徐國棟

（廈門大學 法學院，福建 廈門361005）

2020年5月28日頒布的《民法典》有三條規(guī)定了混合制度。其一是第322條：因加工、附合、混合而產(chǎn)生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的，應當給予賠償或者補償。該條首先規(guī)定了約定混合；其次規(guī)定了非約定混合，即由于意外事故或一方當事人的侵權(quán)行為造成的混合；最后規(guī)定了對混合的處理，要求在新物歸一方貢獻人的情形，他有義務(wù)對另一貢獻人作出補償。造成損害的，則賠償之。其二是關(guān)于融資租賃合同終止后租賃物歸宿的第758條第2款：當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸出租人所有，因租賃物毀損、滅失或者附合、混合于他物致使承租人不能返還的，出租人有權(quán)請求承租人給予合理補償。此款規(guī)定了租賃物因附合、混合成為其他物的一部分時出租人擔保權(quán)的延伸效力，代表了混合制度的商法方面，而第322條更多地代表了混合制度的民法方面。其三是第901條：保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數(shù)量的貨幣；保管其他可替代物的，可以按照約定返還相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品。此條中不包含混合二字，但包含混合保管和變例寄托的內(nèi)容。

混合制度來源于羅馬法，被現(xiàn)代民法典廣泛采用。為了正確理解和適用《民法典》第322條規(guī)定的混合，研究混合制度的羅馬法起源、在現(xiàn)代諸民法典中的比較運用，對正確適用我國《民法典》規(guī)定的混合制度具有參考意義。

一、兼包意定和非意定混合的羅馬法

（一）概述

拉丁文中有兩個詞表示今人講的混合：其一是Confusio，指屬于不同所有人的在性質(zhì)上是種類物的液體或金屬融合在一起；①Ado1f Berger，Encyclopedic Dictionary of Roman Law，Phi1ade1phia：The American Phi1osophica1Society，1991，p.407.其二是Commistio，指屬于不同所有人的在性質(zhì)上是種類物的固體物件混雜在一起。②Ado1f Berger，Encyclopedic Dictionary of Roman Law，p.399.

優(yōu)士丁尼《學說匯纂》中在兩個地方規(guī)定混合：其一，是在關(guān)于原物返還訴的第6卷；其二，在關(guān)于所有權(quán)取得方式的第41卷。這樣的分處安排揭示了混合的兩重性。首先，混合有時是侵犯他人所有權(quán)的結(jié)果，所以要以保護所有權(quán)的訴權(quán)應對之。其次，混合有時會導致參與物所有權(quán)的變動，所以可把一定的混合看作取得所有權(quán)的方式。無論何種形式的混合，無非有兩種發(fā)生原因：其一是經(jīng)當事人同意；其二是相反。第一種混合往往存在于商法中，第二種混合往往存在于侵權(quán)法中。

（二）合意混合

合意混合是當事人為了商事目的相互同意地混合彼此的種類物。在這方面蓋尤斯研究得較多：

D.41，1，7，8。蓋尤斯《金言集》第16卷。當不同質(zhì)的物質(zhì)發(fā)生混合時，材料所有權(quán)人的意志使新形成的物歸雙方共有。這些材料或者屬于同一種類，例如酒的混合，銀的熔合；或者屬于不同種類，例如一方出酒，另一方出蜜；或者一方出金，另一方出銀，這種新物的形態(tài)就是蜜酒和琥珀金。③蓋尤斯也關(guān)注非意定混合（D.41，1，7，9）。然而，即使兩種物質(zhì)的混合不是出于所有權(quán)人的意志，不論這些物質(zhì)屬同一種類，還是不同種類，該規(guī)則也同樣適用。參見《學說匯纂》（第41卷），賈婉婷譯，北京：中國政法大學出版社，2011年，第15頁。譯文有改動。

這一法言似乎講的是合伙人以實物作為出資入伙。首先講的是兩個以上的合伙人以同樣的材料入伙，表現(xiàn)為兩人出酒開一個酒店、兩人出銀開一個首飾店。其次講的是兩人以不同的材料入伙生產(chǎn)出新產(chǎn)品，表現(xiàn)為：一人出酒、一人出蜜，共同生產(chǎn)在羅馬人生活中起保健品作用的蜜酒；或一人出金、一人出銀，共同生產(chǎn)琥珀金（E1ectrum）。其中1/5的成分是銀，4/5的成分是金。④Cfr.Giovanni Voet，Commento alle Pandette，Versione italiana curate dal Antonio Bazzarini，Vo1.V，Venezia，1839，p.407.在異材料混合的情形，嚴格說來構(gòu)成加工，因為產(chǎn)生了新物。

除了合伙導致混合外，還有以下情形導致合意混合：

1.散貨運輸。即托運人把屬于種類物的待運貨物交給承運人，數(shù)人的貨物不能區(qū)分彼此，此時，承運人成為貨物的所有人。數(shù)個托運人的貨物發(fā)生混合：涉及液體貨物例如橄欖油、葡萄酒的，發(fā)生Confusio。涉及固體貨物例如小麥的，發(fā)生Commistio。船到目的港后，承運人把貨物交付收貨人即可。⑤D.19，2，31。桑德羅·斯奇巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，北京：中國政法大學出版社，1998年，第205-207頁?；旌线\輸是羅馬海商法上的制度，它帶給運送合同的三方當事人許多便利。

2.變例寄托。這是一種以種類物為標的的保管合同。寄托人交來保管的種類物與其他寄托人交來保管的同類物發(fā)生混合，保管人取得保管物的所有權(quán)，合同終止時保管人返還各寄托人同種類、同數(shù)量的物即可。

3.金錢混合。不同客戶存入銀行的金錢當然發(fā)生混合，其情形類似于變例寄托。但金錢混合也有非合意發(fā)生的。①D.46，3，78。

4.實物借貸。羅馬銀行不僅吸收存款，而且吸收存糧、存酒、存油并放貸之，此種信貸謂之實物信貸（Crediti in natura）。復數(shù)的客戶存糧、存酒、存油之時，他們的存貨發(fā)生混合。②蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，1996年，第320-322頁。

