曹彥君

3月中旬，國家市場監(jiān)督管理總局一下子開出600萬元罰單。

共10宗交易違法實施“經(jīng)營者集中”，8宗案件為股權(quán)收購，涉及多個互聯(lián)網(wǎng)巨頭。

例如，銀泰商業(yè)以33.6億元收購開元商業(yè)100%股權(quán)，騰訊認(rèn)購猿輔導(dǎo)F輪融資發(fā)行股份的83.33%，宿遷涵邦以多步交易取得五星電器100%股權(quán)，成都美更美收購?fù)覛g11.9%股權(quán)。

另兩起為企業(yè)新設(shè)合營，包括東方報業(yè)與量子躍動、滴滴移動與軟銀股份系設(shè)立合營企業(yè)。

10宗合并案，均發(fā)生在2017年至2020年之間。除了騰訊外，阿里巴巴、字節(jié)跳動、美團(tuán)、京東分別是銀泰、量子躍動、美更美、宿遷涵邦的最終控制人。總共12家涉事企業(yè)，分別處以50萬元人民幣的罰款。

不少觀點質(zhì)疑，區(qū)區(qū)罰款50萬元，是否只是隔靴搔癢？反壟斷的大幕是否真正揭開？

頂格處罰

公布的處罰決定書中指出，公開的10起案件均未事先向反壟斷機構(gòu)申報，構(gòu)成違法實施經(jīng)營者集中。

根據(jù)《反壟斷法》，經(jīng)營者集中包括下列情形：一、經(jīng)營者合并;二、經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);三、經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

這是市監(jiān)總局第二次出手。

2020年12月，阿里、騰訊、豐巢涉及VIE架構(gòu)的未依法申報經(jīng)營者集中案，已收到50萬元金額的處罰。

已公布多宗受處罰的案件中，反壟斷機構(gòu)認(rèn)定，相關(guān)交易均不具有排除、限制競爭的效果，相關(guān)企業(yè)僅需支付50萬元罰款，未被要求恢復(fù)到集中前的狀態(tài)。

“就是全部無條件放行了”，清華大學(xué)國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭告訴《21CBR》記者。

對營收千億級的巨頭們而言，50萬元的處罰只是九牛一毛。

劉旭認(rèn)為，50萬元的處罰金額沒有威懾力，反而容易留下一個錯覺——即以50萬元換取不依法申報就實施經(jīng)營者集中的“通行證”。

事實上，未依法申報的違法成本，絕非只是區(qū)區(qū)50萬元。

“不能單純看金額，還要看違法屬性。50萬元是頂格處罰，對于上市企業(yè)來說，出現(xiàn)頂格處罰，屬于比較重大的違法行為?！比A東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍指出，這筆罰單并非毫無威懾力。

劉旭指出，未依法申報的經(jīng)營者集中在獲批前是沒有法律效力的，如果期間實施了壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位的行為，罰金上限可達(dá)經(jīng)營者年度銷售額的10%。

翟巍告訴《21CBR》記者，對于未進(jìn)行經(jīng)營者集中申報的企業(yè)處罰金額，業(yè)界存在一致的觀點，即認(rèn)為50萬元的上限金額過低，而某些企業(yè)動輒數(shù)十億元的并購案，容易產(chǎn)生重大的限制競爭效果。

根據(jù)2020年初公布的《反壟斷法》修訂草案，對未依法申報的經(jīng)營者集中案件，反壟斷機構(gòu)可對相關(guān)經(jīng)營者處以上年度全球銷售額上限10%的罰款。

若該草案獲得通過，僅僅因為并購未提前申報這一行為，巨頭們就將面臨天價罰款。

先易后難

10起案件中，騰訊收購猿輔導(dǎo)一案備受矚目。

劉旭認(rèn)為，在線教育市場中，騰訊還投資了VIPKID、新東方在線、伯瑞英語等一系列K12在線教育機構(gòu)。由騰訊參股或控制的一系列在線教育機構(gòu)，是否會實施協(xié)同定價、達(dá)成互補挖角協(xié)議，甚至進(jìn)一步整合？這值得外界關(guān)注。

