宋 磊

周代的內(nèi)外爵、戰(zhàn)國秦漢的二十等爵和魏晉以后的五等爵，是中國古代三套重要爵制，其研究成果已蔚為大觀。近年來學界在利用新出簡牘研究二十等爵制和戰(zhàn)國秦漢社會轉型時，必然會涉及三套爵制之間的關系。學界普遍認為二十等爵與周爵對立，但深受周爵影響，而二十等爵因低級爵的輕濫化和高級爵的貴族化又逐漸走向自己的反面，最終被五等爵替代。(1)白鋼主編、孟祥才著：《中國政治制度通史(秦漢卷)》，人民出版社1996年版，第395-398頁；李均明：《張家山漢簡所反映的二十等爵制》，《中國史研究》2002年第2期；閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結構研究》，三聯(lián)書店2009年版，第61、62-63頁；朱紹侯：《軍功爵制考論》，商務印書館2017年版，第4、161頁。周唐之間爵制的發(fā)展路徑已經(jīng)較為清晰了，然而其間爵的法律特權的演變軌跡卻存在較大爭議。

以往許多學者都認為在法家思想主導下建立起來的秦漢律應充分貫徹“刑無等級”的原則，排斥一切法律特權，因而都認為秦漢律中規(guī)定有爵者享有法律特權的法令是儒家思想影響下的產(chǎn)物。(2)張晉藩總主編、徐世虹卷主編：《中國法制通史(戰(zhàn)國秦漢卷)》，法律出版社1999年版，第7、12頁；崔永東：《儒家刑法思想對秦律影響之管見》，《中國法學》1997年第5期。這顯然忽略了法家建立的二十等爵制同樣主張有爵者享有法律特權，以實現(xiàn)“明尊卑爵秩等級……有功者顯榮，無功者雖富無所芬華”。(3)《史記》卷68《商君列傳》，中華書局1959年版，第2230頁。有學者認為既然從西周春秋到秦漢再到唐代有爵者都享有減免刑罰的特權，那么所謂的法律儒家化過程就值得質疑了。(4)楊振紅：《從出土秦漢律看中國古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國古代法律之儒家化說商兌》，《中國史研究》2010年第4期。有的學者雖然沒有反對法律儒家化，但卻認為秦漢律中的等級特權與后世法律和儒家思想相比已無明顯差別，并試圖以此為基礎重新解釋法律儒家化問題。(5)韓樹峰：《漢魏法律與社會——以簡牘、文書為中心的考察》，社會科學文獻出版社2011年版，第258頁；吳正茂：《再論法律儒家化：對瞿同祖“法律儒家化”之不同理解》，《中外法學》2011年第3期；何永軍：《中國法律之儒家化商兌》，《法制與社會發(fā)展》2014年第2期。有的學者認為秦漢律中的以爵減免刑罰與后世維護少數(shù)官僚貴族特權的“八議”“官當”相同，是其淵源和早期形態(tài)。(6)曹旅寧：《張家山漢律研究》，中華書局2005年版，第97頁；龍大軒：《八議成制于漢論考》，《法學研究》2012年第2期；曾代偉：《“官當”創(chuàng)制探原》，《史學月刊》1996年第5期；張伯元：《“爵戍”考》，《華東政法學院學報》2004年第1期；艾永明：《官當新論——回歸法律史解釋的考察》，《比較法研究》2012年第6期。這幾種觀點強調了爵的法律特權的因循性，但卻忽視了其變革性。

“因循大于變革”還是“變革大于因循”是跨代史研究中經(jīng)常遇到且不得不回答的問題。秦漢律與先秦及后世法律肯定會有所因循，但也會發(fā)生許多變革，否則“周秦之變”“漢唐歷史變遷”又從何而來？三套爵制之間都存在較大的差異，附麗于其上的法律特權又怎能是完全一脈相承而沒有發(fā)生大的變化呢？本文以周-秦漢-魏晉南北朝隋唐時期爵的法律特權的變革路徑和變革原因為主要研究內(nèi)容，并試圖以此為視角重新解釋法律儒家化問題。

一、周爵的存在基礎與“八議之辟”的內(nèi)在精神

《周禮》中有充分體現(xiàn)“刑不上大夫”(7)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·禮記正義》，中華書局1980年版，第1249頁。這一法律原則、旨在維護貴族法律特權的“八議之辟”制度：“以八辟麗邦法，附刑罰：一曰議親之辟，二曰議故之辟，三曰議賢之辟，四曰議能之辟，五曰議功之辟，六曰議貴之辟，七曰議勤之辟，八曰議賓之辟?！?8)(清)阮元校刻：《十三經(jīng)注疏·周禮注疏》，中華書局1980年版，第873-874頁。雖然學界對于《周禮》的成書時間眾說紛紜，但對于《周禮》的內(nèi)容卻形成了相對一致的看法，即《周禮》中的諸多政治法律制度都是西周和春秋時期禮治秩序的體現(xiàn)。(9)參見張亞初、劉雨《西周金文官制研究》，中華書局1986年版，第112頁；劉起釪《〈周禮〉真?zhèn)沃疇幖捌鋾鴮懗傻恼鎸嵰罁?jù)》，載《古史續(xù)辨》，中國社會科學出版社1991年版，第619頁；溫慧輝《〈周禮·秋官〉與周代法制研究》，法律出版社2008年版，序(晁福林先生序)第2頁。而且通過與青銅器銘文和《左傳》等傳世文獻互證，可以發(fā)現(xiàn)西周和春秋時期確實存在優(yōu)待貴族的“八議之辟”。

