王超

摘要：《民法典》在合同編第十三章對保證合同給予了明確規(guī)定，相比之前我們的《民法通則》《民法總則》《合同法》等規(guī)定，本次《民法典》對保證合同相關規(guī)定的變動較多。另，最高院亦對司法解釋進行了全面梳理，對缺失部分訂立了較為全面的司法解釋，在整個梳理過程中，無論是新訂、修改、還是廢止，涉及到保證合同的條款相對較多，從這個層面上來講，可以說保證合同條款的變動及完善是較為徹底的。

關鍵詞：人保;保證合同;審核要點

引言：擔保方式中最突出的屬保證，這是一種人的擔保。除此之外，還有抵押、質押、留置這三種物的擔保以及定金這種金錢擔保。保證合同是債權人與保證人為明確雙方權利義務，達成的當債務人不能按期完全履行債務時，由保證人承擔代為履行或連帶責任的協(xié)議，目的主要是為了保障債權人的利益。本文主要探討承擔連帶責任保證的保證合同的審核要點。

1 保證合同概述

保證合同為要式合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時由保證人承擔保證債務的協(xié)議。保證合同的當事人為保證人和被保證人，也可稱之為保證人和債權人。根據最新《民法典》684條的規(guī)定，保證合同一般包括以下內容：

（1）被擔保主債權的類別及金額

（2）債務履行期限

（3）保證的方式

（4）保證擔保的范圍

2 保證合同的特征

2.1 當事人的特定性：債權人與保證人

保證合同當事人的特定性主要從兩方面理解：第一，債權人與保證人是保證合同的特定主體，而債務人非主體不可或缺的部分，債務人的意思表示不是保證合同成立與否的標志，因此即使是三方主體當事人的保證合同，亦不影響當事人特定性的特征。第二，即使主體雙方未簽訂保證合同，但只要是保證人做出了保證的意思表示，且獲得了債權人的認可，那么保證合同也可以被認定為成立。

2.2 保證人的限制：債務人以外的第三人

除債務人外，任何人都可以作為保證人承擔保證責任。禁止作為保證人的有：第一，國家機關，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外;第二，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體;第三，企業(yè)法人的分支機構、職能部門，但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。根據合同相對性原則，債務人以其對債權人的債務履行還款義務，而保證人與債權人之間并沒有實際直接的債權債務關系，而是以債務人對債權人的債務承擔相應保證責任，因此，保證人的選擇必須是除債務人之外的第三方[1]。

2.3 保證合同的從屬性

保證合同從屬于主合同即債權人與債務人之間簽訂的債權債務合同，保證合同的從屬性主要表現為成立上的從屬性、效力上的從屬性、內容與范圍上的從屬性、消滅上的從屬性及移轉上的從屬性。只有在主合同之下才能談及保證合同，主合同一旦不存在，保證合同也就沒有存在的意義。保證合同的保證范圍亦不能超越主合同項下債務人承擔責任的范圍，否則即突破了保證合同從屬性的特征。

2.4 保證合同的補充性

保證合同的補充性主要體現在：第一，有利于債權實現方面，對于債權人來說，除了債務人之外，還可以要求保證人承擔債務履行的義務，一定程度上加強和補充了債權實現的可能。第二，保證合同中保證責任的行使以主合同債權不能正常實現為前提，只有當主合同債務不能按期足額履行，保證合同才發(fā)生效力。

2.5 保證合同的相對獨立性

保證合同的相對獨立性主要表現為能夠獨立于被擔保的合同債權而存在，是一種獨立的法律關系，是合同當事人獨立的、真實的意思表示下形成的合同，與主合同分屬于兩個不同的法律關系。

3 保證合同的審核要點

基于保證合同以上主要特征，且在現實中，保證合同一般是以債權人方為主導提供的合同文本，因此對于保證人來說，審核難度相對較大。這類合同絕大部門條款的語言表述相對晦澀，帶有極強的專業(yè)性色彩，并且風險相對較大，一旦出現疏忽，可能會給保證人一方帶來巨大的影響。因此，在審核保證合同時應尤為注意[2]。