合意混合的特點是混合物移轉(zhuǎn)所有權(quán)，無人因為此等混合承擔侵權(quán)或盜竊責任。

（三）非合意混合

非合意混合往往因為違法行為發(fā)生，其特點是要有人承擔侵權(quán)或盜竊責任，混合物通常不形成共有。例如，一個小偷盜竊了我的好些瓶酒，為防止我發(fā)現(xiàn)，把它們倒進了自家的大酒桶。這樣就發(fā)生了屬于不同人的酒的混合（I.2，1，27）。③優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第123頁。

這方面彭波尼（Sextus Pomponius）研究較多，后人在談到混合問題時無不轉(zhuǎn)述其觀點。讓我們看轉(zhuǎn)述其關(guān)于熔合的觀點的烏爾比安的法言以及保羅的 “接龍” 法言。

D.6，1，3，2。烏爾比安《告示評注》第16卷。彭波尼寫道：如果某一同類性質(zhì)的物被融合或者混合在一起以至于不能將之區(qū)分或者分割開來，那么不能要求對整個物進行返還，而只能對相應的部分要求返還。如果我的銀塊和你的銀塊被熔為了一個銀團，那么它將屬于你與我的共有物，我們中的任何一位都只能根據(jù)我們的重量決定的份額被授予要求返還的訴權(quán)，即使在每個人的份額不能確定的情況下也是如此。

D.6，1，4。保羅《告示評注》第21卷。在這種情況下，也可以提起共有物分割之訴。如果有人故意地將銀塊熔合，既可以向其提起盜竊之訴，也可以向其提起出示之訴：這樣在出示之訴中應該考慮物的價值，而在返還之訴和共有物分割之訴中可以考慮哪一位的銀塊價值大。

以上兩個法言論及對同類物融合的處理，具體而言是不同所有人的銀的融合，分為兩種情形：其一，未經(jīng)同意的混合，被動涉及混合的所有人可提起部分原物返還訴（Vindicatio pro parte）。此時，他要求的不是自己的參與混合的原物，只要求等于自己原物的量的同種類物。如果被動涉及混合的所有人對自己的份額不清楚，可提起不確定份額的原物返還訴（Vindicatio incertae partis），此時原告不能舉證自己的份額，判給他多少，恐怕要取決于法官的裁斷。此時，制造混合的人難免要吃虧。如果未經(jīng)同意的原因是盜竊，被動參與混合人還可提起盜竊之訴或出示之訴。盜竊之訴是提起原物返還訴受挫的結(jié)果，既然原物已不可得，所有人可提起盜竊之訴懲罰被告。出示之訴通常與原物返還訴配合提起，原告首先要求被告出示自己要求返還的物，若被告出示了，則接著提起原物返還訴。若不出示，則利用出示之訴要求被告賠償自己承受的損失。所以保羅說，在出示之訴中應考慮物的價值。其二，經(jīng)同意的混合，此時形成共有。解除的方法是提起分割共有物之訴，此時不搞均等分割，而是按照各共有人貢獻的比例進行分割。

烏爾比安轉(zhuǎn)述了彭波尼關(guān)于不同類物融合的法言（D.6，1，5，1?！陡媸驹u注》第16卷）：

同一法學家寫道：如果我的蜂蜜和你的葡萄酒合成了蜜酒，有些法學家認為在這種情況下的混合也構(gòu)成共有，然而我持另外一種觀點，正如彭波尼自己也聲稱，即蜜酒應歸那個制作者所有，因為它已經(jīng)不再是原先的那個屬了。但是如果將鉛和銀融合在一起，由于它們還是可分的，所以兩者合為一體不會構(gòu)成共有，也不能因為它們可以分離而適用共有物分割之訴。相反，應該適用要求原物返還的對物之訴。但是，他說道，如果不能將原初的物分離出來，比如說銅與金被熔合在一起了，那么應該要求返還其原本應有的那部分；這也不適用上述蜜酒的規(guī)則，因為這兩種物質(zhì)雖然被合為一體了，但是還保持其原來的性質(zhì)不變。①《學說匯纂（第6卷）：原物返還之訴》，陳漢譯，北京：中國政法大學出版社，2009年，第10頁。譯文有改動。

這一法言談到三種不同質(zhì)的物體之間的融合。其一，蜜與酒的融合。其二，鉛與銀的融合，形成鉛銀合金。其三，銅與金的融合，形成金銅合金，通常用來鑄造金幣。就 “其二” 和 “其三” 而言，法學家們無爭議，混合物可被還原為其構(gòu)成分，所以不形成共有，共有物分割訴更無基礎(chǔ)。但 “其一” 中的混合物不可能還原為其構(gòu)成分，所以其歸屬在法學家中引起了爭議。彭波尼和烏爾比安認為蜜酒應歸其制作者，言下之意，此等制作者應賠償材料貢獻者的損失。另一些法學家則主張對這種混合物也成立共有，這是因為他們未意識到混合與加工的區(qū)別所致。②Anna P1isecka， “Accessio and Specificatio Reconsidered” ，Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis，74（2006），p.50.確實，不能區(qū)分也很正常，因為把加工獨立于包括混合在內(nèi)的其他添附形式，是中世紀法學家完成的工作。

烏爾比安最后轉(zhuǎn)述了彭波尼關(guān)于混雜的一個法言（D.6，1，5pr.。《告示評注》第16卷）：

同一位彭波尼寫道：兩個人的小麥并非出于他們的意愿而被堆在一起，任何一位都有權(quán)就他認為在混雜而成的那堆麥子中屬于他的那部分提起對物之訴。但是如果混合是出于他們的意愿形成的，那么只能將這些麥子視為共有物，只能提起共有物分割之訴。③《學說匯纂（第6卷）：原物返還之訴》，第9頁。

這一法言也把混雜分為非經(jīng)同意的和經(jīng)同意的。在前種情形中，混合的被動參與人對于自己的份額享有對物之訴，在后種情形中，在混合的兩個參與人間成立共有，他們可提起分割共有物之訴結(jié)束此等共有。