《左傳》中也有諸多反映“八議之辟”這一法律制度的案例。《襄公二十五年》：“晏子立于崔氏之門外，……門啟而入，枕尸股而哭，興，三踴而出。人謂崔子必殺之。崔子曰：‘民之望也，舍之，得民。’”(15)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第1983頁。崔杼之所以不殺晏嬰，就是因為他賢能，是“民之望”，這正是議賢的體現(xiàn)?！断骞迥辍罚骸胺蛑\而鮮過、惠訓不倦者，叔向有焉，社稷之固也，猶將十世宥之，以勸能者。”(16)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第1971頁?！墩压辍罚骸棒斒鍖O豹可謂能矣，請免之，以靖能者。”(17)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第2021頁。這兩個人都因要“勸能”和“靖能”而被免罪，正是議能的體現(xiàn)。如此的例子還有很多，可見在西周和春秋時期確實存在“八議之辟”這種制度，只是有可能沒有那么系統(tǒng)完備。(18)蘇亦工先生對先秦文獻中屬于“八議之辟”的史料進行了系統(tǒng)梳理，參見蘇亦工《“八議”源流與腹邊文化互動》，《法學研究》2019年第1期。

有爵者憑借爵位享有法律特權是“八議之辟”中的重要內(nèi)容。對于“議貴之辟”賈公彥疏曰“若據(jù)周，大夫以上皆貴也”，(19)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·周禮注疏》，中華書局1980年版，第874頁。大夫以上都屬于“議貴”的范疇。秦漢時人認為周爵包括內(nèi)爵和外爵兩個基本序列。《白虎通義·爵》載：“王制曰：‘王者之制祿爵，凡五等?！^公侯伯子男也。此據(jù)周制也”，“公卿大夫者何謂也？內(nèi)爵稱也”。(20)(清)陳立：《白虎通疏證》，中華書局1994年版，第6、16頁?！缎聲るA級》：“古者圣王制為列等，內(nèi)有公卿大夫士，外有公侯伯子男?！?21)(漢)賈誼：《新書校注》，中華書局2000年版，第80頁。對于周代是否實行過如此標準的爵制，學界爭議極大，其中應該有不少理想成分，但是當時通過爵位在貴族內(nèi)部標明等級當屬無疑。無論是內(nèi)爵還是外爵，受爵者都是大夫以上的世襲貴族，因此建立在這一爵制基礎上的“議貴之辟”是少數(shù)貴族才可以享有的法律特權。由于西周和春秋是“大人世及以為禮”(22)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·禮記正義》，中華書局1980年版，第1414頁。的時代，能夠享受另外“七議”的一般也都是大夫以上的貴族，如能夠享受“議賓”的三恪都是諸侯，能夠享受“議賢”的晏嬰、“議能”的叔向都是大夫?！鞍俗h”之外，貴族還享有“不躬坐”“不即市”“三宥”等特權，是“統(tǒng)治者對宗族及卿大夫有罪者之特殊待遇”。(23)錢玄：《三禮通論》，南京師范大學出版社1996年版，第434頁。

當時有爵者的法律特權可謂厚重完備，這與周代的國家結構與政治體制密不可分。李學勤等先生認為：“西周雖表面上有個作為天下共主的周天子，但在實際上，他對天下的控制力實在有限，各諸侯國實際上都是有相當大獨立性的政治實體……國家結構上的分散性、松散性仍然是其最本質、最具特色的特征?！?24)李學勤主編：《西周史與西周文明》，上?？茖W技術文獻出版社2007年版，第136頁。由于生產(chǎn)力和科技水平的限制，周天子只能直接統(tǒng)治以王畿為主的核心區(qū)域，剩下的廣大區(qū)域分封給以宗族、姻親為主的諸侯，由他們代理進行統(tǒng)治，諸侯在國內(nèi)按照相同的原則分封卿大夫，從而完成了“天子建國，諸侯立家”(25)(清)阮元校刻：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第1744頁。的過程，將分割政治權力的分封制與凝聚血緣關系的宗法制緊密結合在一起。在這種國家結構中，“周王-諸侯國君-卿大夫”之間存在血緣姻親關系，諸侯之國與卿大夫之家都是擁有封地、行政機構和軍隊的政權形式。“春秋的諸侯國不是一個純粹的政治機構。國家就像一個放大了的家庭，國君君臨天下但并不治民……貴族、兄弟和其他宗室近親屬實際上與君主共享權柄?！?26)許倬云：《中國古代社會史論——春秋戰(zhàn)國時期的社會流動》，廣西師范大學出版社2006年版，第94、95頁。血緣姻親關系的廣泛存在和政治軍事實力的制衡使得周代君臣之間具有后代無法比擬的禮敬精神，這正是爵及其法律特權得以存在的基礎。周代的五等爵中除了“侯”之外其余的爵稱均來自人之尊稱，而“八議之辟”的“出發(fā)點是親親、尊尊，并不只是一套儀式、程序或規(guī)則，還包含著特定的情感和意蘊”，“‘八辟’倡導君臣間的禮敬”。(27)蘇亦工：《“八議”源流與腹邊文化互動》，《法學研究》2019年第1期。

