文 紀佳莉

1.問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，平臺經(jīng)濟這一依托互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算等現(xiàn)代信息技術(shù)形成的新型經(jīng)濟形態(tài)，日益成為新的生產(chǎn)力組織方式，對推動產(chǎn)業(yè)升級、優(yōu)化資源配置、拓展消費市場具有重要作用。但平臺經(jīng)濟也是一把雙刃劍，在推動經(jīng)濟發(fā)展的同時，也帶來了許多問題，如目前國內(nèi)爭議很大的平臺“二選一”、大數(shù)據(jù)“殺熟”等問題。除此之外，越來越多的平臺在酒店預訂、保險、電子書等領(lǐng)域?qū)⒃O(shè)置最惠待遇條款作為新的競爭策略，可能帶來限制競爭的效果，引發(fā)各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注。針對這一問題，各國也在不斷探索解決思路。目前我國缺乏此類案件的執(zhí)法和司法經(jīng)驗，但此條款排除、限制競爭的風險是客觀存在的，我國實踐中已出現(xiàn)預訂平臺與酒店之間簽訂“不倒掛”協(xié)議等現(xiàn)象，反壟斷機構(gòu)需要重視這一條款的規(guī)制問題，以減少其對競爭的消極限制，維護自由良好的競爭秩序，保護消費者利益，助力平臺經(jīng)濟的發(fā)展。

最惠待遇條款通常表現(xiàn)為價格協(xié)議，主要針對商品和服務(wù)的價格。

2.何為平臺最惠待遇條款

最惠待遇條款又稱最惠國待遇條款（Most Favored Nation, 簡稱“MFN”），是國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域中的常見條款，國際投資法中的MFN條款是指東道國對外國投資者實行的待遇不低于其已給予或?qū)⒔o予第三國投資者的待遇。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，該條款適用范圍越來越廣，擴展到一般商事交易中，尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步，電子商務(wù)、數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)分銷模式的創(chuàng)新，MFN條款被應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)商事合同，成為平臺經(jīng)營者常見的競爭策略之一。通常是指締約一方給予交易相對人的交易條件不低于其現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三方相對人的交易條件；從效果上講，即締約一方現(xiàn)在和將來給予任何第三方的更優(yōu)惠的價格或其他交易條件，也要同樣給予締約對方。

最惠待遇條款通常表現(xiàn)為價格協(xié)議，主要針對商品和服務(wù)的價格，在不同的經(jīng)營模式中，平臺最惠待遇條款對價格的限制效果存在差異，一種模式是傳統(tǒng)的批發(fā)（轉(zhuǎn)售）模式，平臺商從供應(yīng)商處取得商品所有權(quán)，供應(yīng)商承諾給該平臺商的價格不會高于其他平臺商，由此可能導致商品在多個平臺價格趨同，產(chǎn)生類似橫向壟斷協(xié)議的效果。但由于平臺商擁有商品和服務(wù)的所有權(quán)，可以自由定價，最終轉(zhuǎn)售價格可能并不會趨同，但也并非沒有反競爭效果，若平臺零售低于供應(yīng)商的定價，會增加成本，其他競爭者會以此排擠競爭對手，甚至會造成其他競爭者難以進入市場。另一種模式是代理模式，平臺商只是提供交易平臺和相關(guān)服務(wù)，沒有商品和服務(wù)的所有權(quán)，價格是由供應(yīng)商決定，平臺僅收取一定傭金，這也是平臺經(jīng)濟中更為普遍的模式，下文將以代理模式為例進行分析。

3.最惠待遇條款對競爭的抑制

從反壟斷法的角度對最惠待遇條款進行一定的規(guī)制存在必要性，因其具有排除、限制競爭的效果，具體體現(xiàn)在以下方面：

3.1 抑制價格競爭，促進橫向共謀

從供應(yīng)商角度看，一旦供應(yīng)商承諾給予平臺商不低于現(xiàn)在或?qū)淼谌讼碛械拇?，將無法實施降低價格擠占市場的策略，不利于引入新的競爭對手，反而易形成供應(yīng)商之間的共謀；同時一旦降價將導致所有平臺上的價格都降低，供應(yīng)商也沒有降價的動力。從平臺商的角度看，由于供應(yīng)商在所有平臺的價格相同，平臺商無法通過降低傭金搶占市場份額，抑制了平臺商之間的競爭。無論平臺商是否足夠強勢，只要供應(yīng)商和一家平臺商簽訂該條款，都會導致價格固定，產(chǎn)生橫向共謀的效果。最終商品或服務(wù)的價格將不會降低，進而損害消費者的利益。

