張俊娥　董曉紅

摘 要：近年來全球數(shù)字貿(mào)易發(fā)展迅速，美國、加拿大、墨西哥三國在《美墨加協(xié)定》（USMCA）框架下重構(gòu)數(shù)字貿(mào)易規(guī)則，以求促進數(shù)字貿(mào)易發(fā)展。時至今日，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的制定已不僅僅是科技之爭，更是話語權(quán)之爭。中國在數(shù)字產(chǎn)業(yè)方面的發(fā)展規(guī)模雖然已可比肩美國，但在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則體系的構(gòu)建和治理上，仍與其存在較大差異。對此，政府應圍繞跨境數(shù)據(jù)流動、數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)存儲地等爭議焦點，實施符合中國國情的應對策略。

關鍵詞：USMCA;數(shù)字貿(mào)易規(guī)則;跨境數(shù)據(jù);中國策略

作為數(shù)字貿(mào)易巨頭，美國在其主導的一系列區(qū)域貿(mào)易安排中不斷推出符合自身數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展的貿(mào)易規(guī)則。經(jīng)過近20年的發(fā)展，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的“美式模板”已然成型。2020年1月美墨加達成的USMCA涉及的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則可以視作“美式模板”的深化。美墨加三國數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平差距極大，相較于墨西哥與加拿大，美國在數(shù)字服務貿(mào)易中擁有絕對優(yōu)勢。在USMCA談判中，美國希望盡可能地減少三國數(shù)字貿(mào)易壁壘，推動本國數(shù)字服務產(chǎn)業(yè)開拓海外市場，而墨加兩國則更希望限制外來數(shù)字產(chǎn)業(yè)，保護本土數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展。中國及美國均為數(shù)字貿(mào)易強國，未來在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則上勢必會進行對接或者碰撞。這種情勢下，從USMCA分析美國在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則方面的核心訴求，研究中美雙方在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則領域的主要分歧，對推進中國數(shù)字貿(mào)易發(fā)展、促進全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則體系快速成型具有重要戰(zhàn)略意義。

一、從USMCA看美國在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則領域的核心訴求

（一）推動數(shù)字服務貿(mào)易賴以生存的數(shù)據(jù)流動

在數(shù)字服務貿(mào)易領域，美國憑借技術及先發(fā)優(yōu)勢，穩(wěn)居世界第一。由于穩(wěn)定暢通的數(shù)據(jù)流動是數(shù)字服務貿(mào)易生存的基礎，因此美國十分重視數(shù)據(jù)的傳輸與獲取。第一，跨境數(shù)據(jù)自由流動。USMCA第19.11條約定“締約方允許涵蓋的人為執(zhí)行其業(yè)務時進行跨境傳輸”，其本意是鼓勵跨境數(shù)據(jù)自由流動。與美國以往簽訂的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定相比，USMCA對這一條例的執(zhí)行極為嚴格，沒有設置任何例外條款，締約方無法以國家公共安全或是監(jiān)管要求為由阻礙USMCA定義下的“跨境數(shù)據(jù)”自由流動。就實際執(zhí)行上看，美國境外數(shù)據(jù)的獲取和輸出將更加便利，但同時也為其他國家監(jiān)管政策落實帶來挑戰(zhàn)。第二，存儲非強制本地化。根據(jù)USMCA第19.12條，締約方不得強制限制別國企業(yè)或個人使用本方領土內(nèi)計算設施?？紤]到不同國家會出于各自的監(jiān)管要求來阻礙該條款的實施，美國主張不設置例外條款。這意味著締約國基本不具備討價還價空間，無論是數(shù)據(jù)存儲設施的國別選擇還是原產(chǎn)地，其自由化程度均大幅增加。

（二）在源代碼及網(wǎng)絡中介方面保護數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)