二、二十等爵法律特權的設立意圖與主要特征

李悝編撰《法經(jīng)》和商鞅制定秦律，標志著法家“法治”時代正式來臨。秦漢律中的二十等爵制是由商鞅創(chuàng)制并逐漸發(fā)展而成的，憑借爵位享有法律特權、實行同罪異罰是這套爵制的重要內(nèi)容。《商君書·境內(nèi)》載：“爵自二級以上，有刑罪則貶。爵自一級以下，有刑罪則已?！?28)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第152頁。爵位在二級以上的人，犯了罪就降低爵的等級；爵位在一級以下的人，犯了罪就取消爵位。高敏先生認為前者屬于“降爵贖罪”，后者屬于“以爵贖罪”。(29)高敏：《云夢秦簡初探(增訂本)》，河南人民出版社1981年版，第163頁。然而出土秦漢律中規(guī)定的有爵者的法律特權與《商君書》中的理論設計存在較為明顯的差別。冨谷至先生提出：“在秦代并不是所有的有爵者都適用于用爵位來免除刑罰，用爵可以減免刑罰也僅限于死刑和肉刑，伴隨于肉刑的勞役刑和財產(chǎn)刑不在其內(nèi)。也就是說，在秦代爵只具有回避肉刑的功能?！?30)[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，廣西師范大學出版社2006年版，第221頁。齊偉玲先生認為：“秦漢時期是否實行了根據(jù)各爵級等差，規(guī)定了詳細的減免死、刑、耐、貲等各種刑罰的完備制度，根據(jù)現(xiàn)有材料，很難得出肯定的回答。”(31)齊偉玲：《秦漢刑事法律適用研究》，北京大學出版社2018年版，第74頁。這說明那種標準的“降爵、以爵贖罪”在實踐中會因各種內(nèi)外因素而“走形”。

《商君書》中認為人性是好利惡害的，“人君而有好惡，故民可治也”，“好惡者，賞罰之本也”。(32)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第88頁。人都有好惡，以這種好惡為基礎制定賞罰就可以治理好國家。人好惡的具體內(nèi)容就是爵祿和刑罰，“夫人情好爵祿而惡刑罰”，(33)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第88頁。進而提出君主要充分利用民眾渴望獲得爵位的愿望，把他們引到富國強兵上來?！胺蛎窳ΡM而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信于此明如日月，則兵無敵矣?！?34)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第88頁?！芭d兵而伐，則武爵武任，必勝；按兵而農(nóng)，粟爵粟任，則國富?！?35)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第50頁。《商君書》又載：“明王之所貴，惟爵其實，爵其實而榮顯之。不榮則不急列位；不顯則民不事爵?！?36)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第87-88頁。爵位是賞的重要內(nèi)容，只有讓爵位尊貴榮顯才能使民眾為了獲得它而努力耕戰(zhàn)。減免刑罰的特權是爵位得以尊貴的重要內(nèi)容，因此《商君書》中設計了“降爵贖罪”“以爵贖罪”。然而二十等爵的受爵者包括了人數(shù)眾多的普通民眾，如果這么多的人都擁有減免刑罰的特權，刑罰的嚴酷性和威懾力就會大為降低，這與《商君書》中“以刑去刑，雖重刑可也”(37)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第136頁。以及“刑重者，民不敢犯”(38)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第140頁。的輕罪重刑思想存在明顯矛盾，因此那種標準化的“降爵贖罪”“以爵贖罪”在實踐中是難以完整施行的。法家將爵的尊貴性與刑罰的嚴酷性、威懾力協(xié)調起來，形成了秦漢律中有爵者享有法律特權的法令。

與周爵相比，秦漢律中有爵者的法律特權具有以下特點：

(一)享有以爵減免刑罰的主體是廣大民眾，爵的法律特權呈現(xiàn)非貴族化特征。周爵的受爵主體都是能夠封土治民的大夫以上的貴族，而二十等爵的受爵主體則是廣大民眾。“編戶民擁有爵位，即爵位非貴族化，是秦漢二十等爵制的最大特點”，(39)劉敏：《秦漢時期的“賜民爵”及“小爵”》，《史學月刊》2009年第11期?！耙患壙梢詿o功而授，四級以前大概按首功拜爵，五級以上則非軍將不可。于是構成金字塔式的身份階級制，愈下層，人數(shù)愈多”。(40)杜正勝：《編戶齊民——傳統(tǒng)政治社會結構之形成》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司1990年版，第344頁。出土文獻中關于普通民眾都有爵位的記載不勝枚舉，法家通過二十等爵制塑造了一個庶民有爵的新社會。(41)杜正勝：《編戶齊民——傳統(tǒng)政治社會結構之形成》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司1990年版，第358-372頁。雖然二十等爵制體現(xiàn)了周爵公卿大夫士的分層，但庶民能夠大量獲得的爵級不斷上升，以致最終形成官爵、民爵的劃分。廣大民眾擁有爵位，使得爵的法律特權呈現(xiàn)出鮮明的非貴族化特征。