如果被判定為具備排除、限制競爭的效果，企業(yè)可能被責(zé)令通過業(yè)務(wù)拆分、股權(quán)剝離等措施恢復(fù)實施集中前的原狀。

就已有的罰單來看，審查的案件均屬于經(jīng)營者集中領(lǐng)域，均無須進(jìn)行業(yè)務(wù)拆分或剝離。兩位受訪專家表示，陸續(xù)公布的處罰決定或許顯示，爭議更大的案件正在審查中。

劉旭表示，反壟斷機構(gòu)可能遵循“先易后難”的思路，優(yōu)先審查對市場競爭環(huán)境影響小、社會關(guān)注度不高的案件，一些爭議較大的案件，因為涉及拆分的可能性，需要更長審查時間。

翟巍認(rèn)為，經(jīng)營者集中的審查步驟較為簡單，作為最早公布的處罰決定，屬于調(diào)查流程的自然反應(yīng)。他補充道，在已發(fā)生的經(jīng)營者集中案件中，虎牙、斗魚合并，以及滴滴、優(yōu)步合并，“都要經(jīng)過嚴(yán)格而復(fù)雜的審查”。

去年12月，市監(jiān)總局披露，正在依法審查由騰訊主導(dǎo)的虎牙、斗魚合并案。劉旭猜測，市監(jiān)總局有可能正同時審查虎牙、斗魚合并和騰訊收購虎牙兩案。

“騰訊、虎牙、斗魚各自在游戲直播市場疊加份額很高，騰訊自身在游戲開放、分銷運營等領(lǐng)域的份額也很高，所以，收購虎牙通過反壟斷審查的困難就比較大，兩者再和斗魚整合的話，過審的可能性就更低了?！眲⑿裾J(rèn)為，不排除最終市監(jiān)總局會作出決定，附加條件批準(zhǔn)騰訊收購虎牙，但禁止與斗魚整合。

一旦出現(xiàn)拆分的處理決定，將可能成為全球互聯(lián)網(wǎng)被禁止實施“經(jīng)營者集中”的首例，會具有里程碑意義。

暗流涌動

騰訊的麻煩不只在虎牙和斗魚。

自2020年11月以來，中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)“強監(jiān)管”趨勢，就已公布的處罰來看，審查的案件均屬于經(jīng)營者集中領(lǐng)域。另外兩種壟斷行為——壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位，暫時也沒有公開的執(zhí)法結(jié)果。

大勢之下，其實同樣暗流涌動。

一個典型案例是，打了三年的“頭騰大戰(zhàn)”，火力再度升級。

2月初，抖音向北京知識產(chǎn)權(quán)法院正式提交訴狀，起訴騰訊涉嫌壟斷。

抖音主張，騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容，構(gòu)成了《反壟斷法》中的“濫用市場支配地位行為”。抖音要求，法院判令騰訊立即停止這一行為，賠償抖音經(jīng)濟(jì)損失及合理費用9000萬元。

騰訊方面回應(yīng)稱，“字節(jié)跳動公司的相關(guān)指控純屬失實，系惡意誣陷”，并表示將繼續(xù)起訴字節(jié)跳動及相關(guān)公司。

兩家的過節(jié)，由來已久。

早在2018年5月，抖音便以“微信公眾號虛構(gòu)視頻來源”為由起訴騰訊;2020年2月，飛書曾發(fā)布公告控訴，飛書相關(guān)域名被微信全面封禁，并且被單方面關(guān)閉微信分享API接口。字節(jié)跳動高管今年1月發(fā)文稱，“飛書文檔”微信小程序已在審核流程上被卡將近兩個月。

此次訴訟內(nèi)容也并非新鮮事。

2019年9月，抖音曾就封禁其鏈接一事狀告騰訊，當(dāng)時提起“不正當(dāng)競爭訴訟”，稱騰訊運營的微信和QQ平臺通過技術(shù)手段，限制了用戶在其生態(tài)圈自由分享抖音短視頻，而旗下其他同類產(chǎn)品未遭遇限制。

