儲開春

（常州紡織服裝職業(yè)技術(shù)學院，江蘇 常州 213164）

我國正邁向建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的新征程。建設(shè)現(xiàn)代化國家，創(chuàng)新是第一動力[1]，知識是重要資源。設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)就是開發(fā)經(jīng)濟資源，保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新成果。構(gòu)造強大的知識產(chǎn)權(quán)屏障，是現(xiàn)代化國家建設(shè)的必然要求。我國知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)即將迎來新時期的大發(fā)展。

專利是知識產(chǎn)權(quán)重要的組成部分。知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)的大發(fā)展必然迎來專利建設(shè)的大發(fā)展。專利建設(shè)過程多快好省，授權(quán)專利屏障安全有效，體現(xiàn)出專利建設(shè)的成效。大規(guī)模的專利建設(shè)，對專利建設(shè)成效提出了新要求。圍繞提高專利建設(shè)成效規(guī)劃和管理專利申請過程，具有重要意義。

一、專利建設(shè)的過程

專利包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。專利建設(shè)是指從專利構(gòu)思開始到獲得專利授權(quán)的全部工作。發(fā)明專利的簡要建設(shè)過程概括如圖1。

圖1 發(fā)明專利建設(shè)過程

對于實用新型和外觀設(shè)計專利，經(jīng)過申請、受理、分類、初步審查合格后，就能獲得專利授權(quán)。對于發(fā)明專利，在初步審查合格后，申請人要提出請求進行實質(zhì)審查，再進入公布和實質(zhì)審查階段，在實質(zhì)審查合格后方能獲得專利授權(quán)，予以公告。如果申請人在發(fā)明專利申請?zhí)峤? 年內(nèi)不請求實質(zhì)審查的，視為申請撤回[2]。

不論是發(fā)明還是實用新型或者外觀設(shè)計申請，如果在初步審查、實質(zhì)審查未能合格的，申請人在規(guī)定期限內(nèi)有修改補正機會。修改補正后合格的，繼續(xù)專利審查流程或者專利授權(quán)流程；修改補正不合格足以駁回的，駁回申請；不按期修改補正的視為申請撤回[2]。專利建設(shè)過程中，如果申請人對申請駁回不服，或者其他人對授權(quán)的專利申請有異議的，該專利申請還會涉及復審、訴訟等過程。

二、專利建設(shè)成效的影響因素與應對策略

（一）專利授權(quán)法定事由

專利法規(guī)定以下發(fā)現(xiàn)發(fā)明不授予專利權(quán)。一是科學發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；二是發(fā)明創(chuàng)造的實施有違反法律、社會公德的，或者妨害公共利益；三是依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，獲取或者利用該遺傳資源的手段違反法律、行政法規(guī)[2]。

在專利申請啟動之前，設(shè)置專利申請合法性審查程序，可以有效認識具體的發(fā)明創(chuàng)造是否需要申請專利。對于專利法規(guī)定的不授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，沒有必要啟動專利建設(shè)。

（二）新穎性、創(chuàng)造性與實用性

一項發(fā)明、實用新型或者外觀設(shè)計申請，獲得授權(quán)的必要條件是新穎性、創(chuàng)造性、實用性[2]。新穎性、創(chuàng)造性與實用性不足，專利申請難以獲得授權(quán)。

依靠全面準確的專利檢索和專利查新，可以較為有效地解決申請的發(fā)明創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)重疊的問題，可以提高申請的新穎性、創(chuàng)造性。在專利申請文件中充分公開申請的新技術(shù)特征，充分提煉申請的有益效果，可以提升申請的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，增加申請獲得授權(quán)機會，提高專利建設(shè)成效。

（三）專利申請布局

價值巨大的核心專利，容易遭受專利圍攻。專利侵權(quán)在技術(shù)上易發(fā)于核心專利的權(quán)利邊區(qū)，在地域上易發(fā)于核心專利的潛在市場，在時間上易發(fā)于技術(shù)和市場的特定開發(fā)階段。專利遭受侵權(quán)，專利建設(shè)成效就大打折扣。