彭梵得總結(jié)以上論述：按照羅馬法，混合不導致所有權(quán)得喪，要么導致原物返還請求權(quán)，要么導致共有和分割共有物訴權(quán)。④彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），黃風譯，北京：中國政法大學出版社，2005年，第158頁。所以，以上關(guān)于混合的法言都處在《學說匯纂》關(guān)于原物返還之訴的第6卷，而非處在關(guān)于所有權(quán)的取得方式的第41卷，這是因為古典時期的羅馬法學家主要把混合制度理解為保護所有權(quán)的一種手段。

（四）兩大學派關(guān)注不同的混合

蓋尤斯與彭波尼是同時代人，為何對混合的研究有不同的側(cè)重？筆者認為，原因在于兩位學者的考慮重點不同。蓋尤斯及其所屬的薩賓派更注意合意混合在商法中的積極作用，彭波尼及其所屬的普羅庫魯斯派則更注意非合意混合的破壞作用，雙方各在優(yōu)士丁尼法中表現(xiàn)了自己的影響。優(yōu)士丁尼在《學說匯纂》中保留了彭波尼的研究成果，其《法學階梯》中采取蓋尤斯對待混合的立場，把混合與動物幼崽、淤積、沖斷、河島、舊河床、加工、紡織、混合、混雜、建筑、種植、書寫、繪畫、取得孳息并列。所以，優(yōu)士丁尼《法學階梯》對混合的處理包含著內(nèi)容與名稱的沖突，因為其內(nèi)容講混合導致共有，也就是不導致所有權(quán)的得喪。但是，此等內(nèi)容從屬的標題是所有權(quán)的取得方式。這種對混合的 “取得方式” 的定位影響很大，現(xiàn)代絕大多數(shù)的民法典在取得方式的框架內(nèi)規(guī)定混合。

二、混合、加工、附合三聯(lián)式的形成

（一）注釋法學家打造添附三分論

《民法典》第322條用一個條文規(guī)定加工、附合和混合，把三者賦予同樣的法律處遇，這意味著立法者認為三者間存在共性。那么，這樣的三聯(lián)式是何時、為何形成的？搞清這一問題，是判斷此等三聯(lián)式是否合理的前提。

在羅馬法中，混合是添附的一種類型，并未獲得自己的獨立角色。直到12世紀的注釋法學家阿佐（約1190—1220）才改變了混合的這種體系地位。阿佐總結(jié)了之前注釋法學家對羅馬人添附理論的研究成果，把添附分為神為的、人為的、神人共為的。神為的添附只有河島一種，他認為河中生出小島是出于神工。人為的添附是通過人的行為完成的，通過把一物與另一物附合實施，被附合者有同類的或異類的，具體方式有鉛封與焊接。①“焊接” 的含義，參見彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2005年修訂版），第154頁。形成的合成物，如果一方的貢獻物價值大于另一方，則從隨主。如果不相伯仲，則所有人各自主張其份額。人為添附的形式還有建筑、書寫和繪畫。神人共為的添附有種植。②Cfr.Azonis jurisconsultissimi in jus civile summa.Accessere，praeter Hieronymi Gigantis，Pardu1phi Prattaei et ex Martino veteres additiones，a1iae quamp1urimae，1564，p.284.阿佐把混合、加工和發(fā)現(xiàn)排除在添附之外，因為它們不合添附的概念。所謂添附，是兩物的聚合，這兩物須有主有從，從隨主才能完成聚合，法律禁止恢復原狀。如果兩物勢均力敵，則不構(gòu)成添附，法律允許恢復原狀。③徐國棟：《〈民法典〉第322條規(guī)定的添附規(guī)則之歷史起源與比較法研究》，《東南學術(shù)》2020年第5期?；旌喜皇翘砀?，乃因為參與混合的兩物經(jīng)常不相伯仲，法律允許成立共有或恢復原狀。加工則往往是一方出力，另一方出物，不合添附的雙方皆出物要求。發(fā)現(xiàn)離添附更遠，發(fā)現(xiàn)人出眼力，大自然出物而已，與先占的取得方式更接近。通過阿佐的一番梳理，羅馬人留下的添附的大范疇得以限縮。這一思想成果迅速得到其他學者的采納。13世紀法國南部的佚名作者在其所著的《市民法簡論》（Brachylogus iuris civilis）中，將羅馬人按照自然法劃分的取得方式分解為先占、發(fā)現(xiàn)（以財寶為客體）、添附、加工、貢獻或混合④Cfr.Corpus Legum：Sive Brachylogus iuris civilis，Impensis F.Duemm1eri，1829，pp.38-39.，由此加工與混合成為兩種與添附并列的取得方式。

（二）附合的術(shù)語化

三聯(lián)式中的附合（Adjunctio）很可能是中世紀法學家創(chuàng)造的一個術(shù)語，因為《學說匯纂》中雖有這個詞，但并非術(shù)語。把該詞術(shù)語化并賦予較為廣泛含義的很可能是德國法學家海內(nèi)修（Johann Gott1ieb Heineccius，1681—1741），他在其1738年出版的《自然法和萬民法原理》一書中首先把該詞當作術(shù)語，用來涵攝羅馬法中的如下添附：鑲嵌（Inc1usio，例如把他人的寶石嵌入我的戒指）、焊接（so1dadura，例如把他人的劍柄安到我的寶劍上）、紡織。⑤Véase J.Heinecio，Elementos del derecho romano segun el orden de las Istituciones，Traducción da1Latin a1Casti1-iano de JoséVicente，Madrid，1842，pag.112.它們的共性是己物與外物附合，后者添附于前者，但己物與外物尚能區(qū)分彼此。

