胡光奎

摘要：隨著數(shù)字經(jīng)濟和人工智能的發(fā)展，算法在商業(yè)中的應(yīng)用變得普遍而不可或缺，其在幫助經(jīng)營者預(yù)測市場發(fā)展、改善商業(yè)模型、完善客戶服務(wù)的同時，也更切實地影響了經(jīng)營者，特別是平臺經(jīng)營者之間的競爭。就此，算法為價格合謀的認(rèn)定與監(jiān)管帶來了新的挑戰(zhàn)，面臨包括壟斷協(xié)議、主觀意圖以及責(zé)任承擔(dān)等諸多法律認(rèn)定難題。對此，應(yīng)結(jié)合我國反壟斷法現(xiàn)狀，從算法合謀主觀意圖認(rèn)定以及責(zé)任承擔(dān)角度分析算法合謀規(guī)制困境，提出個人見解，以期探求算法合謀的規(guī)制路徑，保護消費者權(quán)益。

關(guān)鍵詞：算法合謀;反壟斷;橫向壟斷協(xié)議

一、問題的提出

牛津大學(xué)教授阿里爾·扎拉奇與美國田納西大學(xué)教授莫里斯E.斯圖克所著《算法的陷阱》介紹了大數(shù)據(jù)時代的價格同謀，即算法同謀，又稱算法合謀，并且認(rèn)為算法共謀有更多不同層次的形式，會隨著算法的形式不同而越來越隱蔽難辨。目前，國外許多國家均已出現(xiàn)了算法合謀反壟斷案例，如英國兩企業(yè)通過第三方企業(yè)設(shè)計的自動重新定價算法軟件實施橫向壟斷協(xié)議;美國某公司與其他商家勾結(jié)，采用特定算法固定網(wǎng)上商品價格以及自動協(xié)調(diào)價格;美國Kalanick與Uber司機合謀，通過算法模型與司機協(xié)商定價標(biāo)準(zhǔn);華碩、飛利浦等在內(nèi)的四家公司利用定價算法軟件操控價格，限制線上零售商自主定價行為等。雖然目前我國尚未出現(xiàn)涉及算法合謀案例，但在實踐生活中已出現(xiàn)了算法合謀現(xiàn)象，如國內(nèi)滴滴平臺較為典型。由此看來，探討算法合謀行為的相關(guān)規(guī)制路徑勢在必行，對維護市場公平競爭和保護消費者權(quán)益具有重要意義。

二、算法合謀概述

（一）算法合謀概念界定

1. 算法定義

算法（Algorithm）是計算機學(xué)科領(lǐng)域的一個概念，指代計算機指令，是由人類設(shè)計出的，并用于完成某項特定任務(wù)。在之前，算法主要被人們利用于計算機程序編寫中，但是隨著“大數(shù)據(jù)”時代的到來，目前算法也逐漸運用于大多數(shù)科學(xué)、商業(yè)與各項技術(shù)領(lǐng)域，算法技術(shù)已經(jīng)滲透到了人們生活中的方方面面。OECD《算法與合謀》報告引用了較為學(xué)術(shù)的定義界定算法，即：算法是一種明確、精確的簡單操作列表，能機械、系統(tǒng)地應(yīng)用于一套令牌（tokens）或?qū)ο笾校ɡ缙遄?、?shù)字、蛋糕成分的配置等），而其中令牌最初的狀態(tài)是輸入，最終的狀態(tài)是輸出。

2. 算法合謀定義界定

理論界對于算法合謀尚未統(tǒng)一界定，存在不同理解，或認(rèn)為算法是合謀行為的條件，促成了一種新式合謀，或者是理解為：兩個或兩個以上相互競爭的企業(yè)共同利用算法實施的合謀或策略行為，總體上看，在人工智能背景與大數(shù)據(jù)時代背景下，算法作為核心技術(shù)之一，成為了壟斷協(xié)議達成和實施的一種信息傳遞工具，算法合謀離不開算法技術(shù)的參與。算法合謀即特定市場中具有競爭關(guān)系的兩個或兩個以上獨立的經(jīng)營者，利用算法技術(shù)實施的共同對產(chǎn)品或服務(wù)的價格、數(shù)量等進行限定，以導(dǎo)致排除、限制競爭的市場效果的行為。

（二）算法合謀特點

1. 智能性

壟斷協(xié)議從人的“共謀”過渡到了算法的“共謀”。傳統(tǒng)壟斷協(xié)議行為合意往往通過經(jīng)營者雙方面談、書信、郵件等明示方式達成，屬于明示合謀。而算法合謀由算法成為壟斷協(xié)議達成和實施的參與者，在很大程度上弱化了經(jīng)營者的主觀意志，甚至隨著智能化算法自主學(xué)習(xí)能力的提高，在某些特定情況下，不需要人類設(shè)定和干涉，算法自身也可能自動達成和實現(xiàn)壟斷協(xié)議。