應對專利圍攻的策略是專利布局，即專利權(quán)人申請一定數(shù)量的與核心專利相關(guān)的外圍專利，在申請的技術(shù)領(lǐng)域、覆蓋地域和覆蓋時間上合理布局于核心專利周圍，構(gòu)筑起專利防線、專利領(lǐng)域和專利空間，建設(shè)起強大的專利組合，有效保護核心專利。專利布局要有地域、有方向、有節(jié)奏，解決何時、何地、何技術(shù)、針對誰、申請多少、申請類型、申請主題等問題。在專利爭奪的重要時機、重點地區(qū)、重點技術(shù)方向構(gòu)筑專利屏障，有針對性和目的性地打造專利組合，可以發(fā)現(xiàn)新的專利申請機會，深入競爭對手的專利權(quán)利空白，拓寬己方核心專利的保護空間，鞏固專利屏障，降低專利侵權(quán)風險，節(jié)約專利建設(shè)成本，提高專利建設(shè)成效。

（四）權(quán)利要求策劃

根據(jù)專利申請的實踐經(jīng)驗，下列做法不失新穎性、創(chuàng)造性和實用性，可以獲得專利授權(quán)。一是以現(xiàn)有專利為基礎(chǔ)，減少一個或者多個要素形成新的技術(shù)方案，其實施效果與現(xiàn)有專利的實施效果相同或者不同，如果新技術(shù)方案具有顯著的有益效果，比如出現(xiàn)新的有用性能，或者在實施效果相同的前提下更加節(jié)約、更加簡便，更加生態(tài)；二是以現(xiàn)有專利為基礎(chǔ)，替換一個或者多個要素形成新的技術(shù)方案，如果新技術(shù)方案的替換要素在功能上、在解決問題上、在實現(xiàn)效果上與現(xiàn)有專利不同，需要同行專業(yè)人員的創(chuàng)造性勞動才能做出；三是以現(xiàn)有專利為基礎(chǔ)，增加一個或者多個要素形成具有新穎性和創(chuàng)造性的新技術(shù)方案。最后一種做法獲得的專利授權(quán)在實施時依賴于前一專利，可以運用專利法的強制許可條文，最終形成前后專利權(quán)人的交叉許可。

以上情況提示出一種專利建設(shè)思路，就是對現(xiàn)有專利的技術(shù)特征進行刪減，刪減后可以增加或者不增加新的技術(shù)特征，都能獲得專利授權(quán)。如果對現(xiàn)有專利的技術(shù)特征不予刪減，只是增加新的技術(shù)特征，也可以獲得專利授權(quán)，再通過交叉許可予以實施。因此，恰當?shù)臋?quán)利要求策劃，合適的新技術(shù)特征描述，可以在一定程度上規(guī)避現(xiàn)有專利，增加申請獲得授權(quán)機會，提高專利建設(shè)成效。

三、專利申請過程的管理方法

專利申請過程是指從專利構(gòu)思開始到申請文件形成的全過程。從專利建設(shè)的過程來看，申請階段是專利申請人能夠自主把握的階段。從專利建設(shè)成效的影響因素看，是否申請、如何申請等專利申請策略和行為舉足輕重。

（一）專利申請過程

綜合專利建設(shè)成效的主要影響因素和應對策略，建議圖2 所示的專利申請工作流程。

圖2 專利申請的工作流程

合法性審查在啟動專利申報之前，對照專利法和專利法實施細則進行。對于專利法規(guī)定的不授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，不必要啟動專利建設(shè)，避免浪費專利建設(shè)資源。

專利挖掘的目的是為了專利布局提供足夠數(shù)量的外圍專利。專利挖掘是在研發(fā)項目、市場需求、日常生活等方面發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的基礎(chǔ)上，形成發(fā)明思路，通過技術(shù)分析、專利檢索、專利構(gòu)造風險判定、權(quán)利規(guī)避設(shè)計、新技術(shù)特征概括提煉來挖掘發(fā)明點。專利挖掘以專利布局思想為指導,圍繞核心技術(shù)展開，針對特定技術(shù)主題進行，通過專利分析法、創(chuàng)新系統(tǒng)工程法（TRIZ）[3]或者頭腦風暴法來獲得一定數(shù)量的發(fā)明構(gòu)思。隨著專利挖掘的深入，不斷發(fā)現(xiàn)新的專利申請機會，專利布局思想不斷演進，產(chǎn)生新的專利挖掘需求。因此，專利挖掘與專利布局之間有一個迭代更新的相互作用機制。