（三）海內(nèi)修打造混合、加工、附合的三聯(lián)式

海內(nèi)修基于阿佐的添附三分法建構(gòu)了自己的添附三分法：把神為的添附改造為自然的添附，涵蓋動物幼崽、新島、舊河床。把人為的添附改造為人工添附，涵蓋加工、附合、建筑、書寫與繪畫、混合與混雜。⑥Cfr.Johann Gott1ieb Heineccius，Elementa Juris Naturae et Gentium，Ex Tipographya Ba11eniana，1746，pp.189ss.把神人共為的添附改造為混合添附，涵蓋播種和種植。⑦Cfr.Johann Gott1ieb Heineccius，Elementa Juris Naturae et Gentium，Ex Tipographya Ba11eniana，1746，p.196.相比于阿佐的添附三分法，海內(nèi)修把阿佐不認為是添附的加工和混合也算作添附，且把兩者與附合一起作為人工添附的子類型。這樣的改造形成的三聯(lián)式符合其屬概念中 “人工的” 含義，但不見得符合 “添附” 的含義。首先，加工不達標。通常理解的加工是一方以自己的勞動和技藝把他方的材料變成了一個新物。所以，加工不符合 “兩物聚合” 的添附觀。其次，混合不達標，因為同質(zhì)物的混合不導致聚合，例如你的土豆和我的土豆在一個麻袋里混合的情形。為了克服這些困境，一方面要把加工設(shè)想成加工人除了出技藝和勞力，還出了部分材料，這樣的加工就達到了兩物聚合的要求。另一方面要把合意混合排除，設(shè)定三聯(lián)式中的混合都是非經(jīng)參與物的所有人的同意完成的。①Cfr.Johann Gott1ieb Heineccius，Elementa Juris Naturae et Gentium，Ex Tipographya Ba11eniana，1746，p.189.這樣的混合可能導致兩物的聚合（例如形成蜜酒和琥珀金），而且還能取得與加工和附合共享的屬性——非合意性。

這樣勉強搭建的三聯(lián)式存在嚴重的缺陷。首先，它只能兼容加工人也貢獻部分材料的加工，而這樣的加工與一定的非意定混合的界限是模糊的，前述的蜜與酒的混合、金與銀的混合，也可理解為積極參與方的攜料加工。其次，它排除了實際生活中大量存在的合意混合，而對此等混合的承認和規(guī)制是一些商法制度運作的基本條件。反觀阿佐把加工和混合排除在添附之外，這種情形倒更加正確。

海內(nèi)修之所以要削足適履地搭建以上三聯(lián)式，可能是為了貫徹人工添附的己物所有權(quán)的擴張本質(zhì)。佩倫諾德（Jacobus Perrenod）認為，人工添附是通過人的努力或行為，憑借我們的物的力取得他物。②Cfr.Jacobus Perrenod，Dissertatio juridica inauguralis de accessione industriali，Lugduni Batavorum，1735，p.9.其采用的是雨果·多諾（Hugues Doneau，1527—1591）開啟的添附為己物所有物擴張論。雨果·多諾如此表述：附合、納入我們所有物的一切，由于我們的所有物的力量，歸我們?nèi)〉?。③Cfr.Hugo Doneau，Commentarii de Jure Civili，Vo1umen primus，Heredes Ant.Weche1i，1589，pp.281ss.在法律上可以稱之為添附權(quán)，意思是所有權(quán)的擴張權(quán)。海內(nèi)修接受了這一理論。④Cfr.Sa1vatore Si1uretta，Il Diritto di Accessione sulle Cose Mobile，Napo1i，1836，pp.9-10.

前文已述，參與聚合的兩物必須有主有從才能發(fā)生添附，因此如何判斷主從就成為一個問題。在加工的情形下，如果工作的重要性超過材料，則工作是 “主” ，材料是 “從” 。這里的 “工作” 并非物，也可成為 “主” 。⑤這是《法國民法典》第571條的規(guī)定。參見《拿破侖法典》，李浩培等譯，北京：商務(wù)印書館，1979年，第76頁。在附合的情形下，首先，依價值大小定主從。其次，當價值相等時，依分量多少定主從。⑥Cfr.Sa1vatore Si1uretta，Il Diritto di Accessione sulle Cose Mobile，Napo1i，1836，p.29.然而在混合的情形下，有時可以質(zhì)量或價格分出主從，此時按附合的規(guī)則辦：從隨主。有時分不出主從，此時發(fā)生共有。⑦Cfr.Sa1vatore Si1uretta，Il Diritto di Accessione sulle Cose Mobile，Napo1i，1836，p.53.因此，在人工添附的三種情形中，混合與附合還是有不同之處，例如混合后參與混合的物不能區(qū)分彼此，所以自成一類。

海內(nèi)修的如上理論產(chǎn)生了巨大影響?？梢哉f，當前世界上大多數(shù)國家的附合和混合規(guī)則是按這一理論制定的。我國《民法典》第322條也是把加工、附合和混合規(guī)定在一起。實際上三者之上有一個屬概念：人工添附。但這一理論的巨大缺陷需要設(shè)定眾多的例外來彌補，如把加工人只出技藝和勞力的加工當作例外、把同質(zhì)物的混合當作例外、把合意混合當作例外等。

三、現(xiàn)代民法典規(guī)定非意定混合的諸模式

（一）考慮混合參與者主觀狀態(tài)的《法國民法典》模式

《法國民法典》根據(jù)混合參與者的主觀狀態(tài)來確定混合結(jié)果的分離與否。其第573條規(guī)定：屬于不同所有人的幾種材料混合而制成一新物體，其中各種材料均不能視為主要材料的情形，如各材料可能分離，不知自己材料與他人材料混合的所有人得請求分離。如各材料不能無障礙地分離，各所有人按各自所有材料的分量、性質(zhì)及價值的比率共有該合成物。⑧《拿破侖法典》，第76頁。此條所言新物，是在功能上不同于其構(gòu)成要素的物。新物的概念通常用于加工，如構(gòu)成要素是酒和蜜，新物是蜜酒，混合多不導致新物。所以，把新物的概念運用于混合，是《法國民法典》制定者生硬運用以附合為中心的三聯(lián)式的結(jié)果，嚴格說來屬于立法錯誤。①所以這些規(guī)定在當下的法國沒有太多的實踐意義，僅適用于盜贓物、遺失物或當事人基于惡意時，而且被第2277條的占有規(guī)則鳩占鵲巢。參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著，克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第八卷），朱文龍等譯，北京：法律出版社，2014年，第653頁。但此條也承認還原不了的情形，此時形成混合參與人間的共有。按此條，盡管混合導致了新物，如果參與混合的諸材料分不出尊卑，且新物能被還原為材料，允許被動（其主觀狀態(tài)為 “不知” ）參與混合的材料所有人請求還原，主動實施混合的材料所有人不得為此等請求，以此作為對他的懲罰。所以，此條的意義還在于建立了混合參與人的主觀狀態(tài)與分離請求權(quán)的關(guān)聯(lián)。②我妻榮：《新訂物權(quán)法》，羅麗譯，北京：中國法制出版社，2008年，第316頁。