3.1 作為債權人的審核要點

債權人對外提供融資借款等債權時，往往會要求債務人提供足額擔?；蛘咛峁┛尚湃蔚谋ＷC人承擔擔保責任。當存在保證人保證的情況下，債權人債權的實現是否無任何風險呢？為保證債權人的債權以及擔保權利的實現，債權人在簽訂合同時應從以下幾方面予以嚴格審核：

3.1.1 主體資格審核

在簽訂保證合同前，作為債權人，應嚴格審核保證人的主體資格。原則上未經國務院批準的國家機關，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體是不能作為保證人的，因為在執(zhí)行保證人財產的時候，因涉及公共事務，存在不可執(zhí)行的情況。企業(yè)法人的分支機構（有法人書面授權的除外）、職能部門也不得為保證人，因其不具有獨立法人資格，無法獨立承擔民事責任。

3.1.2 形式審核

在簽訂保證合同之前，作為債權人，應對保證人簽訂保證合同具備的一系列程序性的資料進行審核。

根據公司法規(guī)定，公司對外提供擔保，應由股東（大）會或董事會作出決議。但在實踐中，有些公司對外提供擔保并沒有經過會議審核，而是由法定代表人單方做出保證的意思表示，這也就是我們常說的“越權擔保”。對于“越權擔?！钡男ЯΩ鹘缇催_成一致意見，因此，作為債權人，對于公司對外提供擔保，應嚴格審核程序性的資料，根據公司法及保證人公司章程的有關規(guī)定，審核股東（大）會或董事會決議以及能夠證明保證人資格的一些列資料，對資料進行形式及實質性的審核，從而確保擔保權益的實現。

3.2 作為保證人的審核要點

由于保證合同基本由債權人提供，對保證人來說，應站在防控風險角度考慮，避免因債權人的諸多限制要求造成自己的損失，因此，在審核保證合同時，保證人應從以下幾方面進行審核。

3.2.1 被擔保主體即債務人資信審核

保證人給債務人提供保證，首先應審核債務人的信用，即對債務人的履約能力、資信進行嚴格審核，對于履約能力較差，資信一般的企業(yè)，為避免擔保風險，可以拒絕為其提供保證擔保。另外，保證人在對外部企業(yè)提供擔保時，對于審核程序以及審核事項應給予更為嚴苛的限制，避免因對外提供擔保造成自己公司的資信風險。作為保證人，也可以在保證合同中約定，若債權人與債務人存在惡意串通騙取保證人擔保的，保證合同應無效，保證人是可以免責的。

3.2.2 承擔保證責任的性質

在保證合同中，債權人為了防控自身風險，一般要求保證人提供的是不可撤銷的、無條件的、持續(xù)的、獨立的連帶責任保證。在審核保證合同時，作為保證人，應特別注意這方面的限定，尤其是關于獨立性的規(guī)定。根據《九民紀要》《民法典》的相關規(guī)定，保證合同作為擔保合同，是從屬于主債權合同的，主債權合同無效，作為從合同的保證合同當然無效，并非不受主合同的影響。因此，保證合同中關于保證合同獨立于主合同等相關規(guī)定是違背保證合同從屬性特征的，既不符合規(guī)定，也違背了公平性原則。

在合同審核過程中，作為債權人的金融機構，因行業(yè)內對于獨立性的相關規(guī)定尚未根據最新法律規(guī)定予以更正，因此，會作為制式合同出現在保證合同條款中，保證人與債權人在溝通獨立性條款時受到諸多限制。作為債權人，根據行業(yè)規(guī)定，無法刪除或變更獨立性條款的相關規(guī)定，而作為保證人，為了防控風險，避免條款出現不合法現象，極力要求對該部分條款要求予以刪除或變更，很多情況下，雙方對此條款出現僵局。為打破僵局，雙方可以協(xié)商簽訂補充協(xié)議，對該部分條款另行約定，或者可以置之不理，因為違反法律相關規(guī)定的條款本身就是無效條款。