3.2 提高市場壁壘，封鎖市場

由于最惠待遇條款的設(shè)置，新的平臺商無法以降低傭金獲得較低的銷售價格，進而增加流量的方式進入市場，增加了潛在競爭者進入市場的難度，產(chǎn)生市場封鎖效應(yīng)。市場上原來具有優(yōu)勢的主體將繼續(xù)維持市場地位，不利于競爭機制發(fā)揮作用，既有的優(yōu)勢經(jīng)營主體也缺乏繼續(xù)進行創(chuàng)新的動力，對供應(yīng)商市場而言，亦是如此。數(shù)字經(jīng)濟背景下依托于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的平臺企業(yè)受雙邊市場性、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等因素的影響，相較于傳統(tǒng)行業(yè)，平臺經(jīng)濟市場的集中度更高，較早進入市場的平臺甚至成為行業(yè)內(nèi)的寡頭，導致市場封鎖效應(yīng)更強。

4.平臺最惠待遇條款反壟斷認定的困境

借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，信息傳播速度更快、范圍更廣、透明度更高，加劇了最惠待遇條款促成共謀的效果，有必要進行規(guī)制。但因最惠待遇條款兼具促進經(jīng)濟效率的作用，為相關(guān)反壟斷認定和規(guī)制增加了難度；此外，最惠待遇條款在我國法律框架下屬于何種壟斷形式存在爭議，我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議的簡單區(qū)分過于僵化，無法涵蓋最惠待遇條款這種形式，這都給反壟斷執(zhí)法帶來困難。

4.1 兼具促進經(jīng)濟效率的作用

最惠待遇條款可以降低談判、搜索等交易成本，一旦平臺商和供應(yīng)商設(shè)置了此條款，消費者在所有平臺購買商品或服務(wù)時享受的待遇相同，無須花費精力搜索、比較，從而降低了交易成本，減少價格歧視。同時，也可以保護經(jīng)營者的投資，減少“搭便車”的行為，促進交易。平臺商不必擔心前期投入的宣傳、培訓等投資難以收回，或者被新競爭者“搭便車”遭受損失，便于維持長期穩(wěn)定的合作關(guān)系。此外，由于最惠待遇條款的設(shè)置，無論供應(yīng)商還是平臺商都無法采用低價搶占市場份額的策略，為吸引流量必須轉(zhuǎn)向非價格競爭策略，如通過多種途徑提高服務(wù)水平、滿足消費者多樣化的個性需求等，最終將會為消費者帶來更多福利。

4.2 壟斷形式的認定存在模糊性

4.1.1 縱向壟斷協(xié)議說

從形式上看是在行業(yè)上下游經(jīng)營者之間簽訂的協(xié)議，具有縱向壟斷協(xié)議的表現(xiàn)方式，減弱了賣方降低商品價格的動機，產(chǎn)生類似維持轉(zhuǎn)售價格的抑制競爭的效果，有觀點認為可以參照縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制方式。從域外看，在英國在線酒店預定案中，反壟斷執(zhí)法機關(guān)認為案涉折扣限制條款事實上構(gòu)成整個在線酒店預訂行業(yè)的“最優(yōu)價格擔保”，最終認為最惠待遇條款限制了縱向競爭。我國《反壟斷法》規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議是在具有買賣關(guān)系的經(jīng)營者之間，但是代理模式下，平臺并不具有商品所有權(quán)；此外，就我國實踐而言，證明存在縱向壟斷協(xié)議不難，但《反壟斷法》第14條明確列舉的縱向壟斷協(xié)議只包括固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格兩種類型，而最惠國待遇條款常見的代理模式并不涉及向第三人轉(zhuǎn)售的情況；若依兜底條款，讓反壟斷執(zhí)法機構(gòu)個案認定，是否會因裁量權(quán)導致執(zhí)法不統(tǒng)一？更進一步，法院并不是《反壟斷法》縱向壟斷協(xié)議兜底條款明確授權(quán)的對象，是否有權(quán)認定為其他縱向壟斷協(xié)議行為？

