王超

摘要：《民法典》在合同編第十三章對(duì)保證合同給予了明確規(guī)定，相比之前我們的《民法通則》《民法總則》《合同法》等規(guī)定，本次《民法典》對(duì)保證合同相關(guān)規(guī)定的變動(dòng)較多。另，最高院亦對(duì)司法解釋進(jìn)行了全面梳理，對(duì)缺失部分訂立了較為全面的司法解釋，在整個(gè)梳理過程中，無論是新訂、修改、還是廢止，涉及到保證合同的條款相對(duì)較多，從這個(gè)層面上來講，可以說保證合同條款的變動(dòng)及完善是較為徹底的。

關(guān)鍵詞：人保;保證合同;審核要點(diǎn)

引言：擔(dān)保方式中最突出的屬保證，這是一種人的擔(dān)保。除此之外，還有抵押、質(zhì)押、留置這三種物的擔(dān)保以及定金這種金錢擔(dān)保。保證合同是債權(quán)人與保證人為明確雙方權(quán)利義務(wù)，達(dá)成的當(dāng)債務(wù)人不能按期完全履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)代為履行或連帶責(zé)任的協(xié)議，目的主要是為了保障債權(quán)人的利益。本文主要探討承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證合同的審核要點(diǎn)。

1 保證合同概述

保證合同為要式合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證債務(wù)的協(xié)議。保證合同的當(dāng)事人為保證人和被保證人，也可稱之為保證人和債權(quán)人。根據(jù)最新《民法典》684條的規(guī)定，保證合同一般包括以下內(nèi)容：

（1）被擔(dān)保主債權(quán)的類別及金額

（2）債務(wù)履行期限

（3）保證的方式

（4）保證擔(dān)保的范圍

2 保證合同的特征

2.1 當(dāng)事人的特定性：債權(quán)人與保證人

保證合同當(dāng)事人的特定性主要從兩方面理解：第一，債權(quán)人與保證人是保證合同的特定主體，而債務(wù)人非主體不可或缺的部分，債務(wù)人的意思表示不是保證合同成立與否的標(biāo)志，因此即使是三方主體當(dāng)事人的保證合同，亦不影響當(dāng)事人特定性的特征。第二，即使主體雙方未簽訂保證合同，但只要是保證人做出了保證的意思表示，且獲得了債權(quán)人的認(rèn)可，那么保證合同也可以被認(rèn)定為成立。

2.2 保證人的限制：債務(wù)人以外的第三人

除債務(wù)人外，任何人都可以作為保證人承擔(dān)保證責(zé)任。禁止作為保證人的有：第一，國(guó)家機(jī)關(guān)，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;第二，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體;第三，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門，但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。根據(jù)合同相對(duì)性原則，債務(wù)人以其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)履行還款義務(wù)，而保證人與債權(quán)人之間并沒有實(shí)際直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是以債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)保證責(zé)任，因此，保證人的選擇必須是除債務(wù)人之外的第三方[1]。

2.3 保證合同的從屬性

保證合同從屬于主合同即債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂的債權(quán)債務(wù)合同，保證合同的從屬性主要表現(xiàn)為成立上的從屬性、效力上的從屬性、內(nèi)容與范圍上的從屬性、消滅上的從屬性及移轉(zhuǎn)上的從屬性。只有在主合同之下才能談及保證合同，主合同一旦不存在，保證合同也就沒有存在的意義。保證合同的保證范圍亦不能超越主合同項(xiàng)下債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的范圍，否則即突破了保證合同從屬性的特征。

2.4 保證合同的補(bǔ)充性

保證合同的補(bǔ)充性主要體現(xiàn)在：第一，有利于債權(quán)實(shí)現(xiàn)方面，對(duì)于債權(quán)人來說，除了債務(wù)人之外，還可以要求保證人承擔(dān)債務(wù)履行的義務(wù)，一定程度上加強(qiáng)和補(bǔ)充了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能。第二，保證合同中保證責(zé)任的行使以主合同債權(quán)不能正常實(shí)現(xiàn)為前提，只有當(dāng)主合同債務(wù)不能按期足額履行，保證合同才發(fā)生效力。