美國是知識產(chǎn)權(quán)大國，2019年數(shù)據(jù)顯示，美國就業(yè)機會的五分之一來自于知識密集型產(chǎn)業(yè)?；谶@一現(xiàn)實情況，知識產(chǎn)權(quán)維護始終是美國對外貿(mào)易的核心戰(zhàn)略之一。單就數(shù)字貿(mào)易而言，無論是數(shù)字內(nèi)容的輸出，還是背后隱藏的數(shù)字技術，均牽涉到大量的知識產(chǎn)權(quán)。在USMCA談判中，美國始終強調(diào)構(gòu)建保護數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則，主要體現(xiàn)在以下兩點。第一，源代碼不要求強制公開。由于軟件源代碼的公開會直接導致該軟件背后知識產(chǎn)權(quán)獲取利益減少。因此在談判過程中，美國一再要求締約方不得將提供軟件源代碼及其算法作為在其境內(nèi)銷售或使用該軟件產(chǎn)品的條件。第二，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商在第三方知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中必須承擔對應責任。在美國國內(nèi)法及其參與的自由貿(mào)易協(xié)定中，美國均執(zhí)行“法律救濟和安全港”條款。具體運作規(guī)則是互聯(lián)網(wǎng)服務提供商收到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為通知后，必須迅速刪除或禁止訪問對應的侵權(quán)內(nèi)容。在USMCA協(xié)議中，美國在原基礎上進一步引入“交互式計算機服務條款”，要求在第三方知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中，服務提供者需承擔連帶責任。

（三）對數(shù)字產(chǎn)品實行非歧視性待遇

非歧視性待遇可分為最惠國待遇及國民待遇。前者是指成員國如果給予任何第三方成員貿(mào)易上的優(yōu)惠、特權(quán)，則應同樣給予其他成員。后者是指成員方擔保另一方企業(yè)、公民在本國境內(nèi)享受同本國公民、企業(yè)同等待遇。在USMCA規(guī)則制定中，美國多次強調(diào)開放數(shù)字產(chǎn)品所對應的非歧視性待遇，尋求獲取國民待遇。USMCA第19.4條指出，締約方為其他締約方提供的數(shù)字產(chǎn)品待遇必須高于其他同類數(shù)字產(chǎn)品待遇。結(jié)合美墨加三國數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展實際來看，這一規(guī)則的制定為美國數(shù)字產(chǎn)品在墨加兩國的流通帶來了極大便利。而墨加兩國數(shù)字產(chǎn)品制造能力本身就有限，可以說這一條款的制定進一步擠壓了兩國本土數(shù)字產(chǎn)品的生存空間。值得注意的是，USMCA中還將廣播內(nèi)容納入了非歧視性待遇范疇。鑒于廣播內(nèi)容屬于文化領域重要組成，各個大型經(jīng)濟體由于擔心外來文化侵蝕本土文化價值觀，一直以來都反對在該領域提供非歧視性待遇。美國的這一舉動，無疑體現(xiàn)了其在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則構(gòu)造中推行美國文化的野心。

二、當前中美之間數(shù)字貿(mào)易規(guī)則領域的分歧

（一）在數(shù)據(jù)跨境流動的基本理念上存在分歧

表1為中美兩國在WTO框架下圍繞數(shù)字貿(mào)易規(guī)則發(fā)起的提案。不難發(fā)現(xiàn)，兩國核心訴求有著本質(zhì)區(qū)別。其中，數(shù)據(jù)跨境流動是雙方的主要矛盾點之一。作為數(shù)字技術強國，美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展領先全球，世界排名前十的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中美國占據(jù)六席。為積極推動數(shù)字經(jīng)濟與數(shù)字貿(mào)易發(fā)展，美國政府以維護產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢為主旨，構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動政策。美國在與各國的新一輪貿(mào)易談判中都主張將“數(shù)據(jù)跨境自由流動”納入?yún)f(xié)議條款，以破除這一領域的市場準入壁壘。與之相對，中國對“跨境數(shù)據(jù)自由流動”則持謹慎態(tài)度。《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第五十條明確指出，對于跨境流動數(shù)據(jù)必須要嚴格監(jiān)督管理，一旦發(fā)現(xiàn)同現(xiàn)行法律和行政法規(guī)相沖突，應立即進行限制，必要時可停止傳輸。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2019年《個人信息出境安全評估辦法（征求意見稿）》中提出：網(wǎng)絡運營者應當在個人信息出境前向省級網(wǎng)信部門申報其出境安全評估;省級網(wǎng)信部門需對之進行核查并組織專家進行評估，最后將評估結(jié)論通報網(wǎng)絡運營者及國家網(wǎng)信部門?？梢?，與美國相比，中國對跨境流動數(shù)據(jù)的管理更為嚴格。中美兩國在跨境數(shù)據(jù)自由流動方面差異一度成為兩國貿(mào)易談判重要內(nèi)容。在2019年3月進行的中美貿(mào)易談判中，美國要求中國放寬海外數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移限制，但中國尚未做出實質(zhì)性讓步。雙方之間的分歧一時之間難以解決。