1817年的《奧地利普通民法典》繼續(xù)這一路線。其第415條規(guī)定： “其財產(chǎn)因他人過錯而被結(jié)合者，可在以下兩者間作出選擇：保留整個財產(chǎn)并對合成予以補償，或?qū)⒇敭a(chǎn)讓與對方并獲得此等補償。有過錯的參與者根據(jù)其善意或惡意的目的，處置之?！雹邸秺W地利普通民法典》，周友軍、楊垠紅譯，北京：清華大學出版社，2013年，第67-68頁。相比于《法國民法典》第573條，此條禁止分離混合物，由此更加注意避免社會財富的破壞。在這樣的條件下，讓被動參與混合者選擇保留混合物補償對方，或讓對方取得混合物自己獲得補償，但沒有考慮對有過錯的實施混合者進行制裁。

上述兩部民法典都只考慮混合的被動參與者的主觀狀態(tài)，而1889年的《西班牙民法典》和1964年的《葡萄牙民法典》則反其道而行之，改為考慮混合的主動實施者的主觀狀態(tài)?！段靼嘌烂穹ǖ洹钒鸦旌希◤牡?298條到第2303條）分為善意的、惡意的和偶然造成的④Ver Codigo Civil Portugues，Coimbra，1934，pag.638ss.，分別予以不同的處理。《葡萄牙民法典》考慮善意和惡意兩種混合，其規(guī)定善意附合或混合的第1333條大意為：善意造成混合，混合物不能分離的，歸貢獻較大之混合參與人所有，他有義務(wù)對他方當事人作出補償，貢獻不相伯仲的，兩個參與人以競價方式定歸何人取得混合物。不愿競價的，出賣混合物，其收益按比例分配給參與人。在上述情形，不愿取得混合物的參與人可取得損害賠償。規(guī)定惡意附合或混合的第1334條大意為：惡意將自己之物與他人之物混合的，如果他人之物可被分離，則應將之返還其物主，此等物主有權(quán)就所受之損害收取賠償。如果他人之物不能分離，且物主不想取得混合物及支付補償給混合實施人，則此人應向該物主返還其物之價額并作出損害賠償。⑤Ver Codigo Civil Portugues，A1medina，Coimbra，1998，pag.323-324.這兩條規(guī)定邏輯混亂：對于善意混合，只給出混合物不能分離的前提；對于惡意混合，則給出混合物可以分離和不可分離兩個前提。此外，這兩條對于善意惡意并無任何褒獎之別。惡意混合人沒有受到喪失自己的參與混合物的懲罰，善意混合人也未得到哪怕是后果選擇權(quán)的獎勵。這讓人不得不感嘆《葡萄牙民法典》制定者在這一問題上出現(xiàn)的失誤。而《澳門民法典》則完全沿襲如上條文，不過條文編號變更。《葡萄牙民法典》的第1333條變成了《澳門民法典》的第1252條，第1334條變成了第1253條。⑥趙秉志總編：《澳門民法典》，北京：中國人民大學出版社，1999年，第299-300頁。

形成鮮明對照的是《西班牙民法典》。其第382條大意為：善意導致的混合造就混合參與人之間對混合物的共有。惡意混合的喪失對混合物的所有權(quán)，還要賠償其他參與人的損失。⑦《西班牙民法典》，潘燈、馬琴譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第138頁。這樣，就達成了對惡意的懲罰。

原來適用《西班牙民法典》的波多黎各于2020年3月15日制定了新民法典。其第773條仍保留《西班牙民法典》第382條，規(guī)定惡意混合者喪失其份額。⑧Véase Código Civil de Puerto Rico，Ley Núm.55-2020，1 de Junio de 2020，pag.180.

（二）不考慮混合參與者主觀狀態(tài)的《德國民法典》模式

按德國法系學者的觀點，附合原因為善意或惡意及有無過失，在所不問。唯關(guān)于損害賠償問題有所差異。①史尚寬：《物權(quán)法論》，臺北：榮泰印書館，1957年，第132頁。由于《德國民法典》比照附合規(guī)定混合，所以上述關(guān)于附合不問善惡的說明也適用于混合。這樣的不問善惡論有彭波尼的影子，根據(jù)其學說，混合本來就作為一種侵害他人所有權(quán)的現(xiàn)象存在，法律考慮的是此等侵權(quán)行為的善后。既然是侵權(quán)行為，都是惡的，難道還有善意的侵權(quán)行為不成？基于這樣的思維，《德國民法典》第948條規(guī)定：1.動產(chǎn)相互不可分離地混合或融合的，準用第947條的規(guī)定。2.將混合或融合的物分離需費過巨的，與不可分離相同。此條限定《德國民法典》只調(diào)整不可分離的混合，這種不可分離有兩種情形：其一，物理上不能分離；其二，物理上可以分離，但費用過巨，視為不能分離。此條提出的問題是：為何《德國民法典》不規(guī)定可以分離的混合？

可能的原因一：可以分離的混合多是商事混合，例如混合保管。這樣的混合已在《商法典》中予以規(guī)定（參見后文）。

可能的原因二：《德國民法典》是在 “動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失” 標題下規(guī)定混合的。如果混合物可以分離，證明并未形成新物，參與混合的各物的所有權(quán)維持不變，并不發(fā)生所有權(quán)的得喪，此等情形不合《德國民法典》規(guī)定混合的語境。事實上，蓋尤斯首先把可以分離的混合放在所有權(quán)的取得方式的標題下規(guī)定，就包含這樣的矛盾，《德國民法典》不愿重復蓋尤斯的邏輯錯誤。