4.1.2 橫向壟斷協(xié)議說

如果最惠待遇條款被普遍采用，可能會導致市場上該行業(yè)產(chǎn)品的交易價格趨同，形成類似橫向壟斷協(xié)議對競爭的限制后果。我國《反壟斷法》第13條禁止的橫向壟斷協(xié)議是在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的，而簽訂最惠待遇條款的主體之間不一定具有競爭關(guān)系。此外，我國對固定價格數(shù)量等的橫向壟斷協(xié)議行為采用的是本身違法原則，考慮到最惠待遇條款對經(jīng)濟效率兼具促進作用，一律采取本身違法原則有失偏頗。

4.1.3 濫用市場支配地位說

以濫用市場支配地位規(guī)制最惠待遇條款，首先遇到的挑戰(zhàn)是界定相關(guān)市場，進而認定市場支配地位。在平臺經(jīng)濟中，界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的范圍，爭議很大，傳統(tǒng)的界定方法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中遭受挑戰(zhàn)。此外，最惠待遇條款也不是《反壟斷法》第17條具體列舉的濫用市場支配地位的類型，只能考慮用第一款第七項的兜底條款，但是這樣也會產(chǎn)生和利用縱向壟斷協(xié)議的兜底條款規(guī)制最惠待遇條款同樣的問題。

最惠待遇條款從形式上看易將其歸入縱向壟斷協(xié)議進行規(guī)制；但從本質(zhì)上看，又體現(xiàn)出橫向壟斷協(xié)議限制競爭的效果。

4.3 對壟斷協(xié)議的區(qū)分過于僵化

我國《反壟斷法》根據(jù)協(xié)議主體之間是競爭關(guān)系還是交易關(guān)系，將壟斷協(xié)議分為橫向和縱向兩個層次，但這將兼具橫向和縱向限制的壟斷類型排除在《反壟斷法》適用范圍外。最惠待遇條款從形式上看易將其歸入縱向壟斷協(xié)議進行規(guī)制；但從本質(zhì)上看，又體現(xiàn)出橫向壟斷協(xié)議限制競爭的效果，涉MFN條款的壟斷行為往往是一種游離在橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議之外的新型壟斷協(xié)議，它有自身獨特的結(jié)構(gòu)、性質(zhì)與認定方法。簡單劃分橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議過于僵化，不能包含所有的壟斷協(xié)議行為。

5.平臺最惠待遇條款的反壟斷規(guī)制建議

盡管最惠待遇條款會產(chǎn)生抑制價格競爭、封鎖市場等妨礙競爭的消極作用，但其對經(jīng)濟效率也有一定的促進作用，在倡導自由競爭、公平競爭、維護有序的競爭秩序的當下，作為商業(yè)慣例的最惠待遇條款是否需要規(guī)制，本質(zhì)上取決于其對公共利益的損害是否逾越了當前法律容忍的限度。平臺最惠待遇條款的競爭效應(yīng)受多種因素影響，故建議相關(guān)反壟斷審查從效果出發(fā)，適用合理原則，權(quán)衡其對競爭的雙重影響，兼顧市場力量、相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、市場競爭狀況等因素，對個案具體分析。同時設(shè)置安全港規(guī)則，提高執(zhí)法效率。

5.1 從競爭效果入手

競爭機制有序運行是推動經(jīng)濟發(fā)展的巨大動力，最惠待遇條款作為商業(yè)條款本身是中性的，但若被經(jīng)營者專門用于排除、限制競爭或其對競爭的消極作用大于積極作用，則必須對其進行規(guī)制。規(guī)制的不是作為商業(yè)慣例的最惠待遇條款本身，而是利用這一條款進行壟斷的行為。對于電子商務(wù)平臺這一領(lǐng)域來說，電商平臺為載體的交易存在虛擬性和不確定性，正面推導可能面臨共謀意愿認定、市場地位考察、相關(guān)市場界定等各種難題，反之，從MFN條款的結(jié)果出發(fā)，在現(xiàn)有反壟斷法框架下將其納入某一類型壟斷行為進行違法性認定，能夠較好地避免這些問題。