(二)爵級與刑罰減等沒有呈現(xiàn)嚴格的自變與因變關系，爵的法律特權呈現(xiàn)扁平化特征。秦漢律中有爵者的法律特權一般以公士或上造為起點，自這一起點以上享有同一法律特權，不同爵級之間的法律特權并無嚴格區(qū)分。如“·有為故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦?！び问柯伞?，(42)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第80頁?！肮?、公士妻及囗囗行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當刑者，皆完之”。(43)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，文物出版社2006年版，第20頁。只有在歸爵一定級數(shù)可以免隸臣妾、抵卒戍時高級爵的優(yōu)勢才能顯現(xiàn)，如“欲歸爵二級以免親父母為隸臣妾者一人，及隸臣斬首為公士，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之，免以為庶人”，(44)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第55頁。“……留過二月，奪爵一級，毋(無)爵者，以卒戍江東、江南四歲”。(45)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(肆)》，上海辭書出版社2015年版，第146頁。但是，“歸爵二級”“奪爵一級”這樣的成本，相當多的有爵庶民也可以承受。因此，擁有低級爵的庶民與擁有高級爵的官吏在法律特權上差距較小，爵的法律特權呈現(xiàn)扁平化特征。

(三)根據(jù)形勢需要轉換購金與拜爵，使得爵的法律特權呈現(xiàn)工具化特征。周爵地位尊貴，受爵者都是世卿世祿的貴族，品位化色彩濃厚。然而秦漢時期卻可以根據(jù)形勢需要轉換購金與拜爵，將爵位作為獎賞的手段?！对缆磿翰厍睾?叁)》中記載：“律曰：產(chǎn)捕群盜一人，購金十四兩?！?46)朱漢民、陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(叁)》，上海辭書出版社2013年版，第114頁。這條律令出自“尸等捕盜疑購案”，案件發(fā)生在秦王政二十五年，規(guī)定產(chǎn)捕群盜一人的獎賞是購金十四兩?！稄埣疑綕h墓竹簡·二年律令》載：“能產(chǎn)捕群盜一人若斬二人，(拜)爵一級?！?47)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，文物出版社2006年版，第29頁。這條律令的頒布時間在西漢初年，規(guī)定產(chǎn)捕群盜一人的獎賞是拜爵一級。水間大輔先生認為漢初發(fā)生的爵位通脹現(xiàn)象是造成捕群盜購賞發(fā)生變化的原因。(48)[日]水間大輔：《岳麓書院藏秦簡“尸等捕盜疑購”案所見逮捕群盜的獎賞規(guī)定》，《中國社會經(jīng)濟史研究》2014年第3期。如果把這種改變放到漢初的社會經(jīng)濟狀況下去解釋會更加合適一些，秦末戰(zhàn)爭造成人口減少、田宅荒蕪，增加有爵者可以增加小農(nóng)家庭田宅的數(shù)量，以“休養(yǎng)生息”，從而也就增加了可以享受以爵減免刑罰的人數(shù)，使爵的法律特權呈現(xiàn)工具化特征。(49)劉敏先生認為：“如果說周的封爵主要體現(xiàn)的是國家統(tǒng)治形式，那么戰(zhàn)國后發(fā)展起來的秦漢新爵制，則主要體現(xiàn)為統(tǒng)治的具體方法和策略，是在全社會廣泛推行的利益交換手段和激勵措施?！眳⒁妱⒚簟冻幸u與變異：秦漢封爵的原則和作用》，《南開學報》2002年第3期?！袄娼粨Q手段和激勵措施”的定性使得二十等爵的特權相比周爵具有更為明顯的工具性。

(四)適用“以爵減、免、贖”的爵級與罪行受到嚴格限制，爵的法律特權仍然受到法家國家本位、以刑去刑思想的影響。秦漢律中經(jīng)常將可以享受法律特權的爵級提升到第二級爵上造以上，以減少能夠減免刑罰的人數(shù)，從而保證刑罰在整個社會的威懾力，如“上造、上造妻以上，……其當刑及當為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲”，(50)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，文物出版社2006年版，第20頁?！熬舢斏显煲陨?，有罪當贖者，其為群盜，令贖鬼薪鎏足；其有府( 腐)罪，【贖】宮。其它罪比群盜者亦如此”。(51)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第120頁。此時最低一級爵公士的特權被剝奪了。為了嚴厲打擊重點犯罪、維護國家利益，許多罪行被限制適用以爵減免刑罰，如“令曰：諸無名數(shù)者，皆令自占書名數(shù)，令到縣道官，盈卅日，不自占書名數(shù)，皆耐為隸臣妾，錮，勿令以爵、償免”，(52)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，文物出版社2006年版，第97頁。“令：吏盜，當刑者刑，毋得以爵減、免、贖”。(53)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，文物出版社2006年版，第98頁。西周時期貴族即使犯有“不從王征”這樣的重罪都可以減免刑罰，然而秦漢時期有爵者不自占書名數(shù)、盜縣官米就被取消了使用法律特權的機會，可見二十等爵的法律特權最終還是屈從于以國家本位主義為核心的農(nóng)戰(zhàn)政策。