蹊蹺在于，為何抖音選擇在這一節(jié)點再次發(fā)起訴訟？

劉旭認(rèn)為，抖音突然起訴騰訊，可能與微信視頻號升級直播功能、加大短視頻的支持有關(guān)，“如果騰訊聯(lián)合快手，在直播和短視頻上集中發(fā)力，對抖音等短視頻APP會產(chǎn)生明顯排擠效果”。

一位不愿具名的律所人士告訴《21CBR》記者， 2020年底開始，國內(nèi)決策層頻頻釋放反壟斷信號，對阿里發(fā)起關(guān)于“二選一”行為的反壟斷調(diào)查，“這一背景下，抖音再發(fā)起訴訟，顯然希望借助政策風(fēng)向?！?/p>

這意味著，官方層面的行動，已開始在商業(yè)競爭層面引起連帶效應(yīng)。

判案不易

騰訊封禁抖音外鏈一事，至今懸而未決，在“由誰審”這一問題上拖延了一年多的時間，因為騰訊提出管轄權(quán)異議，稱該案應(yīng)在合同約定的管轄地，即深圳市相關(guān)法院進(jìn)行審理。

2月初，案件從福州市中級法院移送至深圳市中級中院審理。

北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會競爭法專業(yè)委員會副主任兼秘書長魏士廩表示，在過去涉及騰訊的反壟斷案件中，騰訊沒有打輸官司的情況，坊間甚至冠以“南山必勝客”之名。

魏士廩告訴《21CBR》記者，在過去的反壟斷訴訟中，原告多處于不利地位，因為原告有責(zé)任對被告涉嫌壟斷的行為進(jìn)行舉證，證明其在相關(guān)市場構(gòu)成了市場支配地位。

恰恰在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，“市場支配地位”的判定不易。

“由于互聯(lián)網(wǎng)巨頭多涉及數(shù)個細(xì)分領(lǐng)域，根據(jù)以往的司法案例看，法院往往對相關(guān)市場界定較寬，最終得出企業(yè)不具有市場支配地位的結(jié)論。”魏士廩說。

過去，在法院審理涉及騰訊的反壟斷訴訟時，后者往往還能以技術(shù)原因為“正當(dāng)理由”抗辯，例如指出開放外部鏈接將會對平臺的安全性造成威脅，而法院在技術(shù)層面的分析較為有限，說理往往不足，一定程度上給予了被告一定的辯駁空間。

他希望，法院在審理此次抖音訴騰訊一案時，在技術(shù)層面的論證可更深入，例如在判定外鏈給騰訊平臺帶來的技術(shù)或其他因素的影響，進(jìn)行充分論證。

此次抖音再訴騰訊，難以預(yù)判結(jié)果，但是，抖音方面要贏下這場官司，要坐實所稱的“壟斷”，法院在審理時，首先需要界定騰訊涉及的相關(guān)市場，再判定騰訊是否構(gòu)成市場支配地位，最后考慮其采取的行為是否有正當(dāng)理由。

審理流程中的每一步驟，都可能成為雙方相互爭辯的“口水戰(zhàn)場”。魏士廩稱，“如果按照以前的案例司法實踐看，這個案子可能需要兩三年時間完成審理，僅管轄權(quán)異議等程序方面都可以耗掉很長時間”，鑒于訴訟從根本上是雙方的商戰(zhàn)手段，雙方真正期待的或許并不是官司結(jié)果本身，不排除幾經(jīng)法官調(diào)解，提前結(jié)束審理的情況。

劉旭認(rèn)為，這一場官司少則三五年，多則七八年?！爸芷谠介L，機會成本更高，即便勝算了，恐怕對抖音而言，意義也很有限了?！?/p>

由于涉及大量論證，真正的反壟斷大案，預(yù)期都是持久戰(zhàn)。但是，政策的指向、企業(yè)的行動，在昭示互聯(lián)網(wǎng)一個新秩序的來臨。