□ 陳景輝

內(nèi)容提要 包括法律職業(yè)倫理在內(nèi)的所有類型的職業(yè)倫理，都面對一個嚴重的問題：為什么它是一種“職業(yè)倫理”，而不是日常道德？ 要想回答這個問題，就必須注意職業(yè)倫理這種道德評價出現(xiàn)的場合，是一種“規(guī)則允許但道德不允許”的情形；并且，這種情形必然涉及到“規(guī)則的實踐”的理解，這是一種以主要社會制度實現(xiàn)社會基本善的實踐。由此出發(fā)，就會得出如下兩個結(jié)論：第一，并不是每一種一般意義上的職業(yè)，都有職業(yè)倫理；第二，職業(yè)倫理必然是職業(yè)性的，而不是日常道德的。

導 言

長久以來一直被忽視的法律職業(yè)倫理， 其地位最近獲得了全面的提升。 教育部2018年發(fā)布《普通高校法學本科專業(yè)教學質(zhì)量國家標準》，①其中規(guī)定：法學專業(yè)核心課程采取“10+X”分類設置模式。 法科學生必須完成的10 門專業(yè)必修課，除了傳統(tǒng)的法理學、憲法學、中國法律史、刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政法與行政訴訟法、國際法之外，法律職業(yè)倫理也躋身其中。 這表明，法律職業(yè)倫理作為一門課程，其地位獲得了官方的高度肯定，它明顯比經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權(quán)法、商法、國際私法、國際經(jīng)濟法、環(huán)境資源法、勞動與社會保障法、證據(jù)法和財稅法——這些“院校根據(jù)自己特色開設的必修課程（X 類課程）”，更為重要。

然而，課程或教學上的重要性，不等于學科意義上的重要性， 法學從業(yè)者明顯還是會認為經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權(quán)法、商法等，無論在理論上，還是在實踐上都更為重要。 所以， 單獨憑借官方文件的肯定，最多只能決定該學科的應然地位。它是否在事實上被如此對待， 則取決于該學科的知識內(nèi)容的理論說服力和實踐重要性。 然而，由于在事實上，該課程的內(nèi)容基本等同于對律師、法官、檢察官及其他法律職業(yè)人員之職業(yè)/執(zhí)業(yè)規(guī)范的簡單解讀，教學過程幾乎可以被學生的自學完全取代， 以及它無法給予法律人之實踐活動以充分的保障。 以上種種，都使得法律職業(yè)倫理在學科意義上，其實仍然是無足輕重的。

因此，要真正確立法律職業(yè)倫理的重要性，其中的關(guān)鍵是理論研究者能夠提供一套內(nèi)在融貫的完整理論體系。缺乏這個理論方面的條件，那些關(guān)于學科重要性的大聲疾呼，基本上都只流于口號，甚至不過是抱怨和乞求罷了。那么，如何提出一套關(guān)于法律職業(yè)倫理的整體理論？這取決于對“法律職業(yè)倫理之基本性質(zhì)”這個核心問題的討論。只有在這個問題上獲得一個恰當?shù)挠^念， 才能將各種不同法律角色的職業(yè)倫理要求， 安排在同一個整體的理論框架之中， 而不再是各種職業(yè)規(guī)范的松散聯(lián)合與字面解讀。

一、法律職業(yè)倫理的基本難題

一旦談到“法律職業(yè)倫理（的性質(zhì)）”，從語言的角度講，這是個經(jīng)過雙重修飾的偏正結(jié)構(gòu)：法律的、職業(yè)的倫理。也就是說，首先，這是一種倫理或者道德要求；②其次，這是一種“職業(yè)的”倫理；最后，這是一種“法律的”職業(yè)倫理。 顯然，其中最沒有爭議的部分在第一點上， 沒有人會否認法律職業(yè)倫理是一種倫理道德要求；同時，真正的爭議也不會發(fā)生在最后一點上，如果存在職業(yè)倫理，那么法律作為一種職業(yè)， 似乎就會有關(guān)于法律的職業(yè)倫理。剩下的問題，就只是“法律”職業(yè)倫理的特殊性及其要求而已。所以，問題的核心集中在中間一點上，即存在一種“職業(yè)的”倫理嗎？ 或者，以更明確的方式來說：法律職業(yè)倫理是一種真正的“職業(yè)倫理”嗎？

