參與和公開公布機制。

二、特殊情況下行政執(zhí)法現(xiàn)狀

本文在撰寫之前對特殊情況期間行政執(zhí)法現(xiàn)狀以調(diào)查問卷的形式進行了調(diào)查，現(xiàn)在就以部分調(diào)查數(shù)據(jù)對特殊情況下的行政執(zhí)法現(xiàn)狀進行分析與闡述。

（一）行政主體適格與否

我們知道，行政主體行使行政權時，以“名”“權”“責”三個方面判斷主體的適格性，那么在面對一些突發(fā)時段，是否會有一些原本不具有行政權力的人員在進行著行政行為，我們在得到的數(shù)據(jù)中可以看到警察與村、居委會選擇的人數(shù)較多，達到了86.73%和80.61%，最后則是社會組織，占比達61.22%。（圖1）不難看出，在特殊情況期間基層工作人員確實是中堅力量，還有一些原本沒有行政權力的人員行使著部分的行政權力，社會組織作為一股新興力量，其在統(tǒng)籌人員配置等方面確實有利于國家政策的落實，但從側(cè)面也反映出特殊情況下容易導致行政權力的泛化，授權性行為的極度擴張導致做出行政行為的人員水平層次不齊，這無疑會出現(xiàn)嚴重的行政主體泛化現(xiàn)象，使得普通民眾無法對行政主體形成完全的信賴關系。這對行政執(zhí)法的影響是十分不利的。

圖1 特殊情況下行政權利行使情況

（二）行政權行使的最佳方式

在問卷的第二題，我們以多項選擇的方式來了解群眾能夠接受的行政權力力行使的方式，在收到的問卷數(shù)據(jù)中我們可以看出選擇訓誡或警告的人數(shù)最多，占比達到了89.8%；接下來是強制隔離，占比達71.43%；然后是罰款與拘留，占比分別為56.12%和40.82%。從以上的數(shù)據(jù)我們可以看出，群眾在特殊情況事件中對于行政權力的行使的接受是有明顯的選擇性的，因為訓誡或者警告的懲罰性較弱所以得到了群眾的廣泛支持，而正因為情況的特殊性，仍然有七成的人選擇強制隔離舍棄相對的個人自由，而對于罰款以及拘留這樣的財產(chǎn)性懲罰和限制人身自由的懲罰，群眾的接受度還是相對比較低的，這也是與特殊情況的后續(xù)影響密切相關的，特殊情況導致經(jīng)濟的相對停滯，導致群眾的經(jīng)濟壓力過大，因此在特殊情況期間群眾仍然會選擇盡可能地避免經(jīng)濟性懲罰。而對于拘留類限制人身自由的措施群眾接受度是最低的，這也是無可厚非的，因為群眾會選擇出于責任的強制隔離就已經(jīng)表明人身自由在一定程度上是可以讓渡與國家治理的。

（三）特殊情況下無法律規(guī)定的行政執(zhí)法是否適用

在研究特殊情況期間行政執(zhí)法的行使狀況時，我們不免會考慮特殊情況這個大背景，在特殊情況這樣的特殊時間段，我們的行政執(zhí)法不可避免地與平常產(chǎn)生差異，在公眾的認可上也會存在與平時認知上的差異與矛盾。在問卷中我們設計了群眾是否能夠接受無法律規(guī)定的行政執(zhí)法，在收到的數(shù)據(jù)中，選擇不能的人數(shù)最多，占比達到了69.39%，剩余則是選擇能接受的，占比達23.47%，選擇無所謂的，占比達7.14%。以上數(shù)據(jù)反饋出群眾對于依法行政的認可早已深入大腦，法律是行政行為的依據(jù)與基礎所在，這樣的理解與認可放在平常自然是符合常理的。但從數(shù)據(jù)中也反饋出一定的矛盾，在特殊情況期間變通的行政執(zhí)法就難道一定不可行嗎？“一刀切”地以法律規(guī)定作為行政行為的唯一依據(jù)真的適合于任何情況嗎？群眾怎樣才能接受因特殊情況的特殊行政行為？這些問題都是我們考慮的問題。之所以出現(xiàn)這樣的矛盾與差異其實從根源上來看是群眾對于法律理解上存在一定的狹隘性，沒有真正明白法律只是治理社會的工具而不是所要遵循的唯一方法。

