數(shù)據(jù)主權(quán)時代的治理新秩序翟志勇

二0二0年七月二日，歐洲議會智庫發(fā)布一份研究報告《歐洲的數(shù)字主權(quán)》，闡述了歐盟提出數(shù)字主權(quán)的背景和加強歐盟在數(shù)字領(lǐng)域戰(zhàn)略自主權(quán)的新政方針，并明確了二十四項可能采取的具體措施;無獨有偶，七月三十日，歐洲對外關(guān)系委員會（ECFR）發(fā)布《歐洲的數(shù)字主權(quán)：中美對抗背景下從規(guī)則制定者到超級大國》，闡述了歐盟不能繼續(xù)滿足于通過加強監(jiān)管來捍衛(wèi)歐盟數(shù)字主權(quán)，畢竟裁判永遠無法贏得比賽，歐盟現(xiàn)在不僅要做規(guī)則制定者，還要直接下場踢球，在中美科技對抗的夾縫中，成為數(shù)字領(lǐng)域的超級大國。

兩份報告雖非歐盟的官方文件，但結(jié)合歐盟最近幾年在大數(shù)據(jù)、人工智能等領(lǐng)域的立法和政策，歐盟的數(shù)字主權(quán)戰(zhàn)略在逐步建立。能否踢贏比賽不得而知，但戰(zhàn)略意圖和具體措施已經(jīng)非常清晰。歐盟數(shù)字主權(quán)涉及大數(shù)據(jù)、人工智能、5G、物聯(lián)網(wǎng)以及云計算等內(nèi)容，由于大數(shù)據(jù)不僅關(guān)涉?zhèn)€人隱私，同時也是人工智能、5G、物聯(lián)網(wǎng)以及云計算的基礎(chǔ)，并且已經(jīng)對歐盟造成潛在的安全風(fēng)險，因此數(shù)字主權(quán)的核心實際上是數(shù)據(jù)主權(quán)。下面我的論述僅關(guān)注歐盟數(shù)字主權(quán)中有關(guān)數(shù)據(jù)主權(quán)的部分，亦在相同的意義上使用數(shù)字主權(quán)和數(shù)據(jù)主權(quán)。顯然，兩份報告雖然均以數(shù)字主權(quán)作為標(biāo)題，并且均以中美作為主要的競爭對手，但如果通讀兩份報告，歐盟數(shù)字主權(quán)真正指向的不是中美兩國本身，而是“非歐盟科技公司”，尤其是在歐盟占據(jù)壟斷地位的美國科技公司，如谷歌、臉書、推特、亞馬遜等。也就是說，歐盟實際上是在向“非歐盟科技公司”主張數(shù)據(jù)主權(quán)。

在我們傳統(tǒng)的認(rèn)知中，主權(quán)一定是國與國之間的，無論是領(lǐng)土主權(quán)、領(lǐng)海主權(quán)，抑或貨幣主權(quán)、經(jīng)濟主權(quán)，一定是針對其他國家而言的，但歐盟數(shù)據(jù)主權(quán)主要不是指向其他國家，而是指向非歐盟科技公司，這標(biāo)示著主權(quán)理論與實踐的一種新趨向。這些科技公司掌握著海量的數(shù)據(jù)，威脅著歐盟的個人隱私和數(shù)據(jù)保護，威脅著歐盟的數(shù)字經(jīng)濟與創(chuàng)新潛力，威脅著歐盟建立安全可靠的數(shù)字環(huán)境。而之所以指向這些非歐盟科技公司，還因為這些科技公司與其總部所在國的利益并非完全一致，甚至對其總部所在國的數(shù)據(jù)主權(quán)同樣構(gòu)成威脅。也就是說，這些數(shù)據(jù)科技公司對所有傳統(tǒng)主權(quán)國家的數(shù)據(jù)主權(quán)均構(gòu)成潛在的威脅。由此帶來的問題是，數(shù)據(jù)主權(quán)是一種什么樣的主權(quán)？科技公司是否是數(shù)據(jù)主權(quán)者？