所謂“真正的”職業(yè)倫理，它的中心意思是說，這種倫理是一種不同于或者獨立于日常道德（common morality）之要求的、另一種類型的道德要求。 這一點表明， 存在兩種關(guān)于職業(yè)倫理的理解：第一，作為日常道德要求的職業(yè)倫理，也就是說，即使它是一種職業(yè)的倫理，但它仍然必須體現(xiàn)日常道德要求，或者至少不違反日常道德要求。通俗一點來講，如果法律職業(yè)倫理就是此類要求，那么這意味著法律人首先必須得是個“（日常意義上的）好人”才行。③一旦法律人的特定行為與人們的日常道德評價不一致， 那么它就不再處在法律職業(yè)倫理的保護范圍之內(nèi)。按照這種理解，各種職業(yè)倫理，其實并不是真正的“職業(yè)倫理”，它不過是日常道德在某些特殊領(lǐng)域的變形體而已， 需要滿足日常道德標準的檢驗，就是對它的最基本要求。

相反，另外一種關(guān)于法律職業(yè)倫理的理解，就是作為“真正的”職業(yè)倫理的理解，也就是不同于日常道德的理解。 換言之，職業(yè)倫理，無論是不是法律的， 它都首先是一種不同于日常道德的倫理要求。 因此， 即使它的內(nèi)容與日常道德要求不一致， 并且按照它來行動的職業(yè)人士將很有可能背離“好人”的要求，但是相關(guān)行動依然被認為具有“道德上的重要性”，而值得保護和尊重。 簡單說，真正的職業(yè)倫理， 主張自己是一種獨立于日常道德的倫理要求。

日常道德的職業(yè)倫理與真正的職業(yè)倫理之間的對立， 構(gòu)成了法律職業(yè)倫理在理論上的基本難題。 之所以說是基本難題，一方面，它們都是面對“法律職業(yè)倫理之基本性質(zhì)”這個核心問題的直接答案； 另一方面， 這兩個答案因為對立而互相排斥，且它們各自背后的支持性理由，至少在表面上是分量相當?shù)摹?之所以說它們的分量是大致相當是，這是因為：就日常道德職業(yè)倫理而言，它提出了一個非常難回答的問題： 如果職業(yè)倫理不滿足日常道德的要求，那么它憑什么還是一種“倫理要求”？ 換一個角度說，如果法律職業(yè)倫理允許“缺德”的行為，它憑什么是一種道德性質(zhì)的要求？ 就真正的職業(yè)倫理來說， 它提出了一個同樣難以回答的問題：如果法律職業(yè)倫理就是日常道德，法律職業(yè)倫理必然是可被替代的， 那么法律職業(yè)倫理還有“獨立存在”的價值和意義嗎？反過來說，如果職業(yè)倫理的確是獨立存在的， 那么它一定會不同于日常道德的要求。

除了這個基本難題之外，另外一個難題，更加關(guān)注“法律”這件事情：是否存在一個統(tǒng)一的法律職業(yè)倫理？ 之所以作如此的追問， 其根本原因在于：由于最為典型的法官和律師這兩類法律人，在法律實踐中扮演的角色如此不同， 以致于很難用一個單獨的框架， 來一同容納這兩種完全不同的職業(yè)倫理要求。律師和法官之間的鮮明對照在于：對律師來說， 他們一定要在法律實踐之中“選邊站”，他們必須要和自己的當事人或被代理人站在一起；相反，對于法官而言，他們卻需要在法律實踐中保持“中立”的態(tài)度，以公正審判來作為自己的價值追求。④

其中， 關(guān)于律師的職業(yè)倫理在傳統(tǒng)的討論中占據(jù)核心的地位， 所以法律職業(yè)倫理經(jīng)常被等同于律師的職業(yè)倫理。并且，律師的職業(yè)倫理經(jīng)常被總結(jié)為關(guān)于法律職業(yè)倫理的 “標準概念（standard conception）”，它以黨派原則（律師要選邊站）、中立原則（律師不評價當事人的行動）和非課責原則（律師不為自己的選邊站承擔責任）為主要內(nèi)容。⑤但法律職業(yè)倫理的標準概念， 顯然無法說明法官在法律實踐中的道德角色， 那么還存在統(tǒng)一的法律職業(yè)嗎？如果不存在，“法律職業(yè)倫理”就不過是關(guān)于法官、律師、檢察官以及其他法律角色之倫理要求的“拼盤”而已，這種在一開始就非常松散的“法律職業(yè)倫理”，其實并不值得認真對待。如果存在統(tǒng)一的法律職業(yè)倫理， 那么應當如何處理律師和法官角色之間的明顯差異？⑥能否從最常被討論的標準概念中， 抽象出適用于法官等中立性角色的職業(yè)倫理？