2. 隱蔽性

算法合謀更機敏且隨著算法的形式不同而越來越隱蔽難辨。利用復(fù)雜的計算機代碼，相互競爭的經(jīng)營者或者具有上下游關(guān)系的經(jīng)營者，可以隱蔽且迅速地進行交流互動。利用已設(shè)定算法程序，經(jīng)營者可直接秘密達成合謀，無需多次協(xié)商討論或者雙方簽訂書面協(xié)議，雙方的意思聯(lián)絡(luò)意識難以被行政執(zhí)法機構(gòu)察覺，商品或服務(wù)價格、數(shù)量等要素的異動也很難被識別，同時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也無法及時搜集到相關(guān)有效證據(jù)。

3. 動態(tài)性

在傳統(tǒng)合謀中，市場價格聯(lián)動的實現(xiàn)需消耗十分長的時間，因為，經(jīng)營者需要根據(jù)價格公式進行多次計算，才能對商品或服務(wù)的價格進行設(shè)定。此外，傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議是由參與者通過明示方式達成，若其想更改、變更或解除壟斷協(xié)議需有一個相互協(xié)商、談判的過程，因此，傳統(tǒng)合謀不易變更。而算法合謀中，經(jīng)營者利用算法設(shè)計動態(tài)定價機制，可以實時精準(zhǔn)監(jiān)測市場中同類商品或服務(wù)的價格變化，并可立即對自身商品或服務(wù)價格做出相應(yīng)調(diào)整，由此避免了對價格聯(lián)動的反復(fù)磋商過程。算法自動定價機制根據(jù)所監(jiān)測的市場情況自動幫助經(jīng)營者及時制定出最優(yōu)的競爭策略，這使得算法合謀更容易變更，更具動態(tài)性。

4. 穩(wěn)定性

在傳統(tǒng)的合謀中，企業(yè)之間達成的合謀屬于明示合謀，任何一家企業(yè)都可能背離壟斷協(xié)議，以占有更多市場份額或獲得比參與壟斷協(xié)議獲得更高利潤，而當(dāng)合謀企業(yè)中的一家以秘密削價的方式偏離合謀時，其競爭對手會因此遭受損失，但是由于市場中存在需求波動等其他因素，競爭對手們并不能完美地推測到秘密削價行為，從而不一定能及時準(zhǔn)確地應(yīng)對秘密削價行為，合謀狀態(tài)很難得到維持。而算法合謀中，監(jiān)測類算法可以監(jiān)督競爭對手的行為以確保合謀協(xié)議的實施，參與橫向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者通過利用該類算法，對市場中的商品和服務(wù)的價格進行檢測，以達到及時獲取或?qū)崟r發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息的目的，并且利用算法設(shè)置自動化定價機制，設(shè)計快速報復(fù)方案，對背叛壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，在第一時間實施報復(fù)措施，從而實現(xiàn)合謀者價格自動保持一致。因此，算法的使用致使合謀行為更具有穩(wěn)定性。

三、算法合謀規(guī)制困境

（一）主觀意圖認(rèn)定困難

對于橫向壟斷協(xié)議的認(rèn)定，要求經(jīng)營者在主觀上具有聯(lián)絡(luò)意識，即要求經(jīng)營者具有實施壟斷行為限制競爭的意圖。而算法合謀中，經(jīng)營者利用算法技術(shù)手段，存在極其隱蔽地達到壟斷目的的可能性，競爭者使用的同一個算法或同一個技術(shù)模式或標(biāo)準(zhǔn)，可以達到壟斷行為一致。這個過程中，表面上各個經(jīng)營者并沒有進行價格同謀行為，但卻實現(xiàn)了價格壟斷的效果，而我們也無法察覺到任何不正當(dāng)競爭與壟斷行為的痕跡。更有甚者，隨著算法技術(shù)的不斷發(fā)展，在合謀中人起到的作用依次遞減的，而機器起的作用則遞增，算法的決策作用占主導(dǎo)思維，算法及其設(shè)計者或無明示或默示的主觀意圖，算法合謀缺乏主觀意構(gòu)成要件，則無對算法合謀行為追責(zé)。

（二）擔(dān)責(zé)主體不明確

傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議，經(jīng)營者是反壟斷法律責(zé)任的承擔(dān)者，然而，對于算法合謀，計算機算法的作用不斷加強，逐步成為壟斷協(xié)議的實際參與者。而在反壟斷法的責(zé)任體系中，擔(dān)責(zé)者應(yīng)具備責(zé)任能力，現(xiàn)行法律也未賦予算法相應(yīng)的責(zé)任能力，且算法本身并不違法，其只是一種程序工具，并不是共謀本身，因此，算法并不是適格的法律主體，我們無法對算法追責(zé)。此外，一方面，我國并無算法設(shè)計者承擔(dān)責(zé)任的相關(guān)法律基礎(chǔ)，無法要求算法設(shè)計者承擔(dān)責(zé)任;另一方面，若追究算法使用者的責(zé)任，而算法的使用者的范圍也不僅僅只包括經(jīng)營者。因此，如何確定算法合謀行為的責(zé)任承擔(dān)者，成為算法合謀規(guī)制的首要難題。