傳統(tǒng)主權(quán)概念，往往主張主權(quán)的絕對性、最高性、排他性，但這些主張在大數(shù)據(jù)上都不再適用，這首先與大數(shù)據(jù)自身的物理屬性有關(guān)。數(shù)據(jù)被視為二十一世紀(jì)的石油，但這一比喻僅僅凸顯了數(shù)據(jù)的重要性，數(shù)據(jù)不僅與石油不同，也與土地和其他生產(chǎn)要素完全不同。數(shù)據(jù)的特殊性主要表現(xiàn)在：第一，數(shù)據(jù)是不斷地生成的，不會越用越少，而會越用越多，并且可以重復(fù)使用。數(shù)據(jù)的珍貴性不是來自稀缺性，而是來自豐富性;第二，數(shù)據(jù)可以無限復(fù)制，可以輕易地聚合和分割，因此數(shù)據(jù)可以同時為多人占用和使用，在實際占有和使用上，數(shù)據(jù)不具有排他性;第三，數(shù)據(jù)是在人類使用網(wǎng)絡(luò)過程中不停地生成的，甚至可以說，未來人類的大部分行為都將數(shù)據(jù)化，但這些數(shù)據(jù)的所有權(quán)往往是不明確的，絕大部分?jǐn)?shù)據(jù)，包括個人數(shù)據(jù)，掌握在政府公共機構(gòu)和科技公司手中，傳統(tǒng)的所有權(quán)理論在大數(shù)據(jù)上不敷使用;第四，數(shù)據(jù)可以快速在網(wǎng)絡(luò)空間流動，并且可以分散存儲在不同的地方，由于云計算和存儲技術(shù)的發(fā)展，大量數(shù)據(jù)被分散地存儲在全球不同的數(shù)據(jù)中心，因此數(shù)據(jù)往往與數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者、使用者等在物理空間上是分離的。

除了這些獨特的物理屬性，數(shù)據(jù)的真正價值不在于數(shù)據(jù)本身，而在于對數(shù)據(jù)的挖掘和利用，因此不能被計算的數(shù)據(jù)實際上是沒有價值的。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，每個使用智能設(shè)備的人都在不停地生產(chǎn)數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)通常被科技公司收集、占用和使用。即便是政府公共部門掌握的大量數(shù)據(jù)，要想真正發(fā)揮出數(shù)據(jù)的價值，也需要開放給科技公司使用。這些公司不僅通過掌控海量數(shù)據(jù)賺得盆滿缽盈，而且威脅著個人的隱私和國家的安全。即便有各類隱私和數(shù)據(jù)保護的法律法規(guī)，但由于數(shù)據(jù)挖掘往往會帶來意想不到的結(jié)果，各種看似不相關(guān)的數(shù)據(jù)聚合在一起，可能會挖掘出單體數(shù)據(jù)中完全不存在的信息，因此大數(shù)據(jù)聚合和挖掘存在一種潛在的未知風(fēng)險，這正是世界各國試圖控制敏感個人數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)出境的重要原因。

因此數(shù)據(jù)主權(quán)并非主張對數(shù)據(jù)的所有權(quán)或絕對的排他性控制，國家并不掌握全部的數(shù)據(jù)，也沒有能力挖掘全部的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)世界的實際支配者是數(shù)據(jù)科技公司，數(shù)據(jù)主權(quán)首先是針對數(shù)據(jù)科技公司的，其次才是針對數(shù)據(jù)科技公司實際控制者所在國家的。數(shù)據(jù)主權(quán)主要主張對隱私與安全的保護，當(dāng)這種保護要求沒法通過一般性的法律監(jiān)管實現(xiàn)時，主權(quán)國家就會主張對數(shù)據(jù)的實際控制，比如本地化存儲、數(shù)據(jù)信托、跨境流動管制等。但無論具體措施如何，隱私與安全是數(shù)據(jù)主權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

先來看隱私?？萍脊就ㄟ^收集用戶在網(wǎng)上的行為數(shù)據(jù)，對用戶進行精準(zhǔn)畫像，然后再定向推送廣告，從廣告中獲取巨額收益。谷歌、臉書這樣的平臺公司大部分利潤來源于廣告，而這些廣告正是建立在對用戶數(shù)據(jù)的收集和分析之上的。不僅推送廣告無孔不入，隨著算法技術(shù)的成熟，科技公司實際上控制著我們所接觸的信息，為我們編造一個個信息繭房。而各種可穿戴設(shè)備和物聯(lián)網(wǎng)的運用，更使得科技公司有可能通過“情感分析”繪制人的內(nèi)心世界，進而控制人的意識。二0一九年一月哈佛商學(xué)院教授肖沙娜·朱伯夫（Shoshana Zuboff）出版的新書《監(jiān)視資本主義時代》（The Age ofSurveillance Capitalism ），即揭示了大型科技公司如何通過監(jiān)視用戶的行為數(shù)據(jù)，獲取巨額利潤，并進而主導(dǎo)資本主義社會，重新構(gòu)筑權(quán)力體系。二0二0年九月Netflix 基于朱伯夫的著作，推出紀(jì)錄片《社交困境》（The Social Dilemma ），以更直觀的方式展現(xiàn)了數(shù)據(jù)科技公司對用戶隱私的監(jiān)視和濫用。在虛擬空間中，我們每一個人，都是毫無隱私的透明人，我們僅僅是一個被系統(tǒng)所分析的對象而已。