必須注意， 是否存在統(tǒng)一的法律職業(yè)倫理與它是否是日常道德的， 這兩個問題之間存在曲折的關(guān)聯(lián)：如果不存在統(tǒng)一的職業(yè)倫理，那么它就會更容易與日常道德要求保持一致， 因為它不過是日常道德在法官、律師等角色上的反映而已，并且這種反映可能會依據(jù)角色的不同而有明顯差異；相反，如果存在一個統(tǒng)一的法律職業(yè)倫理，那么它更有可能是真正的職業(yè)倫理， 因為法官和律師的不同角色， 有可能被安置在一個更大的關(guān)于法律實踐的圖畫之中。

除了這兩個主要問題之外， 法律職業(yè)倫理還存在一個相對次要的難題： 為什么職業(yè)倫理是規(guī)則化的？ 粗略來說，所謂的規(guī)則化，指的是各種職業(yè)倫理，通常以條文化的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出來。這一點，尤其明顯地表現(xiàn)在法律人、教師和醫(yī)生的職業(yè)倫理的規(guī)定上。職業(yè)倫理的條文化和規(guī)則化，與人們對道德的一般認識明顯不同。 尤其是在日常道德實踐中，人們通常是基于某些公認的道德原則，語境化地展開相互之間以及自我指向的價值評價。⑦換句話說，日常實踐中的道德要求，并不需要被以條文化的方式表達出來。你很難想象，一個父親會將道德要求“一、二、三、四”寫在紙上，貼在孩子的床頭以作提醒；但是，一談到“職業(yè)倫理”，你就會想到或厚或薄、寫明“一、二、三、四（條）”的各種“文件”。

無論你在職業(yè)倫理是否是日常道德的問題上持有什么樣的立場， 你都必定會困惑于法律職業(yè)倫理的規(guī)則化或者條文化。規(guī)則化或條文化，難道不是“法律”最突出的表現(xiàn)形式嗎？ 如果法律職業(yè)倫理也要如此呈現(xiàn)出來， 那么它看起來就更像法律，而不是更像道德，那么法律職業(yè)倫理的要求，到底是法律性質(zhì)的還是道德性質(zhì)的？ 如果說法律職業(yè)倫理是一種法律， 這種說法似乎還有一定的說服力；但是其他類型的職業(yè)倫理，憑什么也要表現(xiàn)為這種“法律”形式呢？它們也是一種獨特的“法律”嗎？ 如果法律職業(yè)倫理是一種特殊類型的“法律”，那么它們還是一種“倫理”嗎？ 這些追問持續(xù)下來，最終也會跟“法律職業(yè)倫理的性質(zhì)”發(fā)生明顯關(guān)聯(lián)。

現(xiàn)在， 已經(jīng)有了關(guān)于法律職業(yè)倫理的三個核心問題：第一，法律職業(yè)倫理到底是不是日常道德要求？ 它們之間可以互相矛盾嗎？ 第二，是否存在統(tǒng)一的法律職業(yè)倫理？ 如何處理法官和律師之間明顯的角色差異？第三，法律職業(yè)倫理為什么必須規(guī)則化或條文化？規(guī)則化的職業(yè)倫理還是一種“道德”要求嗎？這些是所有關(guān)于法律職業(yè)倫理的討論都必須要回答的問題。

二、什么時候需要倫理/道德？

有關(guān)法律職業(yè)倫理這個論題， 本人曾在2016年發(fā)表過相關(guān)論文。在那篇文章中，我試圖通過對前兩個問題的討論，捍衛(wèi)一種“忠誠于法律的職業(yè)倫理”：⑧第一，法律職業(yè)倫理不是一種日常道德要求，而是一種真正的職業(yè)倫理；⑨第二，存在一種統(tǒng)一的職業(yè)倫理，即忠誠于法律的職業(yè)倫理，任何法律角色的職業(yè)倫理都可以統(tǒng)一在這個觀念之下。為支持這兩個核心主張，我分別動用了“整體性的課責效果”與“法律的開放性”這兩個論證資源。

