張雷 肖霄

[案情]行為人劉某某系重慶市A區(qū)公安局民警，2020年3月，其在辦理李某涉嫌詐騙罪一案中對(duì)李某的一部手機(jī)進(jìn)行保管（無(wú)扣押手續(xù)）。在證據(jù)整理中，劉某某發(fā)現(xiàn)李某支付寶賬戶綁定了用于消費(fèi)的銀行卡兩張。其根據(jù)已掌握的手機(jī)解鎖密碼試探出了支付寶的支付密碼，并從銀行的扣費(fèi)短信中獲知銀行卡余額。4月，劉某某因網(wǎng)絡(luò)賭博欠下賭債，遂產(chǎn)生了使用李某銀行卡內(nèi)的資金進(jìn)行賭博的想法。其后，劉某某多次使用李某的支付寶進(jìn)行掃碼支付，充值自己的賭博賬號(hào)用于賭博，又使用李某的銀行卡注冊(cè)新的賭博賬號(hào)，采用相同的方式多次充值進(jìn)行賭博。截至案發(fā)，劉某某前后19次使用李某支付寶綁定的兩張銀行卡充值賭博賬號(hào)共計(jì)12萬(wàn)元且全部輸完。

在案件審查過(guò)程中，對(duì)行為人劉某某的行為定性存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，劉某某將代為保管的被害人支付寶資金用于賭博，構(gòu)成侵占罪。第二種意見認(rèn)為，劉某某身為公安民警這一國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利套取當(dāng)事人財(cái)物，構(gòu)成貪污罪。第三種意見認(rèn)為，劉某某利用保管李某手機(jī)工作便利，試探出支付寶賬戶密碼，在李某不知情也未授權(quán)許可的情況下，將支付寶關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)的11萬(wàn)余元資金充值到賭博賬戶進(jìn)行賭博，屬秘密竊取他人財(cái)物，其行為構(gòu)成盜竊罪。

[速遞]對(duì)于上述分歧意見，筆者贊同第三種意見，理由如下：

（一）行為人并未實(shí)際持有支付寶使用的銀行卡資金

侵占罪要求實(shí)際持有或控制他人財(cái)物，而在本案中，行為人劉某某并未實(shí)際持有或控制李某支付寶賬戶綁定的銀行卡內(nèi)的資金，該資金仍處于李某的實(shí)際持有之下。劉某某作為辦案民警，在辦案中負(fù)責(zé)保管李某的手機(jī)，其保管的對(duì)象僅僅限于李某的手機(jī)，而保管手機(jī)并不意味著同時(shí)保管著手機(jī)中支付寶平臺(tái)關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)的資金，關(guān)聯(lián)資金始終都在銀行，在李某的銀行卡里，受密碼保護(hù)，處于李某的實(shí)際持有之下。

（二）支付寶綁定的銀行卡資金系私人財(cái)物而非公共財(cái)物

貪污罪的犯罪對(duì)象為公共財(cái)物，而在本案中，被害人李某因涉嫌詐騙犯罪被公安機(jī)關(guān)采取刑事強(qiáng)制措施，但手機(jī)沒(méi)有被依法履行扣押手續(xù)，而是由偵查人員劉某某代為保管，說(shuō)明該手機(jī)與其涉嫌的詐騙犯罪沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，系李某的私人財(cái)產(chǎn)。劉某某使用李某手機(jī)中支付寶綁定的兩張銀行卡充值賭博賬戶進(jìn)行賭博，侵犯的是李某的私有財(cái)物的所有權(quán)。

（三）行為人非法占有銀行卡內(nèi)資金的方式是秘密竊取

劉某某行為的本質(zhì)，客觀上只是利用了其保管李某手機(jī)以及在偵辦案件過(guò)程中掌握的李某手機(jī)解鎖密碼信息的這一便利條件，試探出了李某支付寶賬戶的支付密碼，在李某不知情、未授權(quán)許可的情況下，以趁人不覺(jué)秘密竊取的方式，多次通過(guò)使用李某的支付寶賬戶，將受李某實(shí)際持有和控制的銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移為自己賭博使用。其主觀方面以非法占有為目的，犯罪數(shù)額巨大，使得李某銀行卡脫離了李某的持有和控制，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)李某財(cái)物的非法占有，其行為屬于“秘密竊取他人財(cái)物”，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。