如前所述，對于不可分離的混合，按第947條關(guān)于附合的規(guī)則處理。該條規(guī)定：1.動產(chǎn)以這樣的方式互相附合，以致它們成為合成物的重要成分的，原所有人成為該合成物的共有人；應有部分按各動產(chǎn)在附合時價值的比例予以確定。2.其中一物須看作主物的，其所有人取得單獨所有權(quán)。②《德國民法典》第4版，陳衛(wèi)佐譯，北京：法律出版社，2015年，第350-351頁。該條不處理參與物不相伯仲的混合，必須有主有從才有該條的適用空間。此條第1款規(guī)定的是屬物（即重要成分）與主物的關(guān)系，第2款規(guī)定的是從物與主物的關(guān)系。屬物不僅添附于主物，而且成為其有體的實質(zhì)的構(gòu)成部分。③Cfr.Car1Christoph Hofacker，Principia Iuris Civilis Romano-Germanici，Tomi II，Pars Prior，Cotta，1794，p.16.換言之，如果讓它們脫離主物，主物將受損害。從物不同，盡管成為主物的一部分，卻能從主物脫離出來而不損害主物的本質(zhì)。④Cfr.Car1Christoph Hofacker，Principia Iuris Civilis Romano-Germanici，Tomi II，Pars Prior，Cotta，1794，p.8.所以， “物理上不能分離” 的表述適用于第1款， “物理上可以分離，但費用過巨，視為不能分離” 的表述適用于第2款。在第1款的情形，主物和屬物的所有人形成共有。按《德國民法典》第749條和第752條，各共有人要簽一個分配合同分割其共有物。⑤鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，北京：法律出版社，2006年，第449頁。在第2款的情形，主物的所有人取得混合物，但他要按第951條的規(guī)定賠償另外的貢獻人的損失。

《德國民法典》在三聯(lián)式的框架內(nèi)比照附合規(guī)定混合的模式存在一定的問題。如果說在附合的情形下容易分出參與物的主從，從各國的相關(guān)案例來看，在混合的情形下難以分出參與物的主從，既然如此，把附合的規(guī)則套用于混合就難謂恰當。盡管如此，這樣的處理混合的方式從《大清民律草案》開始就傳到了我國。我國《民法典》采用的基本上是這一模式，盡管沒有明確比照附合處理混合，但假定加工、附合與混合可以適用通用的規(guī)則。這樣的安排在精神上與德國模式一致。

四、意定混合在商法中的存在

（一）變例寄托與混合保管問題

前文已述，按照海內(nèi)修的理論，人工添附不考慮意定混合。但這種混合大量存在于日常的商事實踐中，法律不能置之不理。所以，《德國民法典》第700條規(guī)定了變例寄托。此條中并無混合字樣，但規(guī)定的都是混合，分為金錢混合、其他代替物的混合和有價證券的混合。如果寄托人有兩人以上，則他們的寄托物發(fā)生混合，且此等寄托物的所有物移轉(zhuǎn)給保管人，如果標的物是金錢，猶如對他實施了貸款；如果標的物是其他代替物，猶如對他實施了消費借貸。①《德國民法典》（第4版），第290頁。此外，1896年的《德國商法典》第469條規(guī)定了混合保管：1.倉庫營業(yè)人只有權(quán)將代替物與同種類和品質(zhì)的其他物混合，但以參與的寄托人明示同意為限；2.倉庫營業(yè)人有權(quán)將貨物混合的，自寄托時起，寄托的所有人享有分別共有權(quán)；3.倉庫營業(yè)人無需經(jīng)其他參與人承認，即可以向任何一名寄托人交付其應得的部分。②《德國商法典》，杜景林、盧諶譯，北京：中國政法大學出版社，2000年，第213頁。此條除了具有規(guī)定可以分離的混合的意蘊外，還有規(guī)定意定混合的意蘊。同樣是混合，德國民商的處理有別，民法典的處理是寄托物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受寄托人，商法典的處理是在諸寄托人間形成共有，原因可能在于商法典處理的是大宗貨物的混合。

遵循《德國商法典》的足跡，1911年的《瑞士債法典》第484條規(guī)定：1.倉儲人只有在明確授權(quán)的情況下，才可以將種類物與其他相同種類和質(zhì)量的物品混合；2.每個寄托人可從如此混合的貨物中索回與其寄托量相應的數(shù)額；3.倉儲人可以在沒有其他寄托人介入的情況下進行要求的劃分。③Federa1Act on the Amendment of the Swiss Civi1Code（Part Five：The Code of Ob1igations）p.220.

1942年《意大利民法典》第1782條也規(guī)定了變例寄托：1.如果寄托物是一定量的金錢或其他可替換物，則受寄人依對寄托物的保管權(quán)而取得物所有權(quán)并承擔將同一性質(zhì)和同樣數(shù)額的物返還給寄托人的義務(wù)；2.在該情形下，于不抵觸的范圍內(nèi)，準用消費借貸的規(guī)定。④《意大利民法典》，費安玲等譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第424頁。

（二）金錢混合問題

如前所述，對于金錢混合，羅馬人采用金錢在使用中被消費掉的理論。⑤Vg1.Richard Gamauf，Vindicatio Nummorum，Eine Untersuchung zur Reichweite und Praktischen Durchführung des Eigentumsschutzes an Geld im Klassischen R?mischen Recht，Wien，2001，S.155.我國學界對金錢采用占有即所有的理論。其理由為金錢貴在流通，流通中完全忽視其個性，如果在現(xiàn)實占有之外還有法律的可能支配，實屬不可想象。參見孫鵬：《金錢 “占有即所有” 原理批判及權(quán)利流轉(zhuǎn)規(guī)則之重塑》，《法學研究》2019年第5期?！秺W地利普通民法典》第371條第1款以現(xiàn)代法的條文規(guī)定了這一問題。其規(guī)定：不能以上述方法⑥此處之 “上述方法” 指根據(jù)標識。加以區(qū)別的財產(chǎn)，如混合在一起的現(xiàn)金或無記名債券，在缺少情況使原告可以證明其對該財產(chǎn)的權(quán)利，且使被告因此本應知道其無正當理由將該財產(chǎn)據(jù)為己有，一般不受原物返還之訴約束。⑦《奧地利普通民法典》，第61頁。按照此條，被保管在一個處所的現(xiàn)金或無記名證券無法由原告指出標記的，被告可以不返還原物，返還同種類同數(shù)量的金錢或有價證券即可，由此造就了金錢的變例寄托。交付保管是金錢的使用方式之一，這樣的使用導致金錢所有權(quán)的滅失。

