宋崇迪 陳燕萍

【摘要】內(nèi)部承包和掛靠在外觀上存在相似點，不易區(qū)分，但實踐中可以從隸屬關(guān)系、生產(chǎn)資料關(guān)系、合法性、責任承擔等方面對二者進行辨別。內(nèi)部承包是合法有效的，而掛靠是國家法律明確禁止的。有效分辨內(nèi)部承包和掛靠對建筑企業(yè)存在重大意義，如果建筑企業(yè)能夠準確區(qū)分二者，避免將二者混為一談，則可以有效防范掛靠帶來的法律風險。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程;內(nèi)部承包;掛靠

改革開放以來，內(nèi)部承包成為了建筑企業(yè)普遍采用的組織施工的方式，是國家認可的管理模式。但隨著中國的建筑行業(yè)飛速發(fā)展，逐漸出現(xiàn)一些沒有資質(zhì)或者資質(zhì)不夠的人或企業(yè)借用他人資質(zhì)承攬工程的現(xiàn)象，此種現(xiàn)象即為掛靠。內(nèi)部承包和掛靠在外觀上存在相似點，實踐中不易區(qū)分，但實際上二者存在諸多區(qū)別，內(nèi)部承包是符合法律規(guī)定的，而掛靠是國家法律明確禁止的。實踐中，存在建筑企業(yè)與實際施工人簽訂名為內(nèi)部承包，實為掛靠協(xié)議的情形，以期達到混淆概念，規(guī)避法律風險的目的，但這種操作往往是無法破除二者之間壁壘的，仍然會被認定為掛靠協(xié)議。故有效辨別內(nèi)部承包和掛靠對建筑企業(yè)具有現(xiàn)實意義，以避免建筑企業(yè)“弄巧成拙”，承擔掛靠帶來的責任風險。

1、內(nèi)部承包與掛靠的概念

內(nèi)部承包，是指建筑企業(yè)承攬工程后，以內(nèi)部承包協(xié)議的形式將承接工程承包給下屬的不具有獨立法人資格的分支機構(gòu)、職能部門或者職工進行施工任務(wù)的形式[1]。國家在改革開放初期，提出了內(nèi)部承包的相關(guān)政策。原國家計劃委員會、財政部、中國人民銀行頒布的《關(guān)于改革國營建筑企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，建筑企業(yè)可根據(jù)工程承包的不同情況，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性?？山M織混合工種的小分隊或?qū)I(yè)承包隊，按單位工程進行承包，實行內(nèi)部獨立核算。1988年，國務(wù)院頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》第四十一條規(guī)定，承包經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當按照責權(quán)利相結(jié)合的原則，建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責任制，搞好企業(yè)內(nèi)部承包。根據(jù)相關(guān)法規(guī)、政策的規(guī)定，內(nèi)部承包是國家為了建筑行業(yè)發(fā)展，提倡的一種合法的生產(chǎn)組織形式。

掛靠，是指沒有施工資質(zhì)或者資質(zhì)等級低的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)進行施工的行為?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條規(guī)定列舉了幾種掛靠的情形，包括沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的、相互借用資質(zhì)的、施工單位派駐的項目負責人等管理人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系等?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承包工程?？梢?，國家對于借用資質(zhì)承攬工程的行為是嚴厲打擊的，明令禁止掛靠行為。

2、內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)分

2.1是否存在隸屬關(guān)系、生產(chǎn)資料聯(lián)系、管理關(guān)系不同

內(nèi)部承包關(guān)系中，建筑企業(yè)與施工人之間是存在隸屬性的，施工人屬于總包單位的下屬分支機構(gòu)或職工。雙方為了達到一定的經(jīng)濟目的，建筑企業(yè)將自身的生產(chǎn)資料交由下屬機構(gòu)或職工施工，雙方之間存在產(chǎn)權(quán)聯(lián)系。建筑企業(yè)與實際組織施工的企業(yè)內(nèi)部機構(gòu)或個人還存在隸屬或勞動關(guān)系，建筑企業(yè)對于承包人可以進行人事管理及人員的任免，對承包人的施工質(zhì)量和安全等方面均可進行監(jiān)督管理。而在掛靠關(guān)系中，掛靠人和作為被掛靠人的建筑企業(yè)是不存在隸屬關(guān)系的，二者之間僅存在掛靠人借用建筑企業(yè)的資質(zhì)進行施工，建筑企業(yè)收取一定管理費的合作模式，但對于掛靠人的施工情況不作干預(yù)。實踐中，建筑企業(yè)可能也會對掛靠人進行一些管理，但這種管理程度遠達不到內(nèi)部承包協(xié)議中人事管理的緊密程度。