（四）突發(fā)特殊情況下所要遵循的基本原則

在行政執(zhí)法時，我們的行政執(zhí)法人員必然會遵循相應的原則，在群眾眼里行政執(zhí)法過程中所要遵循的原則中最為重要的是合理合法原則，選擇人數(shù)占比達43.88%；然后是處罰與教育相結(jié)合原則，占比達20.41%；接下來是公正公開原則，占比達19.39%；最后是程序正當，占比達16.33%?？梢姡侠砗戏ㄔ瓌t依舊是群眾眼中的“帝王”原則。行政執(zhí)法的合法性是基礎和根本前提，即是行政主體對相對人采取的直接或間接影響其權利和義務的具體行政行為，必須符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件的規(guī)定。具體來說，行政執(zhí)法合法性需要實現(xiàn)行政執(zhí)法主體合法、行政執(zhí)法內(nèi)容合法、行政執(zhí)法程序合法，三者缺一不可，否則行政執(zhí)法有瑕疵性，具有違法性。行政執(zhí)法的合理性是合法性的衍生，要求在合法性的基礎上，體現(xiàn)公平正義。因為法律對行政執(zhí)法行為的內(nèi)容、方式、程序只規(guī)定一定的范圍和幅度，即是行政主體必須在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)進行選擇，綜合考量選擇適當措施開展行政執(zhí)法這一具體行政行為。在實際執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法主體必須要做到公平公正、考慮相關因素和堅持比例原則。

三、突發(fā)特殊情況下行政執(zhí)法應遵循的合法性和合理性

（一）行政執(zhí)法行為合法性及合理性概述

1.行政合法性概述

行政合法性應由執(zhí)法權的行政主體（主要是享有該執(zhí)法權的行政機關，同時也包括法律、法規(guī)賦予該執(zhí)法權的組織和個人）作出，而且該執(zhí)法機關應有明確的管轄權，“明確的管轄權”即指有人民代表大會制定的法律、法規(guī)或者國務院出臺的行政規(guī)章等成文文件作為依據(jù)，不僅如此，在行政機關行使行政權，對行政相對人作出行政行為時，一定是通過明示或默示的方式，以此來向行政相對人說明作出行政行為的個人或者組織是經(jīng)過法律、法規(guī)或者行政規(guī)章合法授權的。如果行政主體并沒有通過清晰合理的方式向行政相對人說明自己實施的行政行為的合法性，則視為行政主體作出的行為是違法的。因為享有執(zhí)法權和具體管轄權，是行政權適用至具體人或者具體事件的前提，也是整個行政執(zhí)法程序的起始。除此之外，有關執(zhí)行的內(nèi)容也必須具有相應的實體法依據(jù)，做到有法可依。

2.行政合理性概述

行政執(zhí)法的合理性，也稱行政執(zhí)法的適當性，是指行政主體在行使自由裁量權時，其行政決定要客觀、適度、符合理性。即行政行為的動因應符合立法的目的，內(nèi)容、范圍、方式等都應該嚴格遵守法律的規(guī)定，或者在法律允許的范圍內(nèi)對幅度進行適當?shù)恼{(diào)整。而如何調(diào)整就取決于行政主體如何恰當合理的行使裁量權、進行行政管理。值得注意的是，行政主體在行使裁量權時，是在法律允許的范圍內(nèi)，所以并不會與合法性對立。其次，行政主體在對行政相對人作出行政行為時，一定要充分發(fā)揮主觀能動性，學會靈活變通，對具體問題具體分析，切忌一成不變的、呆板的適用法律，造成法律適用的僵化。

（二）行政執(zhí)法面臨的合法性問題

合法性原則是行政法的基本原則之一，是指導行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規(guī)范?；竞x是行政主體在作出行政行為時必須依據(jù)法律，符合立法的宗旨，不得與法律規(guī)定相違背。合法性原則包含兩方面的要求，一是要求實體合法，二是要求程序合法。實體合法是說執(zhí)法主體一定是根據(jù)相關實體法（比如說治安管理處罰法）規(guī)定，對確實違背法律規(guī)定的行政相對人作出處罰，嚴格遵循“法無明文規(guī)定便不可為”；而程序合法，則是要求行政執(zhí)法人員要按照法律規(guī)定的時間、地點等其他程序性規(guī)定進行執(zhí)法。然而在此次特殊情況期間，行政執(zhí)法人員亂執(zhí)法、強執(zhí)法的情況屢見不鮮，極大地損害了行政相對人的合法權益。