德國的《證券保管與購置法》第5條及以下數(shù)條規(guī)定：經(jīng)寄托人授權(quán)，銀行會把被交付保管的有價證券混合保管。每個顧客都享有同種被代管的有價證券的部分所有權(quán)，其比例由其有價證券的票面價值決定。⑧鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），第348、450頁。這個條文專門規(guī)定有價證券的混合保管，對這種客體比照金錢處理。

《泰國民商法典》第672條規(guī)定：1.如果存款，先推定為保管人不須返還與寄存時同種類的貨幣，但須足額返還；2.此外，保管人可使用寄存的金錢，但當必須返還全額存款時，即使該寄存的金錢因不可抗力滅失，保管人也須足額返還。⑨《泰王國民商法典》，周喜梅譯，北京：中國法制出版社，2013年，第123頁。此條更接近我們的生活現(xiàn)實，其把所有的存款定為變例寄托，讓我們意識到混合制度離我們的日常生活多么近！

五、《民法典》第322條規(guī)定的混合制度的適用管見

以上關(guān)于混合制度的羅馬法起源、比較法報告都可以作為適用《民法典》第322條規(guī)定的混合制度的參考。

該條為引致性規(guī)范，本身對混合問題無處理意見，援引條外規(guī)范解決問題。首先引致當事人的協(xié)議，簡稱為 “合同定” ；其次引致有關(guān)的立法，簡稱為 “法定” ；再次引致法院的決定，簡稱為 “法官定” 。就行為規(guī)則的角度而言，該條未為當事人如何處理混合提供具體的行為模式。就裁判規(guī)則的角度而言，該條只對法官提出了 “按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的，應當給予賠償或者補償” 的處理意見。但該條彌足珍貴，是我國《民法典》關(guān)于添附的孤兒條款。本文前面已指出，《民法典》第322條規(guī)定的是人工添附，換言之，我國《民法典》并未規(guī)定自然添附和混合添附，構(gòu)成法律漏洞。把這三類添附都規(guī)定起來，一般的民法典要用10—20條的篇幅。即使規(guī)定人工添附，也有群規(guī)定和獨條規(guī)定兩個選項，按照前者（《德國民法典》采之），用不同的條文分別規(guī)定加工、附合和混合，如此可保留三者的小個性。按后者，用一個條文規(guī)定三個制度，假定它們完全同一，則未為三個制度的小個性留下任何空間。顯然，我國《民法典》采用的是后一種規(guī)定方略，留下的解釋前提更加不平坦。

但批駁第322條不是一個很好的選擇，這樣等于扼殺了我國《民法典》中好不容易規(guī)定的添附制度，所以只能從最大的善意出發(fā)解釋這個規(guī)定，以拯救其生命力。在這一方向上，對第322條規(guī)定的混合制度的解釋比較容易達成拯救目的。

首先讓我們看 “合同定” 。其一是合意混合中的 “合同定” 。這里的合同指保管合同、運送合同等協(xié)議，其中的當事人可商定實行保管物和運送物的混合。其二是非合意混合中的 “合同定” 。這里的合同，筆者認為不是混合前協(xié)議，因為如果有這樣的協(xié)議，則無適用第322條的空間。撇開就加工有協(xié)議會讓交易成為承攬合同不談，①梁慧星：《關(guān)于民法典分則草案的若干問題》，《法治研究》2019年第4期。如果就混合有協(xié)議，交易可能是合伙、保管。所以，本條中的當事人協(xié)議應是混合完成后當事人就混合物的處置達成的協(xié)議。其內(nèi)容有兩個可能的方向：其一是維持共有，其二是分割混合物。

其次讓我們看 “法定” 。如前所述，《民法典》第758條第2款和第901條有規(guī)定混合。在租賃物因混合于他物致使承租人不能返還的情形下，可根據(jù)第758條第2款判給出租人合理補償請求權(quán)。至于第901條，只有其第一句屬于 “法定” ，規(guī)定的是金錢混合保管。按照該句，只要保管的是金錢，都采用混合保管形式。其第二句規(guī)定的是其他種類物，要有約定才能返還相同種類、品質(zhì)、數(shù)量的物品。因此，第二句仍屬于 “合同定” 。

再次讓我們看 “法官定” 。第322條為法官提供了這樣的操作指南： “按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬造成另一方當事人損害的，應當給予賠償或者補償?！?這段文字明確告訴我們，它只適用于非合意混合，因為在合意混合中不存在過錯問題。什么是過錯？我認為對該詞要作客觀化的解釋，即不顧他人意愿擅自將自己之物與他人之物混合的行為。被動卷入混合的當事人即為第322條要保護的無過錯的當事人，保護這種當事人的方法是賦予他選擇權(quán)：他可以選擇把混合成果留在自己名下而給相對人補償，也可以讓相對人取得混合成果而自己取得補償。兩種選擇，都可達成規(guī)范目的。但是，按照第322條無過錯當事人的選擇權(quán)要受制于 “充分發(fā)揮物的效用” 的原則，這是綠色原則在添附領(lǐng)域的具體化。例如，無過錯當事人選擇混合成果歸己，但此等成果對他無甚用場，而對其相對人大有用場，則法官可剝奪無過錯當事人的選擇權(quán)，把混合成果判給有過錯的當事人。當然，由此給無過錯的當事人造成的進一步損害，要在給付無過錯方的貢獻份額的價值之外承擔另外的賠償責任。