然而，由于以下兩個原因，我認為有必要為這篇文章所捍衛(wèi)的基本立場來做進一步的補強：第一， 整體性的課責效果只是職業(yè)倫理的規(guī)范性結(jié)果或辨識標準，而不是辯護理由。 也就是說，當存在職業(yè)倫理的時候， 一定存在整體性的課責效果——特定專業(yè)人士違反職業(yè)倫理的行為將會導致對整個職業(yè)的道德指責， 所以整體性課責效果只是職業(yè)倫理必要條件，而非充分條件，所以仍需討論職業(yè)倫理的必要條件；第二，該文并未處理第三個問題，即職業(yè)倫理為什么必須是規(guī)則化的。所以，本文將對以上兩個問題進行補強論證。 不過，就像前面提到的一樣，前一個問題將始終是法律職業(yè)倫理的核心問題。 當然，這個問題其實是個一般性的問題，它是對于所有職業(yè)倫理之一般性質(zhì)的回答，而并未特別關(guān)注法律的職業(yè)倫理。

什么時候需要道德或倫理？必須注意，我不是在一般意義上來問這個問題， 而是在特定條件下來提問：當存在由規(guī)則構(gòu)成的實踐時，⑩我們什么時候要動用道德評價？以及，這是為什么？例如，在你從事由道路交通規(guī)則所約束的汽車駕駛行為時，你一定會遇到隨意并線的情形，你的左前方有一輛同方向行進的汽車， 它剛剛并線到你的正前方。 你對這種并線行為會有三種可能的評價：第一， 如果該車的并線行為完全符合道路交通規(guī)則的要求， 并且未給你的駕駛行為帶來任何困擾和風險——例如對你來說算不上加塞行為， 那么你并不能動用道德評價來批評這種行為， 此時道德評價其實并不出場；第二，如果該車的并線行為不符合道路交通規(guī)則的要求， 并且給你的駕駛行為帶來了困擾和風險，你就會說“這個司機很缺德”，此時道德評價就會出場；第三，如果該車的并線行為完全符合道路交通規(guī)則的要求，但是它對你來說還是加塞行為，這時你就會說“這個司機缺德”，此時你也在動用道德評價。

現(xiàn)在， 來思考后兩種動用了倫理或道德評價的情形。 表面上看起來，在這兩種情形中，道德/倫理都會出場，來批評并線/加塞行為。 但是實際上，只在一種情形中，道德評價才具有獨特的、不可取代的作用，這就是第三種情形。 理由在于：在第二種情形中，雖然你仍然會說“這個司機很缺德”，但是這個行為本身同時還違反了道路交通的規(guī)則，并且由于違反規(guī)則所導致的規(guī)范后果超過你的道德評價，所以大致上可以說后者被前者吸收了，所以你的道德評價其實意義不大。 用理論一點的方式來講，你的道德評價其實并不會制造“實踐上的差異（practical difference）”：你的道德評價的存在與否，基本上并不影響對那個行為的評價。

如果剛才的討論是成立的， 那么道德評價必須出現(xiàn)的就只有第三種情形，這是一種明顯的“規(guī)則允許但道德不允許（禁止）”的情形。 問題是：這是一種怎樣的情形？ 具體來講：第一，這是一種跟規(guī)則無關(guān)的行動嗎？或者，這是一種處在規(guī)則之外的行動嗎？ 顯然不是。 如果在并線之后，你們兩輛車停在道旁， 當你對對方司機說“你不應該加塞時”，他的回答將會是“你憑什么指責我？我并沒有違反道路交通規(guī)則”。 這個回答表明，加塞行為仍然是與規(guī)則有關(guān)的， 而不是處在規(guī)則之外的。 第二， 這是一種規(guī)則支持或者依據(jù)規(guī)則能夠獲得辯護的行為嗎？如果是的話，司機的回答就已經(jīng)抵消了你的指責；既然這個行為已經(jīng)獲得辯護，就意味著它本身就是正當?shù)模?那么你的道德指責將會失去基礎(chǔ)。反過來講，如果你的道德指責是成立的或者是有意義的， 這將意味著規(guī)則并未成為該行為的辯護基礎(chǔ)。用簡單的方式說，這是一種在規(guī)則允許的范圍之內(nèi)發(fā)生的， 但卻又是無法依據(jù)規(guī)則而獲得辯護的行為。?