專利檢索是保證專利挖掘成果具有新穎性和創(chuàng)造性的必要手段。專利挖掘的新技術(shù)特征或者發(fā)明點，必須是超出專利檢索范圍之外的新創(chuàng)造技術(shù)特征。因此，專利挖掘與專利檢索之間也有一個迭代更新的相互作用機制。

技術(shù)交底書的任務是清楚闡述技術(shù)問題和發(fā)明點。技術(shù)交底書是發(fā)明人與專利代理人之間溝通創(chuàng)新思想的工具，是專利代理人撰寫和修改專利申請文件的依據(jù)。

專利申請分級的目的在于合理確定申請的專利類別，使得專利的布局定位、申請成本、申請風險、保護難度與保護期限得到規(guī)劃與控制，提高專利構(gòu)建的成效。對技術(shù)交底書闡述的技術(shù)，根據(jù)其重要性、成熟度、替代性、生存期以及行業(yè)企業(yè)關(guān)聯(lián)度等因素進行價值評估，劃分專利申請等級。

經(jīng)過專利挖掘和專利申請分級，同一技術(shù)主題獲得了數(shù)量較多、價值各異的專利申請，在此基礎(chǔ)上對原初的專利布局思想加以修正，可以獲得更好的專利布局效果。專利布局調(diào)整修正后，進入專利文件撰寫階段。

專利申請檢查主要檢查擬提交的專利申請文件，也包括申請人與專利代理機構(gòu)之間溝通聯(lián)絡的技術(shù)交底書和交流信函。專利申請檢查是專利申請人控制專利申請質(zhì)量的手段，也是專利申請人考核專利代理機構(gòu)的過程。專利申請文件的質(zhì)量關(guān)系專利申請能否獲得授權(quán)，關(guān)系獲得專利授權(quán)范圍的大小。專利申請審查通過的專利申請文件，可以向國家專利局提交。

（二）申請過程的各階段管理方法

1.專利挖掘

首先，對特定技術(shù)主題列出專利挖掘的新技術(shù)特征，對于每一個新技術(shù)特征，要列出具體創(chuàng)新發(fā)明點。一般地，一項專利挖掘的新技術(shù)特征和發(fā)明點不必太多。如果挖掘的新技術(shù)特征和發(fā)明點比較多，需要把這些新技術(shù)特征和發(fā)明點拆分組合成幾個專利申請。其次，如果檢索到的專利技術(shù)特征與新創(chuàng)造的技術(shù)特征有所類似，則要制作發(fā)明點清單，針對這一新技術(shù)特征記錄現(xiàn)有專利的專利號及其技術(shù)方案，挖掘并記錄現(xiàn)有技術(shù)方案與創(chuàng)新發(fā)明點在技術(shù)、作用、效果上的明顯區(qū)別，確保挖掘的新技術(shù)特征或者發(fā)明點是超出專利檢索范圍之外的新創(chuàng)造技術(shù)特征。專利挖掘要運用框圖、表格等管理工具，顯化新技術(shù)特征與創(chuàng)新發(fā)明點之間的邏輯關(guān)系，顯化發(fā)明點與現(xiàn)有技術(shù)在技術(shù)、作用、效果上的明顯區(qū)別。