最后要說的是，第758條第2款是否真的規(guī)定了混合，值得深疑。前文已述，此款來自最高人民法院2014年的《融資租賃司法解釋》第10條。該條原來規(guī)定的是 “混同” ，其附屬的司法解釋很可能是為改善我國的營商環(huán)境而出臺。2014年世界銀行與國際金融公司發(fā)布的《營商環(huán)境報告》把我國排名第96位①萬方：《營商環(huán)境排名 中國為何居后》，https：//www.dw.com/zh/%E8%90%A5%E5%95%86%E7%8E%AF%E5%A2%83%E6%8E%92%E5%90%8D-%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4%B8%BA%E4%BD%95%E5%B1%85%E5%90%8E/a-17189906，2021-01-14。，不算高。營商環(huán)境考評的環(huán)節(jié)之一是 “執(zhí)行合同和解決破產(chǎn)” 。在這一大的融資租賃合同方面，國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）于1988年制定有《國際融資租賃公約》，其第4條第2款規(guī)定：任何有關(guān)設(shè)備是否已成為土地的附著物或已并入土地之中的問題以及如果設(shè)備已成為土地的附著物或已并入土地之中其對出租人和對土地享有物權(quán)的人之間權(quán)利的影響，應由土地所在國法律確定。這是一個引致性規(guī)范，引致的是土地所在國的有關(guān)法律，我國作為土地所在國之一，如果無有關(guān)的法律，則構(gòu)成合同執(zhí)行方面的營商環(huán)境缺陷。因此，最高人民法院匆匆出臺了《融資租賃司法解釋》，其第10條試圖解決這一問題。嚴格說來，該條與《公約》第4條第2款并不完全對接，因為前者解決的是承租人不能返還租賃物時的賠償問題，是個債法問題。確實，最高人民法院和《民法典》也把這個問題放在合同法的框架內(nèi)考慮，但既然承租人不能返還租賃物，又為此作出了賠償，此等物自然成為他的，理由是附合。但這樣的結(jié)果只是隱含在《融資租賃司法解釋》第10條中，而《公約》第4條第2款首先要求確定的是作為租賃物的設(shè)備被附合進承租人的土地后其權(quán)屬的變化，通常的處理是承租人取得設(shè)備，當然要為此賠償出租人。所以，《公約》是明規(guī)定物權(quán)問題，隱含債法問題，與《融資租賃司法解釋》第10條反過來。這種對反表明最高人民法院對《國際融資租賃公約》第4條第2款的理解不準確，預示著對該款的其他方面的理解不準確。當然，不完全對接的還有最高人民法院在其《融資租賃司法解釋》第10條中加了 “租賃物毀損” 的承租人不能返還租賃物的原因。

《公約》第4條第2款用Fix和Incorporate兩個詞表示融資租賃物與承租人財產(chǎn)的結(jié)合。Fix意為 “固定” ，例如，一臺租來的機床用地腳螺絲固定在車間。Incorporate意為 “納入” 從而成為一個整體的一部分，例如，一臺租來的設(shè)備被半埋進車間地面。兩種情形，都構(gòu)成大陸法術(shù)語 “附合” 中的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合。特別要指出的是，《公約》第4條第2款談到的作為附合參與者的承租人財產(chǎn)只有土地。最高人民法院在制定《融資租賃司法解釋》第10條時，把Fix翻譯為 “附合” ，把Incorporate翻譯為 “混同” 。前一翻譯正確，后一翻譯不準確，因為 “混同” 在中文法律術(shù)語中是過去利益抵觸的兩個角色現(xiàn)在由一個當事人擔任。非獨此也，最高人民法院還把被 “附合” “混同” 的對象由單純的土地擴張為 “他物” ，該詞既可涵攝不動產(chǎn)，也可涵攝動產(chǎn)。由于這一司法解釋以及其他成批頒布的 “補漏” 性司法解釋，世界銀行和國際金融公司將我國的營商環(huán)境排名迅速提高，2019年是第31位②夏青：《世行報告：中國營商環(huán)境全球排名再升15位 上升至第31位》，http：//www.cnr.cn/1ist/finance/20191025/t20191025_524831504.shtm1，2021-01-14。，比2014年提高了65位。

在將《融資租賃司法解釋》第10條納入《民法典》的過程中，2018年8月的《合同編》草案第549條還保留了《融資租賃司法解釋》第10條的原貌。直到2018年12月的《合同編》草案， “混同” 被改成了 “混合” ，這一改動一直維持到《民法典》頒布。③石冠彬主編：《中華人民共和國民法典立法演進與新舊法對照》，北京：法律出版社，2020年，第286頁。改動者離開最高人民法院頒布的《融資租賃司法解釋》第10條的背景來看待該條，一眼發(fā)現(xiàn) “混同” 一詞是對 “混合” 一詞的誤用，遂以 “混合” 替代之，由此也造成《民法典》第758條第2款無法被還原為實踐情境的困境。筆者自研究混合制度以來，一直想不出適用該款的例子，這也是所有《民法典》研究者遇到的困境?！睹穹ǖ洹纷灶C布以來，研究該款的文章不少，無不是照抄條文，不舉例，不展開。例如，朱廣新主編的《民法典評注·合同編·典型合同與準合同》以及黃薇主編的《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》，莫不如此。楊立新主編的《中華人民共和國民法典釋義與案例評注：合同編》對第758條的釋義配有案例 “融資租賃公司與坤源公司融資租賃糾紛案” ，但該案只是對第758條第1款的解說，沒有為第2款的釋義配案例。為何如此？原因很簡單，融資租賃的標的物是設(shè)備，也即被特定化的種類物，不可能與承租人的財產(chǎn)混合。能夠被混合的是種類物，混合的效果是不能區(qū)分兩個參與混合物，能區(qū)分開的就是附合。所以，設(shè)備只能與承租人的財產(chǎn)（嚴格說來是不動產(chǎn)）附合，不可能混合。《融資租賃司法解釋》第10條規(guī)定的 “附合” “混同” 都是附合，但 “混同” 用詞不當。然而，把 “混同” 替換成 “混合” ，消除了不當，卻導致了荒謬。由此可見，立法者在起草法律條文的時候，能設(shè)想出適用該條的案例才下筆是必要的。

總之，《民法典》有三條或明或暗規(guī)定混合，有一條不是真正的混合規(guī)定，宜通過適當?shù)乃痉ɑ驅(qū)W理解釋消除第758條第2款的立法缺陷，即把該款中的 “混合” 解釋成 “附合” 。