出現(xiàn)以上四個方面的差異，主要原因是周代與秦漢設立爵的目的存在很大不同?！熬粑恢频拈_始實行應當與分封制、宗法制的實施同步”，“西周時期，爵只行用于貴族階層……所以在開始的時候，爵就是尊號，就是各級貴族所特有的尊號”。(54)晁福林：《先秦社會形態(tài)研究》，北京師范大學出版社2003年版，第241、243頁。西周時期設立爵制就是為了給那些既有血緣姻親關系又有政治經(jīng)濟實力的貴族標明身份，并在其內(nèi)部劃分等級，以體現(xiàn)“親親也，尊尊也，長長也”(55)(清)阮元校刻：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》，中華書局1980年版，第1506頁。這一“禮”的精神。而二十等爵從設立之初起就是為農(nóng)戰(zhàn)政策服務的。

《商君書·境內(nèi)》記載商鞅設立新爵制時規(guī)定：“能得(爵)[甲]首一者，賞爵一級，益田一頃，益宅九畝，一除庶子一人，乃得入兵官之吏?！?56)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第152頁。得一敵首即可賞爵一級，考慮到戰(zhàn)國時期的戰(zhàn)爭規(guī)模，獲得低級爵的人數(shù)當是比較龐大的，絕大多數(shù)人恐怕難以獲得當官為吏的機會?！渡叹龝分小败娋簦砸患壱严轮列》?，命曰校徒操出。公爵，自二級已上至不更，命曰卒”(57)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第147頁。的記載也說明：在商鞅時代或其后不久，不更以下的有爵者就只能充任校徒操出、卒，后世更是不斷提高可以為官的爵級。商鞅在秦國推行新爵制的目的就在于以附麗于爵位上的權益引導民眾努力耕戰(zhàn)，當絕大多數(shù)低級爵者已與當官為吏無緣時，享有法律特權就成為爵位得以保持吸引力的重要憑借，爵的法律特權具有非貴族化、工具化等特征就是自然而然的事了。西嶋定生認為，“在二十等爵制來說，有爵者具有刑罰減免之特權，是來自如上的爵的本質機能”，“此刑罰減免特權，是基于爵的本質機能——對刑的排斥性”。(58)[日]西嶋定生：《中國古代帝國的形成與結構——二十等爵制研究》，武尚清譯，中華書局2004年版，第329頁。但是當爵與分封制、宗法制結合在一起時，爵的本質機能才鮮明地體現(xiàn)出來，當爵服務于農(nóng)戰(zhàn)政策時，這一本質機能就大打折扣。周代有爵者或為諸侯國君或為卿大夫，需要出入朝堂之上和在封國、封地內(nèi)為君、為主，因此出于“親親”“尊尊”這一禮的基本精神要盡可能使有爵者免受肉刑。二十等爵的受爵主體是廣大庶民，“對刑的排斥性”這一爵的本質機能在他們身上體現(xiàn)得并不明顯，公士有爵但在很多情況下并不能減免肉刑正說明這一點。

春秋戰(zhàn)國時期建立在“君臣互市”基礎上的俸祿制取代了采邑制，新興的文法吏取代舊貴族成為官吏的主要來源。秦漢是以“若干石”標定官吏等級的，“意味著‘吏’不過是出賣心力換取報酬者，是一種‘賣’”，“(秦漢)祿秩屬‘職位分等’，是‘以事為中心’的。祿秩以‘吏’的形象為百官定性定位”。(59)閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結構研究》，三聯(lián)書店2009年版，第50、71頁。閻步克先生對此還有一個精辟的比喻：舊貴族就像破落貴族家的嬌小姐，下嫁給了專制官僚政治，難免要撒嬌、教訓人和擺架子，甚至丈夫有時都要讓他三分。而吏則是由丈夫扶正的貼身女仆，因為卑賤的出身而對君主感恩戴德，會兢兢業(yè)業(yè)地奉侍晨昏。(60)閻步克：《官階與服等》，復旦大學出版社2010年版，第8頁。這種地位的陡然變化，使得秦漢時期擁有較高爵級的中高級官吏都無法享有周代貴族那樣的法律特權，“八議之辟”所體現(xiàn)的那種“特定的情感和意蘊”和“君臣間的禮敬”也幾乎喪失了得以存在的基礎。法家竭力推行的農(nóng)戰(zhàn)政策“更多體現(xiàn)的是秦君與民眾的聯(lián)系”，(61)孫聞博：《商鞅“農(nóng)戰(zhàn)”政策推行與帝國興衰——以“君-官-民”政治結構變動為中心》，《中國史研究》2020年第1期。僅把官吏視為治民的工具，而且還認識到法治推行不下去的癥結就在于“自上犯之”。(62)《史記》卷68《商君列傳》，中華書局1959年版，第2231頁。這都使得君主不會像周代那樣充分照顧高爵、高官的權益，造成的結果就是爵的法律特權呈現(xiàn)扁平化特征和受到法家國家本位、以刑去刑思想的影響。直到官貴群體的法律特權已經(jīng)得到一定程度恢復的漢代，賈誼仍感慨道：“今自王侯三公之貴，皆天子之所改容而禮之也。古天子之所謂伯父伯舅也，令與眾庶、徒隸同黥、劓、髡、刖、笞、傌、棄市之法?！?63)閻振益、鐘夏：《新書校注》，中華書局2000年版，第80頁。貴為絳侯的周勃也說道：“吾嘗將百萬軍，然安知獄吏之貴乎！”(64)《史記》卷57《絳侯周勃世家》，中華書局1959年版，第2073頁。