（二）在數(shù)據(jù)存儲地的要求方面存在分歧

在數(shù)據(jù)存儲地的要求方面，中美兩國態(tài)度同樣有所差異。對于美國數(shù)字企業(yè)進入其他國家的情形，由于美國本土企業(yè)能夠提供優(yōu)質(zhì)的云計算和儲存服務，若別國強制美國使用其本土服務器來進行儲存，將減少美國本土計算設施的使用及盈利機會。如果儲存器設置在其他國家，美國獲取數(shù)據(jù)時同樣會面臨別國監(jiān)管政策限制。鑒于此，美國一再推崇“數(shù)據(jù)存儲非強制本地化”，意圖實現(xiàn)本國企業(yè)在其他國家或地區(qū)數(shù)據(jù)存儲設施的產(chǎn)地、國別自由化。對于別國數(shù)字企業(yè)進駐美國市場的情況，美國雖然聲稱奉行數(shù)據(jù)存儲地自由化，但往往又會以國家安全為由，強制要求企業(yè)將數(shù)據(jù)存儲地設置在美國。我國的TIKTOK、WECHAT均在擔保將數(shù)據(jù)存儲在美國后，才獲準入駐?？梢哉f，美國在數(shù)據(jù)存儲地方面實行的是兩套標準。從中國角度來看，中國《網(wǎng)絡安全法》第三十七條規(guī)定，對于某些關鍵信息基礎設施運營者，其在境內(nèi)收集或產(chǎn)生的個人信息及重要數(shù)據(jù)必須留存于境內(nèi)。對于不同領域中何為關鍵信息，還有相應文件進行專門的細分和說明。以金融行業(yè)為例，中國人民銀行《關于銀行業(yè)金融機構(gòu)做好個人金融信息保護工作的通知》中明確規(guī)定，境內(nèi)收集的個人金融信息的存儲、處理和分析工作應當在中國境內(nèi)進行?？傮w來看，雖然美國已經(jīng)多次要求中國結(jié)束針對外國云計算供應商的“歧視”，放寬企業(yè)本地存儲數(shù)據(jù)要求，但鑒于數(shù)字行業(yè)的特殊性，短期內(nèi)中國并不會在數(shù)據(jù)存儲地方面做出退讓。美國數(shù)字企業(yè)（如臉書）若想進駐中國，前提之一仍舊是數(shù)據(jù)存儲本地化。

（三）在數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護上存在分歧

中美在數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則方面的分歧，主要包括三個方面。第一，源代碼非強制本地化。出于公共安全保護需要，中國在《網(wǎng)絡安全法》及相關文件中作出規(guī)定，要求網(wǎng)絡關鍵設備及線上安全產(chǎn)品需在國家有關機構(gòu)中接受安全審查。在這一過程中，中國監(jiān)管方會要求被監(jiān)管企業(yè)及機構(gòu)提供軟件源代碼及算法，這與美國尋求的源代碼保護相悖。第二，數(shù)字內(nèi)容版權(quán)保護。由于美國具有規(guī)模龐大的數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，需要制定相關政策條款以保護本國數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)發(fā)展，因此美國提出要在全球范圍內(nèi)打擊數(shù)字內(nèi)容的盜版行為，并不斷提高版權(quán)保護規(guī)則方面的標準。而中國認為版權(quán)保護措施若過于嚴格，會加重每年向知識產(chǎn)權(quán)付費的成本，從而影響自身產(chǎn)業(yè)升級。以版權(quán)保護期限為例，在USMCA中，美國將版權(quán)的保護期限延長到了75年，而中國對應的版權(quán)保護期限則停留在50年。第三，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商責任與義務的認定。類似于“美式模板”，中國同樣制定了“通知-刪除”規(guī)則。但同美國相比，中國關于互聯(lián)網(wǎng)服務提供商責任與義務的認定更為寬松。具體表現(xiàn)在兩方面，一是對于互聯(lián)網(wǎng)服務商的定義范圍更加寬泛。美國對于互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的范圍限定在通過數(shù)字通信技術提供傳輸、連接及緩存業(yè)務的服務商，而中國并未對此作出明確規(guī)定，僅是在2019年的司法解釋中簡單規(guī)定提供網(wǎng)絡接入、傳輸、計算、應用服務的服務商均屬于互聯(lián)網(wǎng)服務商。二是對互聯(lián)網(wǎng)服務提供商應承擔的義務規(guī)定更少。中國法律規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)服務提供商如果采取了刪除、屏蔽、斷開連接等措施，不需要承擔連帶責任和監(jiān)管義務。但在美國體系下，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商還需負責終止重復侵權(quán)者賬號，且服務商不得從侵權(quán)中受益，否則將承擔連帶責任。