2.5 保證合同的相對(duì)獨(dú)立性

保證合同的相對(duì)獨(dú)立性主要表現(xiàn)為能夠獨(dú)立于被擔(dān)保的合同債權(quán)而存在，是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，是合同當(dāng)事人獨(dú)立的、真實(shí)的意思表示下形成的合同，與主合同分屬于兩個(gè)不同的法律關(guān)系。

3 保證合同的審核要點(diǎn)

基于保證合同以上主要特征，且在現(xiàn)實(shí)中，保證合同一般是以債權(quán)人方為主導(dǎo)提供的合同文本，因此對(duì)于保證人來說，審核難度相對(duì)較大。這類合同絕大部門條款的語(yǔ)言表述相對(duì)晦澀，帶有極強(qiáng)的專業(yè)性色彩，并且風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較大，一旦出現(xiàn)疏忽，可能會(huì)給保證人一方帶來巨大的影響。因此，在審核保證合同時(shí)應(yīng)尤為注意[2]。

3.1 作為債權(quán)人的審核要點(diǎn)

債權(quán)人對(duì)外提供融資借款等債權(quán)時(shí)，往往會(huì)要求債務(wù)人提供足額擔(dān)保或者提供可信任的保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)存在保證人保證的情況下，債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否無任何風(fēng)險(xiǎn)呢？為保證債權(quán)人的債權(quán)以及擔(dān)保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人在簽訂合同時(shí)應(yīng)從以下幾方面予以嚴(yán)格審核：

3.1.1 主體資格審核

在簽訂保證合同前，作為債權(quán)人，應(yīng)嚴(yán)格審核保證人的主體資格。原則上未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體是不能作為保證人的，因?yàn)樵趫?zhí)行保證人財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，因涉及公共事務(wù)，存在不可執(zhí)行的情況。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)（有法人書面授權(quán)的除外）、職能部門也不得為保證人，因其不具有獨(dú)立法人資格，無法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

3.1.2 形式審核

在簽訂保證合同之前，作為債權(quán)人，應(yīng)對(duì)保證人簽訂保證合同具備的一系列程序性的資料進(jìn)行審核。

根據(jù)公司法規(guī)定，公司對(duì)外提供擔(dān)保，應(yīng)由股東（大）會(huì)或董事會(huì)作出決議。但在實(shí)踐中，有些公司對(duì)外提供擔(dān)保并沒有經(jīng)過會(huì)議審核，而是由法定代表人單方做出保證的意思表示，這也就是我們常說的“越權(quán)擔(dān)?！?。對(duì)于“越權(quán)擔(dān)保”的效力各界均未達(dá)成一致意見，因此，作為債權(quán)人，對(duì)于公司對(duì)外提供擔(dān)保，應(yīng)嚴(yán)格審核程序性的資料，根據(jù)公司法及保證人公司章程的有關(guān)規(guī)定，審核股東（大）會(huì)或董事會(huì)決議以及能夠證明保證人資格的一些列資料，對(duì)資料進(jìn)行形式及實(shí)質(zhì)性的審核，從而確保擔(dān)保權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

3.2 作為保證人的審核要點(diǎn)

由于保證合同基本由債權(quán)人提供，對(duì)保證人來說，應(yīng)站在防控風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，避免因債權(quán)人的諸多限制要求造成自己的損失，因此，在審核保證合同時(shí)，保證人應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行審核。