2.專利檢索

專利檢索要從查全率、查準率兩個方面對專利檢索流程進行標準化管理。

在查全率方面，首先要制定檢索策略，形成檢索計劃。要從關(guān)鍵詞、申請人、分類號等多角度開展檢索。關(guān)鍵詞檢索要拓寬同一關(guān)鍵詞的檢索詞匯，包括關(guān)鍵詞的上位詞和下位詞、同義詞和近義詞、不同語種的詞匯，不同翻譯的詞匯，不同表達方式的詞匯，不同字符輸入方式的詞匯，以及關(guān)鍵詞的組合。申請人檢索要泛化申請人名稱，包括申請人名稱的不同語種、同一語種的不同翻譯、母公司名稱、子公司名稱、分公司名稱等。分類號檢索要比較不同分類體系的優(yōu)點與不足，選擇較為適宜的一個或幾個分類體系分別檢索。由于泛化的關(guān)鍵詞比較多，要對泛化關(guān)鍵詞按照技術(shù)特征分類組塊，把技術(shù)特征塊和分類號兩者按邏輯“或”加以合并形成檢索塊進行“塊檢索”，再把各個“塊檢索”結(jié)果按照邏輯“與”來合并進行檢索，以便提高檢索效率。

在查準率方面，要對以上檢索結(jié)果加以評價。一般而言，上述追求查全率的做法總會得到許多與技術(shù)主題無關(guān)的檢索結(jié)果，評價的目的就是盡量去除其中無關(guān)的檢索結(jié)果。評價的方法是，運用關(guān)鍵詞檢索、分類號檢索和標題檢索的結(jié)果與上述檢索結(jié)果加以比對，識別檢索噪音，去除有關(guān)的噪音關(guān)鍵詞、噪音分類號或者噪音標題后，重新檢索，獲得最終檢索結(jié)果。

3.技術(shù)交底書

創(chuàng)新是人類思想的幽靈，生滅剎那，飄忽無常，是人類知識的異鄉(xiāng)，難以呈現(xiàn)，困于表達，專利挖掘完成后，要形成技術(shù)交底書。技術(shù)交底書的任務是清楚闡述技術(shù)問題和發(fā)明點，清楚記錄發(fā)明思路、規(guī)范專利申請操作、提高申請文件質(zhì)量。在專利挖掘產(chǎn)生的發(fā)明點清單里，有關(guān)新技術(shù)特征、現(xiàn)有專利的專利號及其技術(shù)方案、現(xiàn)有技術(shù)方案與創(chuàng)新發(fā)明點在技術(shù)、作用、效果上的明顯區(qū)別等記錄，是技術(shù)交底書撰寫的重要依據(jù)。

技術(shù)交底書是具有一定規(guī)范的文件，由發(fā)明主題、技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、現(xiàn)有技術(shù)及其缺陷、本申請發(fā)明點與技術(shù)改進點、具體實施方式、有益效果、附圖和附圖說明等部分構(gòu)成。撰寫上，一是詳細描述新技術(shù)方案，結(jié)合圖表說明新技術(shù)方案如何實現(xiàn)，達到專業(yè)人員可以實施的程度，不能只講原理，不能只介紹功能。二是明確新技術(shù)方案與已有技術(shù)之間的區(qū)別，明確希望保護的關(guān)鍵技術(shù)要點。三是對現(xiàn)有技術(shù)未做改進的步驟或組成部分只做簡略介紹，以便突出關(guān)鍵發(fā)明點。四是注意有益效果與發(fā)明目的、發(fā)明內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)呼應，盡可能采用客觀、定量方式闡述，不得有詆毀或者吹捧的語氣。五是對申請的新技術(shù)特征與已有技術(shù)特征的區(qū)別點，按照對于發(fā)明目的的影響程度加以排序，按照重要程度先后列出。六是文件的附圖格式要規(guī)范，使用中文描述，圖中的技術(shù)術(shù)語要與文件術(shù)語一致，避免彩色附圖。

技術(shù)交底書的行文，如果需要從產(chǎn)品和方法兩個角度描述新技術(shù)方案，就要分別描述，避免把產(chǎn)品和方法糅合敘述。要豐富技術(shù)細節(jié)，盡可能擴展實施例，充分挖掘技術(shù)細節(jié)的等同替代。要善用數(shù)據(jù)、表格、框圖、示意圖、流程圖表達新技術(shù)方案、關(guān)鍵發(fā)明點和顯著的有益效果。技術(shù)交底書的許多內(nèi)容都會體現(xiàn)于專利說明書中，撰寫時盡量貼近專利說明書的寫作規(guī)范，能夠促進發(fā)明人與專利代理人之間的有效溝通。技術(shù)交底書撰寫結(jié)束后，要由知識專務（IPR）[3]加以完善，進一步核定創(chuàng)新性，再轉(zhuǎn)入專利申請分級。