《反壟斷法》對如何判斷何為“排除、限制競爭”并無明確規(guī)定，對于平臺最惠待遇條款，在評估其競爭效果時可以考慮這些因素:相關(guān)市場結(jié)構(gòu)，市場集中度越高，甚至是寡頭市場，設(shè)置最惠待遇條款的限制競爭的消極效果越強；相關(guān)市場的競爭是否充分，此條款是否會阻礙其他經(jīng)營者進入，造成市場封鎖；達成最惠待遇條款經(jīng)營者的市場力量，市場力量越強大對市場競爭的影響越大；平臺經(jīng)營者動機是為促進創(chuàng)新、為消費者帶來福利還是削弱競爭等。評估最惠待遇條款的競爭效果要考慮的因素還需在執(zhí)法司法實踐中不斷探索和細化，針對個案，具體分析。

5.2 明確采用合理原則

在全球反壟斷執(zhí)法司法實踐中，規(guī)制原則逐漸發(fā)展為本身違法原則和合理原則，本身違法原則適用于固定價格、劃分市場等嚴重損害市場機制運行的行為，基于其對競爭的嚴重損害，一旦原告證明被告有固定價格、劃分市場等行為，則直接認定違法，不接受任何抗辯；合理原則一般適用于縱向限制，不僅注重有無限制競爭的壟斷事實，還會對市場行為的諸多要素綜合判斷，權(quán)衡消極效果是否能被市場機制吸收，允許被告證明利大于弊，得到豁免。

對于表面像縱向限制，實質(zhì)上起到橫向限制的最惠待遇條款，考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特性、平臺經(jīng)濟競爭的激烈、最惠待遇條款兼具促進經(jīng)濟效率的正向影響，平臺經(jīng)營者的行為未必一定弊大于利，適用本身違法原則難謂妥當。從域外看，《歐盟運行條約》第101(3)條中設(shè)置的豁免條款，規(guī)定了在改善技術(shù)和促進經(jīng)濟發(fā)展等情況下不適用101(1)條關(guān)于壟斷協(xié)議的規(guī)定，具有借鑒意義。宜采用合理原則，全面考察個案的各種因素，綜合衡量，允許平臺經(jīng)營者抗辯。對最惠待遇條款的正負效果的權(quán)衡，必須要緊緊把握促進競爭的基本原則，當反競爭性表現(xiàn)得不太突出或趨近于無時，巨大的經(jīng)濟效率促進功能才能成為豁免違法性認定的理由。

5.3 設(shè)置安全港規(guī)則

反壟斷法要規(guī)制的從來不是最惠待遇條款本身，而是具有反競爭效果的最惠待遇條款。但評估競爭效果存在難度，尤其是對數(shù)字經(jīng)濟背景下的平臺經(jīng)營者，難度更大。反壟斷執(zhí)法資源有限，執(zhí)法需要成本，打擊擾亂競爭秩序、損害消費者利益的行為固然是競爭執(zhí)法機構(gòu)的職責，但若對所有案件都同樣對待，嚴厲打擊，對整個市場未必好，需要明確執(zhí)法機構(gòu)介入的范圍。故可以建立安全港規(guī)則，使執(zhí)法更具確定性，避免執(zhí)法寬嚴不一。反壟斷法中的“安全港”規(guī)則是為執(zhí)法便利，設(shè)置一個相對可視的標準，符合該標準的行為一般被默認為合法，安全港規(guī)則僅僅是一種合法性假設(shè)，它是可以被反駁的。

從域外來看，歐盟反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對只占市場份額1%或者其他對市場競爭具有微弱影響力的協(xié)議不按照《歐盟運行條約》第101條規(guī)定的壟斷行為予以規(guī)制。平臺經(jīng)營者占有的市場份額越多，市場力量越強，對市場競爭的影響越大，歐盟按照市場份額設(shè)置門檻，劃定安全港的做法可以借鑒，如某平臺經(jīng)營者所占的市場份額極低，其是否達成最惠待遇條款對整個市場競爭的影響都微乎其微，再用反壟斷法進行規(guī)制，無法實現(xiàn)收益和成本的平衡。安全港規(guī)則的設(shè)置還需要根據(jù)我國的國情，結(jié)合反壟斷執(zhí)法和司法實踐細化，在對某些問題達成共識，對案件根據(jù)規(guī)則分析后仍不會被認定違法，即可事先將該種情況排除規(guī)制范圍，并將此結(jié)論固定下來，以提高執(zhí)法效率。

反壟斷法要規(guī)制的從來不是最惠待遇條款本身，而是具有反競爭效果的最惠待遇條款。