三、爵的法律特權貴族化的歷程與動力

二十等爵是在打擊舊貴族特權的基礎上建立起來的，對周爵的變革大于因循，但又難以完全擺脫周爵的影響。爵的法律特權的貴族化歷程從秦國時期就已經(jīng)開啟，只是秦和漢初仍為涓涓細流、潛滋暗長，總體上還處在農(nóng)戰(zhàn)這一大的國家政策的壓制之下。

《史記·秦本紀》載：“孝文王元年，赦罪人，修先王功臣，褒厚親戚”，“莊襄王元年，大赦罪人，修先王功臣，施德厚骨肉而布惠于民”，(65)《史記》卷5《秦本紀》，中華書局1959年版，第219頁。說明秦國時先王功臣、親戚、骨肉等權貴群體都受到優(yōu)待?！端⒌厍啬怪窈啞份d：“內(nèi)公孫毋(無)爵者當贖刑，得比公士贖耐不得？得比焉?！?66)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第137頁。無爵的內(nèi)公孫被判贖刑時可以比照公士爵享有贖耐的特權，當然這點特權與周代宗室貴族能夠享有的特權相比是微不足道的。

爵與官的關系一直是秦漢時期二元性的“爵-秩體制”(67)閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結構研究》，三聯(lián)書店2009年版，第70-87頁。中的重要問題。秦和漢初的主流是爵大于官，但由于二十等爵的受爵人數(shù)多、極易輕濫化，官掌握職權、數(shù)量穩(wěn)定，官的貴族化逐漸發(fā)展。《睡虎地秦墓竹簡》載：“可(何)謂‘宦者顯大夫？’·宦及智(知)於王，及六百石吏以上，皆為‘顯大夫’。”(68)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第139頁。六百石以上的一般都是擁有一定權力的中高級官吏，在秦國時期就被稱為“顯大夫”?！稘h書·惠帝紀》載：“爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者，有罪當盜械者，皆頌系。”(69)《漢書》卷2《惠帝紀》，中華書局1962年版，第85頁。將享有“頌系”這一法律特權的爵級定在五大夫以上，使高級爵與低級爵之間的法律特權出現(xiàn)明顯差別，還規(guī)定吏六百石以上者也可以“頌系”，此時中高級的秩就優(yōu)于低級的爵了。雖然秦漢時期并不總是官爵合一的，但高級的爵與中高級的秩還是較為普遍地結合在一起的，為以后官爵的完全貴族化奠定了基礎。必須注意的是，目前史料所見秦和漢初爵五大夫、吏六百石以上者僅比低級爵者多出“頌系”等有限的法律特權，爵的法律特權的扁平化、非貴族化特征總體上仍未改變。

秦和西漢初期的二十等爵力圖塑造一個庶民有爵的新社會，普通百姓都可以憑借爵位獲得減免刑罰和賦役等優(yōu)待。然而這種局面在西漢中期以后發(fā)生了變化，低級爵位者能夠享有的權益越來越少，最終民爵八級變得有名無實，甚至出現(xiàn)了“今爵事廢矣，民不知爵者何也，奪之民亦不懼，賜之民亦不喜，是空設文書而無用也”(70)(唐)歐陽詢：《藝文類聚》卷51《封爵部》，上海古籍出版社2007年版，第916頁。的局面。而侯級爵等高級爵卻保存下來，成為貴族的專屬物。朱紹侯先生認為：“到了西漢中晚期以后，軍功爵制逐漸走向了它自己的反面。軍功爵制在初建立的時候，是和世襲的五等爵制及世卿世祿制相對立的一種新制度，而現(xiàn)在它的高爵本身也變成了世襲制度，當然這主要指的是關內(nèi)侯、列侯兩級最高爵位，它已與世襲的宗室王侯二等爵制同流合污，都成了世襲的封建貴族?！?71)朱紹侯：《軍功爵制考論》，商務印書館2017年版，第161頁。統(tǒng)治者也逐漸不再將法律特權賦予低級爵的庶民?！稘h書·宣帝紀》載黃龍元年詔曰：“吏六百石位大夫，有罪先請?！?72)《漢書》卷8《宣帝紀》，中華書局1962年版，第274頁?！稘h書·平帝紀》載元始元年令曰：“公、列侯嗣子有罪，耐以上先請?！?73)《漢書》卷12《平帝紀》，中華書局1962年版，第349頁?！逗鬂h書·左雄列傳》載左雄以“九卿位亞三事，班在大臣，行有佩玉之節(jié)，動有庠序之儀”勸諫孝明帝，使“后九卿無復捶撲者”。(74)《后漢書》卷61《左雄列傳》，中華書局1965年版，第2022頁。爵的法律特權的扁平化、非貴族化特征日漸消退，而周代“八議之辟”中的那種君臣間的禮敬精神開始凸顯出來。