3.2.1 被擔(dān)保主體即債務(wù)人資信審核

保證人給債務(wù)人提供保證，首先應(yīng)審核債務(wù)人的信用，即對(duì)債務(wù)人的履約能力、資信進(jìn)行嚴(yán)格審核，對(duì)于履約能力較差，資信一般的企業(yè)，為避免擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，可以拒絕為其提供保證擔(dān)保。另外，保證人在對(duì)外部企業(yè)提供擔(dān)保時(shí)，對(duì)于審核程序以及審核事項(xiàng)應(yīng)給予更為嚴(yán)苛的限制，避免因?qū)ν馓峁?dān)保造成自己公司的資信風(fēng)險(xiǎn)。作為保證人，也可以在保證合同中約定，若債權(quán)人與債務(wù)人存在惡意串通騙取保證人擔(dān)保的，保證合同應(yīng)無效，保證人是可以免責(zé)的。

3.2.2 承擔(dān)保證責(zé)任的性質(zhì)

在保證合同中，債權(quán)人為了防控自身風(fēng)險(xiǎn)，一般要求保證人提供的是不可撤銷的、無條件的、持續(xù)的、獨(dú)立的連帶責(zé)任保證。在審核保證合同時(shí)，作為保證人，應(yīng)特別注意這方面的限定，尤其是關(guān)于獨(dú)立性的規(guī)定。根據(jù)《九民紀(jì)要》《民法典》的相關(guān)規(guī)定，保證合同作為擔(dān)保合同，是從屬于主債權(quán)合同的，主債權(quán)合同無效，作為從合同的保證合同當(dāng)然無效，并非不受主合同的影響。因此，保證合同中關(guān)于保證合同獨(dú)立于主合同等相關(guān)規(guī)定是違背保證合同從屬性特征的，既不符合規(guī)定，也違背了公平性原則。

在合同審核過程中，作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)，因行業(yè)內(nèi)對(duì)于獨(dú)立性的相關(guān)規(guī)定尚未根據(jù)最新法律規(guī)定予以更正，因此，會(huì)作為制式合同出現(xiàn)在保證合同條款中，保證人與債權(quán)人在溝通獨(dú)立性條款時(shí)受到諸多限制。作為債權(quán)人，根據(jù)行業(yè)規(guī)定，無法刪除或變更獨(dú)立性條款的相關(guān)規(guī)定，而作為保證人，為了防控風(fēng)險(xiǎn)，避免條款出現(xiàn)不合法現(xiàn)象，極力要求對(duì)該部分條款要求予以刪除或變更，很多情況下，雙方對(duì)此條款出現(xiàn)僵局。為打破僵局，雙方可以協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)該部分條款另行約定，或者可以置之不理，因?yàn)檫`反法律相關(guān)規(guī)定的條款本身就是無效條款。

3.2.3 承擔(dān)保證責(zé)任的范圍

任何保證合同都會(huì)對(duì)保證責(zé)任的范圍進(jìn)行約定，保證責(zé)任的范圍一般是以債權(quán)人的實(shí)際直接損失和間接損失為依據(jù)，但不能超過債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的范圍。

在擔(dān)保合同實(shí)際審核過程中，擔(dān)保條款中經(jīng)常會(huì)約定保證人的違約責(zé)任條款。對(duì)于保證人違約金條款的約定，實(shí)際上已經(jīng)超出了法定的保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任的范圍，屬于保證人額外承擔(dān)的責(zé)任。因此，保證人在審核這些條款時(shí)應(yīng)分外注意，可以與債權(quán)人協(xié)商，要求刪除關(guān)于保證人違約責(zé)任中關(guān)于違約金等的約定。為避免債權(quán)人的擔(dān)憂，保證人違約不承擔(dān)保證責(zé)任造成債權(quán)人的損失，可以加之到債務(wù)人違約事項(xiàng)中，增加債務(wù)人遲延履行債務(wù)的時(shí)間，將債權(quán)人的損失全部歸結(jié)到債務(wù)人身上，這樣既有利于債權(quán)人利益的維護(hù)，又確保了保證人的利益[3]。