再來看安全。二0一三年斯諾登披露了美國國安局的絕密電子監(jiān)聽項目“棱鏡計劃”，國安局和聯(lián)邦調(diào)查局可以直接進入美國網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)公司的中心服務(wù)器，挖掘數(shù)據(jù)、收集情報，包括微軟、雅虎、谷歌、蘋果等在內(nèi)的九家科技公司參與其中，由此引發(fā)了各國對數(shù)據(jù)本地化和數(shù)據(jù)主權(quán)的廣泛關(guān)注。其實安全問題并不限于主權(quán)國家之間的秘密監(jiān)聽，科技公司帶來的安全風(fēng)險同樣不容小覷。二0一六年美國總統(tǒng)大選期間，八千七百萬臉書用戶數(shù)據(jù)被從事政治咨詢的劍橋分析公司抓取，分析的結(jié)果用于支持特朗普的競選。西方民主社會突然意識到一個嚴(yán)重的問題，所謂的自由民主選舉，有可能被科技公司所操控。二0一九年八月，劍橋分析公司聯(lián)合創(chuàng)始人克里斯托弗·懷特出版《心智操控》（Mindf*ck： Cambridge Analytica andthe Plot to Break America ），向公眾揭露社交媒體的數(shù)據(jù)如何被利用來操縱二0一六年的美國大選和英國脫歐，并向公眾提出警示：那些控制信息的當(dāng)今世界上最強大的科技公司，正在以過去無法想象的方式操控大眾的思想。二0二0年美國總統(tǒng)大選期間，以推特和臉書為代表的網(wǎng)絡(luò)平臺公司謹(jǐn)小慎微，試圖保持政治中立，但這反而意味著，它們在大選中能起的作用，已經(jīng)不亞于選民，甚至可以在一定程度上左右著選民。

大選之后，推特以煽動暴力為由永久刪除特朗普賬號，引起軒然大波，歐盟受到了非常強烈的刺激。默克爾說壟斷信息傳播的網(wǎng)絡(luò)平臺公司是“有問題的”，法國財長勒梅爾說“數(shù)字寡頭是懸在所有國家和民主制度頭上的威脅之一”，歐洲議會最大跨國黨團“歐洲人民黨”主席韋伯說，“歐盟一定不能任由臉書和推特來決定其平臺（內(nèi)容）可接受范圍”。雖然推特創(chuàng)始人杰克·多西堅持認(rèn)為推特的做法是正確的，因為網(wǎng)上的煽動性言論，會造成現(xiàn)實中即刻且危險的暴力活動，但他也承認(rèn)，推特“開創(chuàng)了一個很危險的先例，個人或企業(yè)所擁有的權(quán)力已凌駕于一部分全球公共對話之上”。科技公司對于信息和言論的控制，已經(jīng)成為懸在自由民主選舉頭上的達摩克利斯之劍。

因此，當(dāng)歐盟主張數(shù)字主權(quán)時，歐盟實際上主要針對的是在歐盟占據(jù)壟斷地位的科技公司，歐盟已經(jīng)意識到，嚴(yán)格的監(jiān)管固然重要，但美國科技公司對歐盟網(wǎng)絡(luò)空間的滲透和控制，已經(jīng)到了監(jiān)管不能徹底解決問題的地步。我們不去討論歐盟的數(shù)字主權(quán)戰(zhàn)略能否最終成功，因為這取決于諸多因素。更值得討論的是由此帶來的數(shù)據(jù)主權(quán)的新內(nèi)涵以及對主權(quán)概念的新理解。