四、突發(fā)特殊情況下行政執(zhí)法裁量基準的制度完善

（一）從國家層面確立和構(gòu)建行政裁量基準制度

其實，早在2004年，中央就印發(fā)了《國務院辦公廳關于貫徹落實全面推進依法行政綱要的實施意見》和《國務院關于印發(fā)全面推進依法治國實施綱要的通知》，都對行政執(zhí)法裁量基準提供了建設性的意見。除此以外，這幾年陸續(xù)出臺的《國務院關于修改部分行政法規(guī)的決定》也在一定程度完善了行政裁量制度。要將建立和完善行政裁量基準制度提升到國家戰(zhàn)略層面，除了有相關的政策文件進行理論指導外，最重要的，還是行政執(zhí)法人員在執(zhí)法實踐中保障裁量基準對行政活動的基本功效，這樣，才能發(fā)揮行政裁量基準的最大功效和價值，并且逐步克服行政裁量本身具有的局限性，從而使依法治國政策落到實處。

(二）科學定位行政裁量基準

我國理論界看待行政裁量基準的觀點主要有以下幾種：第一種觀點認為裁量標準是一種具體化的行政法律規(guī)范，它不是法規(guī)，只是抽象的連結(jié)法規(guī)與具體事實之間的橋梁，行政裁量基準不存在上下級之間的拘束力，下級行政機關作出的行政裁量不受上級的裁量基準約束；第二種觀點認為裁量基準本質(zhì)上是行政立法權的行使，是行政機關對立法目的進一步闡釋和說明，是一種“次級立法”，金華的實踐表明，它其實是一種微觀的、立法的地方化過程,是一種在執(zhí)行過程中的造法活動，是一種合理的解釋活動,其中添加了行政智慧的再生,達到了“因地制宜”和個案正義的效果，它可能是規(guī)章,也可能是規(guī)范性文件。持相似觀點的還認為，行政裁量基準是對法律規(guī)范具體化的解釋，它的本質(zhì)仍是行政規(guī)則，與法律規(guī)范不同的是，法院有權且應當審查其合法性，而不能將其作為判案依據(jù)直接予以適用。另外，有些學者將行政規(guī)則定義為“由行政主體制定的行政法規(guī)和規(guī)章之外的普遍性規(guī)則”。綜上，行政裁量基準仍不失為一種規(guī)則之治，不管它的載體是規(guī)范性文件或者效力更高的規(guī)章等，但它的本質(zhì)仍是一種解釋性的行政規(guī)則,我們對其展開的其他一系列的研究，都應該以這個觀點為前提。

（三）制定統(tǒng)一的《行政裁量權基準制定程序暫行條例》

它是貫徹黨的十八屆四中全會精神、落實《全面推進依法治國若干重大問題的決定》的需要,也是保證行政裁量權基準領域法制統(tǒng)一性、有效規(guī)范行政裁量權、落實依法行政的需要。在制定程序上主要包括公眾參與、公開公布等程序性內(nèi)容。完善公眾參與和信息公開機制有利于落實制定基準的程序正義。首先，在公眾參與的問題上，我國學者普遍認為在制定裁量基準的時候應當充分吸納公眾意見，只有在制定對象關乎涉密、專業(yè)等領域時，可以將其排除。公眾參與的優(yōu)點顯而易見，它不僅開啟了一條通往正義的道路，而且是實現(xiàn)民主的有效方式。但是，裁量基準歸根結(jié)底是一種行政自制規(guī)范，它具有自我控權的品質(zhì)，如果一味強調(diào)以公眾參與的形式制定裁量基準，將與這種內(nèi)部自制的邏輯產(chǎn)生沖突。為了保持與公眾參與程序在結(jié)構(gòu)上和邏輯上的一致性，《條例》公開公布機制確立“相對公開”的態(tài)度，并且在不同的裁量基準適用領域予以不同的公開標準。