3.2.3 承擔保證責任的范圍

任何保證合同都會對保證責任的范圍進行約定，保證責任的范圍一般是以債權人的實際直接損失和間接損失為依據，但不能超過債務人應承擔的范圍。

在擔保合同實際審核過程中，擔保條款中經常會約定保證人的違約責任條款。對于保證人違約金條款的約定，實際上已經超出了法定的保證人應該承擔保證責任的范圍，屬于保證人額外承擔的責任。因此，保證人在審核這些條款時應分外注意，可以與債權人協(xié)商，要求刪除關于保證人違約責任中關于違約金等的約定。為避免債權人的擔憂，保證人違約不承擔保證責任造成債權人的損失，可以加之到債務人違約事項中，增加債務人遲延履行債務的時間，將債權人的損失全部歸結到債務人身上，這樣既有利于債權人利益的維護，又確保了保證人的利益[3]。

此外，保證人承擔保證責任的范圍一般僅限于債務人無法按期履行到期債務等給債權人造成經濟損失方面，對于債務人的其他違約行為，如不按時提供債權人所需的材料、不如實匯報個人信息等非金錢債務方面的違約，均不屬于保證人承擔保證責任的范圍，因此，在保證合同審核中，保證人應格外注意關于保證范圍的界定，保證人承擔保證的范圍僅限于金錢履行義務方面的連帶，保證人承擔保證責任的范圍即在主債權范圍內，主要有主債權金額、期限、利率。

3.2.4 保證期間

保證合同的保證期間是由當事人約定的，因此在合同中應予以明確，一般是不得比主債務履行期限短，否則可以視為雙方未對保證期間進行約定。民事糾紛的訴訟時效為三年，因此，債權人一般在合同中約定保證期間的訴訟時效為主債務履行期限屆滿后三年。這個期限屬最長期限，超過這個最長期限，則債權人喪失勝訴權。

3.2.5 加重保證人保證責任的條款

為方便交易，債權人會在合同中約定，對于主合同的任何變動均無需征求保證人同意的條款。對于債權人與債務人變更主合同條款中有關減輕保證人保證責任的條款，因為屬降低保證人保證責任，故無需征求保證人的同意;而對于加重保證人保證責任的條款，因已經超越了保證人之前承擔保證責任的范圍，故需要征求保證人的意見，一般這個意見以書面形式出具，如果保證人同意，則主合同變更后，保證人承擔保證責任的范圍當然擴大化，如果保證人不同意變更，即使債權人與債務人變更了主合同，保證人對加重自己責任的部分不承擔保證責任，僅在原來的擔保范圍內承擔保證責任。

3.2.6 爭議解決方式

爭議解決方式也屬于合同中必備的條款，根據保證合同的從屬性及有利于債權人，爭議解決方式一般是選擇在債權人所在地法院訴訟的方式。保證人對于爭議解決糾紛的條款，也可以與債權人協(xié)商，本著公平的原則，根據原告就被告的原則，在被告所在地法院訴訟。

3.2.7 保密條款

保證合同的簽訂會對雙方主體資格及涉及到的一些財物信息進行披露，在保證合同中，可以增加保密條款的約定，對雙方在合同簽訂過程中知悉的商業(yè)信息進行保密性約定，在審核保密性條款的時候，我們著重審核保密信息的范圍，防止范圍不全面，泄露保證人的信息。

4 結束語

總的來說，從保證合同的訂立主體上來看，主要包括三類：一類是保證人單方面出具的保證函、保證書或者承諾函之類的單方意思表示;一類是債權人與保證人雙方訂立的保證合同，這也是最典型的形式;一類是債權人、保證人、債務人三方主體作為當事人訂立的保證合同？偆i。保證合同的審核關乎保證人的利益，因此在審核時應站在總體利益考慮，將風險降至最低。

參考文獻

[1] 《中華人民共和國民法典》，中國法制出版社，第三編合同第十三章保證合同，2020年6月.

[2] 《全國法院民商事審判工作會議紀要》，最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會，2019年11月8日.

[3] 劉成慧. 淺論合同風險防范和程式化合同審核[D].山東大學，2020.11.217.