這個問題涉及，我們應(yīng)該如何理解這些掌控著海量數(shù)據(jù)的科技公司的性質(zhì)？這些公司無疑是跨國私營公司，但與傳統(tǒng)的跨國公司如可口可樂、大眾汽車等完全不一樣，這些跨國私營公司在一定意義上已經(jīng)成為新的主權(quán)者或治理者，已經(jīng)成為一種新類型的“國家”：從“領(lǐng)土”上看，它們雖然不占據(jù)物理空間，但卻占據(jù)著網(wǎng)絡(luò)空間，并且基本上都是全球性的，超過任何單一國家的領(lǐng)土范圍;從“人口”上來看，臉書有二十二億用戶，WhatsApp 有十九億用戶，YouTube有十八億用戶，均超過中國和印度的人口，并且還在繼續(xù)增長;從財富上來看，完全可以說富可敵國，蘋果的年收入排名世界所有國家中的第二十五位，并且蘋果還可以合理合法地征收“蘋果稅”;從法律上講，這些平臺可以制定自己的規(guī)則并自己執(zhí)行，管控著平臺上所有人的言行，推特可以依據(jù)自己制定的規(guī)則將美國總統(tǒng)的賬號永久刪除，并且還不違法;從意識形態(tài)上講，這些平臺公司管控著全球的信息傳播和言論自由，以自己的意識形態(tài)塑造著用戶的意識形態(tài)。除此之外，隨著數(shù)字貨幣的發(fā)展，這些公司可以發(fā)行自己的數(shù)字貨幣，如臉書的Libra/Diem，從而獲得鑄幣權(quán)，當(dāng)年臉書提出Libra 計劃時，甚至連美國都感到震驚和恐懼。

如果說人類在大地、海洋、太空之外，發(fā)展出網(wǎng)絡(luò)空間，那么這些科技公司無疑是網(wǎng)絡(luò)空間的超級玩家。隨著網(wǎng)絡(luò)空間逐步從虛擬走向了現(xiàn)實，這些科技公司基于在網(wǎng)絡(luò)空間中獲得的巨大權(quán)力，開始塑造著現(xiàn)實空間，逐步成為現(xiàn)實空間中新的主權(quán)者。我們來看看這些科技巨頭的自我認(rèn)知，臉書的創(chuàng)始人扎克伯格說，在很多方面，臉書更像是一個政府而非公司，因為臉書可以制定政策。而微軟的前總裁史密斯則說，這些科技巨頭更應(yīng)該被視為“數(shù)字瑞士”，數(shù)字瑞士意味著什么？首先意味著一個主權(quán)獨立的國家，當(dāng)然不是傳統(tǒng)意義上的國家，而是一種新形態(tài)的國家;其次意味著這個新型的國家，在其他傳統(tǒng)主權(quán)國家之間是中立的，因此是超國家的國家。這些說法聽起來駭人聽聞，但如果我們摒棄對國家和主權(quán)的傳統(tǒng)認(rèn)知，這些說法非常具有預(yù)見性。這些新形態(tài)的“國家”雖然不是傳統(tǒng)意義上的國家，但基于它們對現(xiàn)實世界決定性的影響，它們可能比那些弱小的傳統(tǒng)國家具有更大的現(xiàn)實性權(quán)力。即便這些公司不是主權(quán)者，至少也是新的治理者（t h e n e w g o v e r n o r s），是傳統(tǒng)主權(quán)國家不得不面對和接受的新治理者。

今天的主權(quán)概念，是伴隨著現(xiàn)代國家的誕生而形成的，在現(xiàn)代主權(quán)概念中，國家是主權(quán)的主體。但在現(xiàn)代國家誕生之前，主權(quán)僅僅意味著管轄權(quán)，領(lǐng)主對領(lǐng)地享有管轄權(quán)，自治城市對城市事務(wù)享有管轄權(quán)，教會組織在教會內(nèi)部享有管轄權(quán)，這些管轄權(quán)的重要體現(xiàn)是，它們可以各自制定法律，并建立各自的法庭。因此，在現(xiàn)代國家誕生之前，主權(quán)的主體是多元的，皇帝、國王、教會、諸侯、領(lǐng)主以及自治城市等都享有一定意義上的主權(quán)，也正因為如此，主權(quán)也就不是絕對的、最高的和排他的，不同的主權(quán)管轄不同的事務(wù)，當(dāng)然其中會有沖突與競爭，但可以達成一定的平衡。按照哈羅德·伯爾曼在《法律與革命》中的說法，近代早期法治在西方的萌芽，正是因為這種多元主權(quán)的狀況，使得任何一個主權(quán)者都無法主張絕對性和最高性，因此彼此妥協(xié)共同遵循法律之下的治理。

今天的世界，虛擬空間已經(jīng)不再是完全虛擬的，技術(shù)的發(fā)展使得我們每一個接入網(wǎng)絡(luò)的人，都是虛擬空間中現(xiàn)實的數(shù)字人，虛擬空間完全實現(xiàn)了數(shù)字化管理，是很現(xiàn)實的;而由于虛擬空間對現(xiàn)實社會的侵入，現(xiàn)實空間反而可能是虛擬的，我們的偏好、意識和自主，很可能是系統(tǒng)操控的結(jié)果。總之，我們今天已經(jīng)生活在一個現(xiàn)實與虛擬相互構(gòu)造的新世界中，在這個新世界中，我們似乎又將迎來多元主權(quán)的時代。至少可以說，傳統(tǒng)的主權(quán)觀念開始瓦解了，我們需要新的主權(quán)觀。