四、算法合謀規(guī)制路徑

（一）明確對算法合謀主觀意圖認(rèn)定

目前，對于算法合謀主觀意圖的認(rèn)定存在兩種截然不同的觀點。一觀點認(rèn)為算法合謀的認(rèn)定要件仍應(yīng)包括雙方的主觀合意，算法并不屬于獨立的法律主體，其運轉(zhuǎn)取決于人們事前的設(shè)置，因此，至少現(xiàn)階段仍應(yīng)將經(jīng)營者之間的主觀意志納入算法合謀的認(rèn)定要件中。而另一觀點則認(rèn)為傳統(tǒng)壟斷協(xié)議對于主觀意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定就過于嚴(yán)格，若算法合謀的認(rèn)定仍考慮雙方經(jīng)營者的主觀意圖，這不僅會增加默示合謀的要求，也會降低對合謀行為的規(guī)制效率。對此，甚至已有學(xué)者提出，面對人工智能背景下反壟斷規(guī)制，可全面普及無過錯責(zé)任原則，從源頭上杜絕企業(yè)取巧的觀念。

筆者認(rèn)為現(xiàn)階段對于算法合謀認(rèn)定不能脫離經(jīng)營者的主觀意圖，同時也應(yīng)將消費者權(quán)益保護作為一個重要考量標(biāo)準(zhǔn)。運用推定制度證明壟斷協(xié)議的存在，通過證明基礎(chǔ)事實，然后依據(jù)經(jīng)濟學(xué)知識運用經(jīng)濟分析方法推定是否存在壟斷協(xié)議，即不能僅依據(jù)直接證據(jù)對經(jīng)營者的主觀意圖進行認(rèn)定，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合采取溝通證據(jù)和經(jīng)濟證據(jù)等間接證據(jù)對卡特爾行為進行認(rèn)定，對市場中經(jīng)營者的客觀行為、導(dǎo)致的市場結(jié)果等情形綜合分析推定，如同時或者幾乎同時宣布提價行為;頻繁交換信息行為;長期保持同一價格行為等。

（二）明確算法合謀行為擔(dān)責(zé)主體

有行為就有行為主體，有責(zé)任就有責(zé)任主體，對于算法合謀的規(guī)制，必須嚴(yán)格認(rèn)定算法合謀的參與者，綜合各類因素權(quán)衡以明確算法合謀行為最終的擔(dān)責(zé)主體，保證真正應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的主體無法逃避其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

目前學(xué)術(shù)界主流觀點認(rèn)為算法合謀行為的責(zé)任主體包括三種選擇：機器人擔(dān)責(zé)、部署機器人的人類擔(dān)責(zé)或無責(zé)任方。具體到算法合謀中，責(zé)任承擔(dān)主體包括算法、算法設(shè)計者和算法使用者，而無責(zé)任方顯然是不可取的。而算法作為工具，其運轉(zhuǎn)取決于人們的設(shè)置，且其作為被利用者，本身并不具備相應(yīng)的責(zé)任能力，其不可能成為擔(dān)責(zé)主體。

筆者愚認(rèn)為承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)該是部署機器人的人類，即擔(dān)責(zé)主體應(yīng)為算法設(shè)計者和算法使用者。一方面，不論算法設(shè)計者和算法使用者是個人或是企業(yè)，其均具有承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的能力;另一方面，算法設(shè)計者和使用者與算法達成和實施壟斷協(xié)議行為密切相關(guān)，其應(yīng)該對該行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，算法設(shè)計者并不當(dāng)然是擔(dān)責(zé)主體，應(yīng)該綜合權(quán)衡考量其主觀意圖、算法設(shè)計目的、在企業(yè)所任職務(wù)等多個方面。對于算法使用者，包括企業(yè)和個人，無論是在何種合謀中，企業(yè)都不能逃離其應(yīng)承擔(dān)的反壟斷法律責(zé)任。此外，作為技術(shù)的開發(fā)者、使用者，企業(yè)是實行算法合謀所帶來利益的受益者，因此，若要求其在所獲得利潤范圍內(nèi)補償算法合謀造成的損害，這也是符合法律邏輯的。而算法的個人直接使用者，對于所參與算法合謀行為應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，原因在于隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，越來越多的個人開始使用算法，在無形中達成和實施了壟斷協(xié)議。

五、結(jié)語

算法合謀具有智能性、隱蔽性，相較于傳統(tǒng)壟斷協(xié)議規(guī)制更為困難，鑒于算法合謀的特殊性以及當(dāng)前法律規(guī)制的缺失，筆者在分析總結(jié)算法合謀理論基礎(chǔ)和規(guī)制現(xiàn)狀的同時，結(jié)合算法合謀特點對規(guī)制存在的問題和成因加以分析，提出了算法合謀規(guī)制的路徑選擇和建議，以求維護市場公平競爭和保護消費者權(quán)益。

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（作者單位：昆明理工大學(xué)）