4.專利申請分級

專利申請分級是從企業(yè)戰(zhàn)略、技術(shù)價值以及市場保護等方面出發(fā)，對技術(shù)交底書闡述的技術(shù)進行價值評估，需要組織知識產(chǎn)權(quán)人員、研發(fā)主管和研發(fā)人員、市場人員參加。要形成標準化的專利申請分級流程，預先整體規(guī)劃分級要素，采用制式表格的形式，把分級要素逐項逐條列出，賦權(quán)評分。為了提高專利申請分級人員的參與效果，要對市場人員、研發(fā)工程師開展專利基礎(chǔ)知識培訓，要組織專利工程師參加專利部門與研發(fā)部門的業(yè)務互動，研討典型申請案例，相關(guān)領(lǐng)導和知識專務（IPR）要切實承擔起專利申請分級工作的領(lǐng)導責任。

5.專利申請文件

提交的專利申請文件必須齊全，由專利請求書、專利說明書及其附圖、說明書摘要及其摘要附圖、權(quán)利要求書，以及其他視情需要的附件組成[2]。專利申請文件的各個組成部分是相互聯(lián)系、邏輯嚴密的有機整體。其中，專利說明書和權(quán)利要求書最為重要。

權(quán)利要求書載明的專利保護范圍，是未來專利侵權(quán)案件判決的法律依據(jù)，專利說明書則是侵權(quán)訴訟時解釋權(quán)利要求的輔助手段[2]。權(quán)利要求書和專利說明書還是專利審查中對專利申請文件修改的依據(jù)[4]，需要十分認真對待。

（1）專利說明書的撰寫

專利法實施細則對發(fā)明專利說明書有明確的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、順序的撰寫規(guī)定[4]，具體概括如表1。專利說明書必須按照上述內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、順序撰寫，公開充分，描述具體，語義準確，措辭適宜，語體客觀。

表1 發(fā)明專利說明書的組成、結(jié)構(gòu)、順序及內(nèi)容

例如，發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域是新技術(shù)方案所屬或者直接應用的具體技術(shù)領(lǐng)域，不是上位領(lǐng)域或者相鄰領(lǐng)域，也不是發(fā)明或者實用新型本身，要參照國際專利分類表加以確定。再如，背景技術(shù)是對發(fā)明或者實用新型的理解、檢索和審查有用的一項或者多項現(xiàn)有技術(shù)，引證的現(xiàn)有技術(shù)要注明出處。要簡要說明現(xiàn)有技術(shù)的主要結(jié)構(gòu)、原理、技術(shù)特征，指出其存在的主要問題，這些主要問題特指與本發(fā)明已解決的問題相關(guān)聯(lián)的問題，而不是其他無關(guān)的任何問題。描述現(xiàn)有技術(shù)存在的問題時不得使用誹謗性語言詆毀現(xiàn)技術(shù)。又如，有益效果要真實、清楚、客觀，不得使用廣告性語言夸贊新發(fā)明或者實用新型。

專利說明書的某一意思得到某種簡潔準確的表達后，后續(xù)文中涉及到該意思時，應該使用那種準確表達，不要因為文字機械、呆板、重復而變換說法。其他專利文件中的一些慣用語句，通常具有精準表達的作用，應當盡量套用，不必避嫌抄襲。