打個比方，今天的數(shù)據(jù)科技公司有點類似于中世紀(jì)的教會組織。教會主要掌控著精神領(lǐng)域，有自己的信徒、財富、法律以及組織體系，教會與世俗的治理者并存，但又超越每個具體的世俗治理者。這個格局的形成，是因為精神領(lǐng)域與現(xiàn)實領(lǐng)域是兩個不同的空間，雖然相互構(gòu)造，但卻可以容納兩類不同的主權(quán)者。今天的數(shù)據(jù)科技公司主要掌控著虛擬空間，有自己的用戶、財富、規(guī)則、意識形態(tài)以及組織體系，同樣因為虛擬空間與現(xiàn)實空間是不同但相互構(gòu)造的空間，數(shù)據(jù)科技公司可以并且事實上已經(jīng)成為與傳統(tǒng)主權(quán)國家相互競爭的新的主權(quán)者。

主權(quán)既是一個規(guī)范性概念，也是一個現(xiàn)實性概念，不僅要問誰應(yīng)該成為數(shù)據(jù)主權(quán)者，還應(yīng)該問誰事實上掌控著數(shù)據(jù)并行使著管轄權(quán)，那么誰就是事實上的數(shù)據(jù)主權(quán)者。當(dāng)然，認(rèn)為數(shù)據(jù)科技公司在某種意義上是數(shù)據(jù)主權(quán)者，并不是因此要賦予其權(quán)利或免除其義務(wù)，而是要提出對數(shù)據(jù)公司更嚴(yán)格的公法規(guī)制和義務(wù)。比如對于人的尊嚴(yán)和人權(quán)的尊重、可問責(zé)性、透明度等。也就是說，數(shù)據(jù)科技公司不但在私法上要承擔(dān)對用戶的私法義務(wù)，還要在公法上承擔(dān)更多的公法責(zé)任，新的主權(quán)者也必須是法治之下的主權(quán)者。

其實，對于每一個個體而言，多元主權(quán)并不一定是壞事，多元主權(quán)之間的相互對抗和競爭，很可能會給個體更多的保護。不同主權(quán)者之間的相互競爭，使得任何一個主權(quán)者都不享有絕對的權(quán)力，并且為了獲得更多人民/ 用戶的支持，要提供更好的社會公共產(chǎn)品。

這種跡象，今天已經(jīng)出現(xiàn)。蘋果公司在最新的隱私政策中，要求開發(fā)者在向蘋果AppStore提交應(yīng)用或應(yīng)用更新審核時，必須主動匯報該應(yīng)用對用戶隱私的收集情況，并將隱私收集信息明細(xì)呈現(xiàn)在AppStore的應(yīng)用下載頁面。谷歌在最新的隱私政策中，將在Chrome瀏覽器中推出一項類似于儀表板的功能，向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供更多有關(guān)哪些cookie（儲存在用戶本地終端上的數(shù)據(jù)）正在跟蹤用戶的信息，并提供封鎖這些cookie的選項。這些新的隱私政策，將在一定程度上減少對用戶數(shù)據(jù)的追蹤和監(jiān)控，但這不是天上掉下的餡餅，而是數(shù)據(jù)主權(quán)者之間相互斗爭和競爭的結(jié)果，包括主權(quán)國家與數(shù)據(jù)科技公司之間的斗爭，以及數(shù)據(jù)科技公司的相互競爭。誰能提供更高的隱私和安全標(biāo)準(zhǔn)，誰才能留住更多的用戶，誰才能在競爭中立足。

總而言之，我們當(dāng)下處于現(xiàn)實與虛擬相互構(gòu)造的新空間中，數(shù)據(jù)主權(quán)不像領(lǐng)土主權(quán)、領(lǐng)海主權(quán)甚至貨幣主權(quán)等傳統(tǒng)主權(quán)，發(fā)生在傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間中，數(shù)據(jù)主權(quán)誕生于新的空間中，空間變了，空間中的主權(quán)者及其法律，自然也會變化。在這個新的空間中，圍繞數(shù)據(jù)的主權(quán)之爭，必然會呈現(xiàn)出一種多元主權(quán)競爭性共生的新秩序。