（四）在對數(shù)字產(chǎn)品實施非歧視性待遇方面存在分歧

為保持數(shù)字服務產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢，美國一直致力于推動數(shù)字產(chǎn)品享受非歧視性待遇。這一點從USMCA相關條款中就可看出，例如美國致力于擴大本國數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇范圍。與之相比，中國則會在一些特定領域采取特別準入等做法。以電信業(yè)務為例，按照《外商投資準入特別管理措施》第七條要求，對于增值電信業(yè)務，外資占股比例需維持在50%以下。雖然2019年中國出臺的《外商投資法》中提出要擴大開放增值電信領域，但仍會通過股比限制等特別管理措施把一些特定部門排除在外。雖然國務院提出會在北京市率先取消電信業(yè)務-外資股比限制，并為相關地區(qū)服務業(yè)擴大開放示范區(qū)范圍，但全國性的開放尚未提上日程。可見，盡管中國在逐步開放對數(shù)字產(chǎn)業(yè)進駐的相關限制，但仍與美國所期待的待遇存在差距。由此可見，有關非歧視性待遇，中美兩國很難在短期內(nèi)達成共識。

三、應對策略

（一）在跨境數(shù)據(jù)流動領域，實現(xiàn)分級分類監(jiān)管

由于個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、國家數(shù)據(jù)的性質(zhì)和重要性有所差異，其涉及的風險也有所差異。歐盟與美國均在一定程度上對數(shù)據(jù)采取了分級分類的監(jiān)管方式。中國應在借鑒國際經(jīng)驗的基礎上，對本土數(shù)據(jù)進行分類管理。具體來說，對于個人數(shù)據(jù)的跨境流動，應盡快出臺個人數(shù)據(jù)保護法。中國可參考國外較為成熟的法律（如歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》），加快個人數(shù)據(jù)保護法的制定。立法過程需兼顧中國實際需求，梳理典型出境個人數(shù)據(jù)主要目的地和現(xiàn)實場景，形成“以數(shù)據(jù)保護為原則+若干例外情況”的認定方式。政府在確立數(shù)據(jù)跨境流動評估標準后，還需建立數(shù)據(jù)跨境流動協(xié)議范本，使企業(yè)能夠通過法律機制管控個人數(shù)據(jù)的出境風險。針對涉及到國家機密的重要數(shù)據(jù)，應結(jié)合數(shù)據(jù)離境后可能產(chǎn)生的風險進行實地分析，進而實現(xiàn)梯度性監(jiān)管。要積極借鑒國際經(jīng)驗，依據(jù)行業(yè)及信息的分類標準，確定“重要”數(shù)據(jù)內(nèi)涵及涵蓋范圍。各行業(yè)需探索制定對應領域內(nèi)重要數(shù)據(jù)的列表及識別標準，并根據(jù)數(shù)據(jù)泄露、濫用對國家安全的影響程度劃分數(shù)據(jù)出境風險等級。依據(jù)風險等級在完全限制出境、出境后備案、審批后出境等不同情形采取不同監(jiān)管方式。