此外，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍一般僅限于債務(wù)人無法按期履行到期債務(wù)等給債權(quán)人造成經(jīng)濟(jì)損失方面，對(duì)于債務(wù)人的其他違約行為，如不按時(shí)提供債權(quán)人所需的材料、不如實(shí)匯報(bào)個(gè)人信息等非金錢債務(wù)方面的違約，均不屬于保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍，因此，在保證合同審核中，保證人應(yīng)格外注意關(guān)于保證范圍的界定，保證人承擔(dān)保證的范圍僅限于金錢履行義務(wù)方面的連帶，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍即在主債權(quán)范圍內(nèi)，主要有主債權(quán)金額、期限、利率。

3.2.4 保證期間

保證合同的保證期間是由當(dāng)事人約定的，因此在合同中應(yīng)予以明確，一般是不得比主債務(wù)履行期限短，否則可以視為雙方未對(duì)保證期間進(jìn)行約定。民事糾紛的訴訟時(shí)效為三年，因此，債權(quán)人一般在合同中約定保證期間的訴訟時(shí)效為主債務(wù)履行期限屆滿后三年。這個(gè)期限屬最長(zhǎng)期限，超過這個(gè)最長(zhǎng)期限，則債權(quán)人喪失勝訴權(quán)。

3.2.5 加重保證人保證責(zé)任的條款

為方便交易，債權(quán)人會(huì)在合同中約定，對(duì)于主合同的任何變動(dòng)均無需征求保證人同意的條款。對(duì)于債權(quán)人與債務(wù)人變更主合同條款中有關(guān)減輕保證人保證責(zé)任的條款，因?yàn)閷俳档捅ＷC人保證責(zé)任，故無需征求保證人的同意;而對(duì)于加重保證人保證責(zé)任的條款，因已經(jīng)超越了保證人之前承擔(dān)保證責(zé)任的范圍，故需要征求保證人的意見，一般這個(gè)意見以書面形式出具，如果保證人同意，則主合同變更后，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍當(dāng)然擴(kuò)大化，如果保證人不同意變更，即使債權(quán)人與債務(wù)人變更了主合同，保證人對(duì)加重自己責(zé)任的部分不承擔(dān)保證責(zé)任，僅在原來的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

3.2.6 爭(zhēng)議解決方式

爭(zhēng)議解決方式也屬于合同中必備的條款，根據(jù)保證合同的從屬性及有利于債權(quán)人，爭(zhēng)議解決方式一般是選擇在債權(quán)人所在地法院訴訟的方式。保證人對(duì)于爭(zhēng)議解決糾紛的條款，也可以與債權(quán)人協(xié)商，本著公平的原則，根據(jù)原告就被告的原則，在被告所在地法院訴訟。

3.2.7 保密條款

保證合同的簽訂會(huì)對(duì)雙方主體資格及涉及到的一些財(cái)物信息進(jìn)行披露，在保證合同中，可以增加保密條款的約定，對(duì)雙方在合同簽訂過程中知悉的商業(yè)信息進(jìn)行保密性約定，在審核保密性條款的時(shí)候，我們著重審核保密信息的范圍，防止范圍不全面，泄露保證人的信息。

4 結(jié)束語(yǔ)

總的來說，從保證合同的訂立主體上來看，主要包括三類：一類是保證人單方面出具的保證函、保證書或者承諾函之類的單方意思表示;一類是債權(quán)人與保證人雙方訂立的保證合同，這也是最典型的形式;一類是債權(quán)人、保證人、債務(wù)人三方主體作為當(dāng)事人訂立的保證合同？偆i。保證合同的審核關(guān)乎保證人的利益，因此在審核時(shí)應(yīng)站在總體利益考慮，將風(fēng)險(xiǎn)降至最低。

參考文獻(xiàn)

[1] 《中華人民共和國(guó)民法典》，中國(guó)法制出版社，第三編合同第十三章保證合同，2020年6月.

[2] 《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》，最高人民法院審判委員會(huì)民事行政專業(yè)委員會(huì)，2019年11月8日.

[3] 劉成慧. 淺論合同風(fēng)險(xiǎn)防范和程式化合同審核[D].山東大學(xué)，2020.11.217.