西晉代魏前，司馬昭仿照周爵“始建五等爵”，(75)《晉書》卷2《文帝紀》，中華書局1974年版，第44頁。這是“爵制出現(xiàn)質變的標志”。(76)楊光輝：《漢唐封爵制度》，學苑出版社1999年版，第9頁?！稌x書·地理志》中記載五等爵的受爵者都被賜予土地和人口，就算最低一級男爵都有“邑四百戶，地方四十里”，(77)《晉書》卷14《地理志》，中華書局1974年版，第414頁。而且受爵者都是騎督以上的中高級官吏，(78)《晉書》卷35《裴秀列傳》，中華書局1974年版，第1038頁。爵的貴族化歷程已然完成。羅新先生提出：“司馬昭的五等爵本質上仍然是皇權體制下的賜爵，絕不是西周宗法體制下的封建?！?79)羅新：《試論曹操的爵制改革》，《文史》2007年第3期。由于歷史條件的不同，西晉五等爵與周爵是不可能完全相同的，但它體現(xiàn)出來的禮遇優(yōu)待貴族和尊卑貴賤有差等精神卻是與周爵高度一致的。魏晉南北朝時期的另一個重要變化，就是“官品體制”的建立，它的最突出特征之一就是將官與爵“全部森然不紊地羅列于九品架構之內(nèi)，它們都有了品級，由此一體化了”，(80)閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結構研究》，三聯(lián)書店2009年版，第227頁。使得官與爵一起成為官僚貴族的專屬物。國家也根據(jù)這種官爵設置法律特權，出現(xiàn)了以官爵抵罪的“官當”制度和八類權貴犯罪后減免刑罰的“八議”制度?！段簳ば塘P志》載：“《法例律》：‘五等列爵及在官品令從第五，以階當刑二歲；免官者，三載之后聽仕，降先階一等。’”(81)《魏書》卷111《刑罰志》，中華書局1974年版，第2879頁?？梢娔軌蛳硎堋肮佼敗钡氖俏宓染粽吆凸倨吩趶奈迤芬陨险摺Ｄ軌蛳硎堋鞍俗h”的也都是貴族，譬如集魏晉南北朝法律之大成的《唐律疏議》中載：“六是議貴。謂職事官三品以上，散官二品以上及爵一品者?！?82)劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第17頁。這也難怪其中直接指出：“今之‘八議’，周之‘八辟’也?！?83)劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第17頁。

雖然從秦到魏晉時期宗室、高級爵者和中高級官吏享有法律特權的現(xiàn)象一直存在，但程度上的明顯差異使其在性質上存在較大區(qū)別。在法家思想處于主導地位的秦和漢初，他們獨享的法律特權還非常有限，爵的法律特權的扁平化、非貴族化尚是主流，以附加于爵上的權益來激勵民眾努力農(nóng)戰(zhàn)的設計意圖仍十分明顯。而魏晉以后與官爵相關的法律特權已成為官僚貴族的禁臠，體現(xiàn)了對官僚貴族的禮遇和優(yōu)待，與吏民徹底無關。爵的法律特權貴族化經(jīng)歷了一個由量變到質變的過程，不能只關注形式上的相同而忽視實質上的差異，以歷史發(fā)展的因循性否定歷史發(fā)展的變革性。