實踐中，存在掛靠人借用建筑企業(yè)資質(zhì)承攬工程，但卻與建筑企業(yè)簽訂名為內(nèi)部承包的協(xié)議或者本與建筑企業(yè)不存在隸屬關(guān)系的個人，為了長期借用建筑企業(yè)的資質(zhì)承接工程，以內(nèi)部承包的形式承包經(jīng)營建筑公司分公司，并與建筑企業(yè)簽訂勞動合同，雙方再簽訂內(nèi)部承包協(xié)議以規(guī)避法律的情形。這種情況應(yīng)當認定為內(nèi)部承包還是掛靠，主要看二者之間是否存在真實的內(nèi)部用工關(guān)系或者建筑企業(yè)是否向該分公司提供了生產(chǎn)資料，如果證據(jù)尚不足以證明雙方之間存在勞動人事關(guān)系或者分公司僅僅是為了借用資質(zhì)成立的空殼公司，建筑企業(yè)并不對分公司進行管理，那么實際上是一種以合法形式掩蓋非法目的的手段，仍應(yīng)當認定為掛靠。[2]

2.2是否合法不同

根據(jù)《關(guān)于改革國營建筑企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》第二條以及《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》第四十一條的規(guī)定，內(nèi)部承包的效力是經(jīng)相關(guān)法律規(guī)定確認的，是一種合法的承包形式，建筑企業(yè)與下屬分支機構(gòu)或者職工簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議，如果滿足合同生效條件，且不違反《合同法》第五十二條規(guī)定的，合同是有效的。而掛靠是《建筑法》明確禁止的行為，是違反法律規(guī)定的，因掛靠簽訂的協(xié)議是無效的。

2.3責任承擔不同

實踐中，大多數(shù)內(nèi)部承包合同采取的是項目經(jīng)理承包責任制，由公司成立項目部或者分公司來負責工程施工事項，這種情況下，項目部以自己名義對外簽訂合同引發(fā)的民事糾紛該如何歸責呢？《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條規(guī)定，項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。根據(jù)此規(guī)定，項目經(jīng)理實際上是代表公司對外履行職務(wù)，因此產(chǎn)生的民事責任應(yīng)當由建筑企業(yè)承擔，項目經(jīng)理無需擔責。但對于項目經(jīng)理簽訂的與工程施工無關(guān)的合同，建筑企業(yè)認為這屬于項目經(jīng)理的個人行為，應(yīng)由其個人承擔責任。這種情況需要看項目經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理，如果合同相對人盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，仍有理由相信項目經(jīng)理是代表施工企業(yè)簽訂合同，那么應(yīng)認定項目經(jīng)理的行為構(gòu)成表見代理，建筑企業(yè)仍然應(yīng)當承擔責任。

掛靠關(guān)系中，借用資質(zhì)和出借資質(zhì)的一方均違反了法律規(guī)定，被掛靠的建筑企業(yè)雖然沒有進行實際施工，但一般都會與掛靠人約定收取一定的管理費，故被掛靠人也應(yīng)當承擔風險。對于被掛靠人的責任，實務(wù)中目前普遍的做法是建筑企業(yè)和掛靠人對外承擔連帶責任?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的意見》第二十五條規(guī)定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當承擔連帶責任。江蘇省淮安市中級人民法院在（2019）蘇08民終647號掛靠工程糾紛中采納了此觀點，做出被掛靠人與掛靠人對實際施工人承擔連帶責任的判決。

雖然在內(nèi)部承包和掛靠情形中，建筑企業(yè)都需要承擔責任，但是擔責的原因是不同的。內(nèi)部承包合同中，建筑企業(yè)是對項目經(jīng)理代表公司實施的合法經(jīng)營行為承擔責任。而在掛靠關(guān)系中，被掛靠的建筑企業(yè)借用資質(zhì)給無資質(zhì)的他人施工，其行為違反了法律規(guī)定，因而需要對掛靠人的民事行為承擔連帶責任。

參考文獻：

[1]何俊鵬.《建設(shè)工程內(nèi)部承包、內(nèi)部分包、內(nèi)部轉(zhuǎn)包、內(nèi)部掛靠法律分析及管理建議》.青年法苑

[2]李玉生，俞灌南，等《江蘇省高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同案件審理指南》