對專利說明書公開充分的要求，由專利說明書的技術(shù)方案和具體實施方式來體現(xiàn)。要求數(shù)據(jù)真實，同行可重現(xiàn)，舉例必須覆蓋權(quán)利空間的邊界和內(nèi)部，數(shù)量充足，大體等距分布。例如，對于產(chǎn)品專利，舉例要描述產(chǎn)品的機械構(gòu)成、電路構(gòu)成或者化學成分，說明各個部分的相互關(guān)系；對于可動作的產(chǎn)品，如果只描述構(gòu)成不足以獲得同行專業(yè)人員理解并重現(xiàn)，就要描述動作過程或者操作步驟；對于方法專利，要描述操作步驟以及由操作參數(shù)或者操作參數(shù)范圍表示的工藝條件。

專利申請文件修改的基本規(guī)則是修改不增補，即申請文件在修改后不得出現(xiàn)新描述。修改不增補規(guī)則一方面能促進申請文件公開充分，另一方面也增加了專利申請文件的修改難度。為了最大限度保持申請文件修改的靈活性，對于優(yōu)選的工藝條件有數(shù)值區(qū)間的，不宜僅僅從文字簡潔的角度出發(fā)，簡單寫出實施區(qū)間和優(yōu)選區(qū)間的上下限，建議采用雙向敞口寫法，即根據(jù)一種具體的實際制約給出最低邊界和優(yōu)選的最低邊界，再根據(jù)另一種具體的實際制約給出最高邊界和優(yōu)選的最高邊界。

（2）權(quán)利要求書的撰寫

權(quán)利要求書中的權(quán)利要求必須以專利說明書為依據(jù)，簡要清楚[2]。獨立權(quán)利由前序部分和特征部分組成[4]。獨立權(quán)利要用較少的技術(shù)特征，適當寬泛的措詞含義撰寫，爭取達成最寬的保護范圍。撰寫時從專利說明書的技術(shù)方案部分直接復制最為可靠，以免表述不同帶來語義差異而影響公開充分，或者削弱專利說明書輔助解釋權(quán)利要求書的力量。從屬權(quán)利由引用部分和限定部分組成[5]。從屬權(quán)利首先是要具有獨立權(quán)利的所有技術(shù)特征，其次是通過對獨立權(quán)利的技術(shù)特征加以限定或者增加，使得獨立權(quán)利的技術(shù)特征更為具體，其保護范圍落在獨立權(quán)利的保護范圍之內(nèi)。

6.專利申請檢查

專利申請檢查要前置到技術(shù)交底書撰寫和專利申請文件撰寫的過程中。要結(jié)合撰寫技術(shù)交底書、撰寫專利申請文件和檢查專利申請文件等環(huán)節(jié)做必要的專利查新，防止創(chuàng)新點與已有技術(shù)重疊。專利申請檢查要形成標準化的檢查流程，要預先整體規(guī)劃檢查事項，采用制式表格或者檢查記事簿的形式，把需要檢查的事項逐項逐條列出，例如創(chuàng)新點描述是否準確、公開是否充分、說明書是否有泄密、權(quán)利要求概括是否合適、是否有駁回申請的法律條款相關(guān)事項、語句是否通順、文字符號是否正確、圖表與文字描述聯(lián)系是否明確、圖表是否規(guī)范等，逐項逐條檢查。專利申請檢查要吸收研發(fā)工程師、專利工程師、相關(guān)領(lǐng)導和知識專務（IPR）參加。專利申請文件提交前，要經(jīng)過專利工程師初步檢查、研發(fā)工程師確認檢查、其他相關(guān)人員職責檢查，最后由知識專務（IPR）復核檢查幾個步驟。

四、結(jié)論

世界已經(jīng)進入知識經(jīng)濟時代，技術(shù)創(chuàng)新對產(chǎn)品質(zhì)量升級有顯著正向作用[5]，占據(jù)知識高地是現(xiàn)代化國家建設(shè)的標志性成就。大力提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造質(zhì)量，是2021 年知識產(chǎn)權(quán)八項重點工作之一[6]。對專利申請過程進行科學管理，弄清專利的申請策略和過程管理與專利授權(quán)風險、專利保護風險之間的關(guān)系，改進專利申請策略和申請過程，運用好專利保護的主動權(quán)，可以提高專利申請的授權(quán)機會，鞏固專利授權(quán)，降低專利保護風險，提高專利建設(shè)的成效。