值得注意的是，即便在農(nóng)戰(zhàn)政策推行最為徹底的戰(zhàn)國時期，秦國都沒有根除宗室、權貴的法律特權，以后更是在爵的法律特權貴族化的路上不斷挺進，其原因可歸結如下：一是宗室、貴族享有法律特權在當時已具有上千年的歷史，形成了強大的歷史慣性，就算是極力貫徹農(nóng)戰(zhàn)政策的法家也難以將其完全清除。二是盡管法家強烈主張君主獨攬一切大權，但在“君-官-民”這一政治結構中，作為政策執(zhí)行者和權勢操縱者的官吏不可避免地具有較大的權力，為了籠絡人心和更好地實行統(tǒng)治，君主需要給予他們種種優(yōu)待。在戰(zhàn)國、秦和漢初，國家是以極具工具屬性的“吏”為百官定位的，對官吏在法律特權上的照顧還很有限。隨著世家大族的興起和官僚集團的壯大，君主不得不禮遇官僚貴族，乃至形成與其“共天下”的局面，此時“君-臣”關聯(lián)越來越近似于周代。譬如司馬氏創(chuàng)建五等爵的一個重要目的就是籠絡朝中權貴以便為嬗代做準備，“官當”“八議”等官僚貴族法律特權蓬勃發(fā)展的魏晉南北朝時期正是“貴族制社會”。(84)[日]川勝義雄：《六朝貴族制社會研究》，徐谷梵、李濟滄譯，上海古籍出版社2007年版，序第1頁。三是崇尚周禮的儒家為如何禮遇官僚貴族、美化君臣關系提供了思想指導，這一點在西漢中期以后表現(xiàn)得越來越明顯。因此官僚貴族群體實力的不斷壯大是爵的法律特權貴族化的內(nèi)在動力，儒家思想的影響是其外部推手，兩者結合使得周代那種體現(xiàn)君臣禮敬、維護官僚貴族法律特權的精神在魏晉以后再次顯現(xiàn)出來。

四、以爵的法律特權為視角再釋法律儒家化

陳寅恪先生認為：“司馬氏以東漢末年之儒學大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國，其所制定之刑律尤為儒家化。”(85)陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，商務印書館2011年版，第111頁。瞿同祖先生認為：“秦、漢之法律為法家所擬訂，純本于法家精神”，“法律之儒家化漢代已開其端”。(86)瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館2010年版，第379、380頁。兩位先生提出了影響深遠的刑律、法律儒家化命題。以往都認為法家思想主導下建立起來的秦律應充分貫徹了“壹刑”和“刑無等級”的原則，排斥一切法律特權，從而認為法律儒家化應該是一個從西周、春秋時期貴族有法律特權，到戰(zhàn)國、秦和漢初無法律特權，再到魏晉南北朝隋唐時期貴族有法律特權的過程。但是，律簡中大量規(guī)定有爵者享有減免刑罰特權的法令，沖擊了我們對秦漢律的認識。這就需要對法律儒家化過程作新的解釋。

周代的“八議之辟”、魏晉南北朝隋唐時期的“八議”“官當”都是維護少數(shù)官僚貴族法律特權的制度，二者在精神上一脈相承。二十等爵是作為周爵的對立物而出現(xiàn)的，是法家農(nóng)戰(zhàn)政策的集中體現(xiàn)，附麗于其上的法律特權也與周爵和五等爵有著很大的差別，呈現(xiàn)非貴族化、扁平化、工具化等特征。雖然秦漢律中的以爵減免刑罰與周代、魏晉以后的法律一樣，都主張有爵者享有法律特權和實行同罪異罰，然而其在設立意圖、適用方式上都有著相當大的不同：(1)在設立意圖上，賦予有爵者法律特權主要是為了增加爵的尊貴性以誘使民眾為了得到它而努力耕戰(zhàn)，并不是為了尊顯貴族；(2)在適用主體上，人數(shù)眾多的庶民通過耕戰(zhàn)等途徑成為有爵者，從而使享有爵的法律特權的主體由貴族變?yōu)槠胀癖姡?3)在適用方式上，一般都是從庶民可以普遍擁有的低級爵以上享受同一法律特權，高級爵的權貴能夠獨享的法律特權很有限；(4)在適用原則上，秦漢律中的以爵減免刑罰充分貫徹著法家的國家本位主義精神，在涉及國家利益的犯罪中嚴格限制甚至排除有爵者的法律特權。從秦漢律中的以爵減免刑罰到后世法律中的“官當”“八議”，其中經(jīng)歷了一個爵的法律特權儒家化過程。故此可以把法律儒家化的過程重新解釋為由法家的法律特權變?yōu)槿寮业姆商貦嗟倪^程。

由此，一個法律儒家化的過程已然清晰可見：

西周、春秋戰(zhàn)國、秦和漢初魏晉南北朝隋唐八議之辟以爵減免刑罰八議、官當儒家之“禮”法家之“法”儒家之“法”

近年來，學界利用新出簡牘研究秦漢政治法律制度時，更加強調其與周代和魏晉以后的因循性。如，曹旅寧先生認為：“近年來，隨著江陵張家山漢簡所載漢初律材料的公布，其二年律令多有與秦律一樣的條文，與唐律也多有對應之處，更反映了數(shù)千年來中國法律的統(tǒng)一性和連續(xù)性?！?87)曹旅寧：《秦律新探》，中國社會科學出版社2002年版，第75-76頁。史學研究確實應當秉持客觀求實的態(tài)度，不可人為隔斷歷史之間的聯(lián)系，只是求同固然重要，辨異也必不可少，否則中國歷史上的滄桑劇變又從何而來呢？在從周到唐這一漫長的歷史過程中，爵的法律特權肯定是既有因循又有變革的，二者同時并存，只是變革大于因循更符合這一時期爵的法律特權演變的主要潮流。