（二）在數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)領域，完善相關保護機制

對于源代碼審查問題，在不危及國家安全的前提下，引入中美雙方認可的國際第三方監(jiān)測機構(gòu)，打消國外廠商憂慮。與此同時，放松《商業(yè)密碼管理條例》等法律法規(guī)中關于源代碼開放和商業(yè)密碼使用的限制，對源代碼采取相應保護。如規(guī)定密碼管理部門不得要求商用密碼從業(yè)單位和商用密碼檢測、認證機構(gòu)向其披露源代碼等密碼。以法律形式在政府部門與密碼檢測認證機構(gòu)之間豎立起“源代碼等密碼相關專有信息屏障”，打消國外廠商對于源代碼泄露的憂慮，減少知識產(chǎn)權(quán)糾紛發(fā)生的可能性。對于數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品侵權(quán)問題，中國應進一步修訂完善《專利權(quán)》《著作權(quán)》和《商標法》等法律法規(guī)。除此之外，還應加強對數(shù)字內(nèi)容的版權(quán)保護力度，如延長版權(quán)保護期限、加重侵權(quán)懲罰力度等，減少在這一方面與美國的分歧。對于互聯(lián)網(wǎng)服務提供商的權(quán)責認定，中國需對當前“通知-刪除”機制進行進一步地完善。一方面，對互聯(lián)網(wǎng)服務提供商進行分類，看供應商是否具有單獨識別、控制和刪除涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡信息的能力。如對于網(wǎng)絡接入服務提供商以及緩存服務提供商，不要求承擔“通知-刪除”義務;對于信息存儲空間服務提供商以及搜索或鏈接服務提供商，則需要承擔“通知-刪除”義務。

（三）在數(shù)據(jù)存儲地領域，兼顧數(shù)據(jù)主權(quán)與經(jīng)濟發(fā)展

數(shù)字信息與國家安全、經(jīng)濟發(fā)展的高度相關性注定了中美雙方均不會輕易放寬重點領域存儲地限制。美國雖然一直在宣傳所謂的數(shù)據(jù)存儲非強制本地化，但其實質(zhì)是仰仗自身技術優(yōu)勢對其他國家進行強勢輸出，對于入駐美國的他國數(shù)字企業(yè)，美國實行的儼然是另外一套標準。因此，在數(shù)據(jù)存儲地規(guī)則制定方面，中國應保持足夠的戰(zhàn)略定力，堅持數(shù)據(jù)主權(quán)優(yōu)先原則，確保數(shù)據(jù)安全性。在此基礎上，對于純商務型的數(shù)字企業(yè)，可考察其采集數(shù)據(jù)的類型、規(guī)模是否會對國家安全造成影響。如果不存在明顯安全隱患，可適當放寬存儲地限制。如阿里巴巴在擴展海外市場的過程中，就先后在馬來西亞、盧旺達、美國、澳大利亞建立數(shù)據(jù)存儲中心。這一方式有利于企業(yè)融入，對當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展也有助益。事實上，如果中國能夠在考慮經(jīng)濟發(fā)展的前提下，適當放寬部分數(shù)字企業(yè)的存儲地限制，對國內(nèi)數(shù)字企業(yè)執(zhí)行全球化發(fā)展戰(zhàn)略也有所幫助。

（四）在非歧視性待遇領域，打造數(shù)字貿(mào)易規(guī)則“中式模板”

中美同為數(shù)字貿(mào)易大國，但在產(chǎn)業(yè)比較優(yōu)勢上存在較大差別。在數(shù)字服務貿(mào)易領域，美國具有較大的比較優(yōu)勢，例如線上內(nèi)容服務、線上搜索引擎服務。與美國不同，中國則在數(shù)字貨物貿(mào)易領域具有十分明顯的比較優(yōu)勢。這種差異性導致雙方在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則構(gòu)建中的訴求不同。這一背景下，中國需提升并發(fā)揮自身在經(jīng)濟貿(mào)易平臺方面的影響力，借助跨境電子商務發(fā)展契機與中國政策優(yōu)勢，積極與“一帶一路”沿線國家締結(jié)數(shù)字貿(mào)易條款，打造數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的“中式模板”。這一過程中，中國需主動靠近擁有相同訴求的國家地區(qū)，探討在兩國數(shù)字產(chǎn)品之間實施非歧視性待遇的可能性。與此同時，繼續(xù)開放對數(shù)字產(chǎn)品進駐的相關限制，嘗試與美國、日本等國在部分數(shù)字產(chǎn)品領域進行對接。此外，中國還應積極參加美日歐等發(fā)達國家對數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的討論，代表廣大發(fā)展中國家發(fā)聲，不斷提高中式數(shù)字貿(mào)易影響力。

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