講了這樣一段抽象的討論， 讀者將會困惑于如下問題：這跟職業(yè)倫理有什么關(guān)系？ 其實，我正在討論的就是，職業(yè)倫理作為一種道德要求，在何種情況之下發(fā)揮它的重要性。 如果你忽略實踐差異的批評， 那么你就會認為職業(yè)倫理在兩種情況之下是有意義的：其一，規(guī)則不允許、道德也不允許的情形，這就是上述第二種情形；其二，規(guī)則允許但道德不允許的情形，這就是上述第三種情形。如果將這兩種情形做提取共同項的工作， 那么得出的結(jié)論必然是：只要是“道德上不允許”的行動，都將是職業(yè)倫理發(fā)揮作用的場合。這樣一來，一個職業(yè)倫理的日常道德觀念就會出現(xiàn)。

不過， 這種理解所引發(fā)的困境， 部分來自于“規(guī)則不允許、道德也不允許”的情形。 這是因為，日常道德觀念的主張， 強調(diào)了道德評價本身的重要性，而這將使得規(guī)則的重要性徹底喪失。也就是說，在日常道德觀念的支持者看來，規(guī)則存在的唯一意義在于，當規(guī)則與道德一致的時候，它的存在才有重要性；如果規(guī)則和道德要求不一致，那么道德就會取代規(guī)則，成為評價標準。如果情形果真如此，那么這勢必將會使得規(guī)則的存在，變得無足輕重，它是可以被日常道德徹底取代的。

如果認為規(guī)則的存在具備無可取代的重要性，那么“規(guī)則和道德均不允許”的情形，就要被趕出職業(yè)倫理的領(lǐng)地，只留下“規(guī)則允許但道德不允許”這個唯一的情形。 不過，即使只剩下了這個唯一的情形， 也并不能證明日常道德的職業(yè)倫理觀念就是錯誤的。 這是因為，如果其中的“道德不允許”部分，仍然可以基于日常道德做出，那么職業(yè)倫理就不是唯一合適的答案。 就如同并線的例子一樣，“一個并線行為是否屬于加塞”，這就是基于日常道德做出的判斷： 只要他的并線行為對我的駕駛行為造成一定的困擾， 我就有理由認為說你這是加塞。只有在一種情況之下，日常道德的職業(yè)倫理觀念才能被證明是錯誤的：“道德不允許”的判斷，必須依據(jù)對“規(guī)則的理解”才能做出。具體來講，不但依據(jù)日常道德做出的“道德不允許”的判斷，與依據(jù)對規(guī)則的理解做出的同類判斷之間，可能存在明顯的差異；而且，基于規(guī)則做出的“道德不允許”的判斷，因為某些原因或理由，而具有價值判斷上的優(yōu)先性或者終局性， 即它無法被基于日常道德做出的同類判斷所推翻。

明白了這一點， 后續(xù)討論的線路圖就會清晰起來。 以下兩個關(guān)聯(lián)性的問題就會連鎖出現(xiàn)：第一，如果基于規(guī)則理解做出的判斷是終局性的，那么規(guī)則的重要性將會凌駕于日常道德之上， 這是為什么？ 第二，基于規(guī)則的理解，為什么會得出“道德不允許”的判斷？這又是如何發(fā)生的？這有什么意義？ 接下來的兩節(jié)，我們分別來處理這兩個問題。

三、規(guī)則的實踐

剛才這節(jié)討論， 實際上并未涉及一個非常關(guān)鍵的前提：什么是由規(guī)則構(gòu)成的實踐？讀者可能會認為這件事情是不證自明的， 因為法律實踐通常就被認為是一種由規(guī)則構(gòu)成的實踐。 這當然沒有問題。但是，由于法律職業(yè)倫理并不等于所有類型的職業(yè)倫理， 因此要想在一般的意義上明確職業(yè)倫理與日常道德之間的區(qū)別， 也就需要在一般的意義上討論由規(guī)則構(gòu)成的實踐， 而不是討論法律這種特殊的實踐。并且，由此出發(fā)才能明白為什么基于日常道德與基于規(guī)則做出的“道德不允許”的判斷，有可能會存在明顯的不同。

篇幅所限，無法在此全面展開關(guān)于由規(guī)則構(gòu)成的實踐的討論，只能大致勾勒出它的基本結(jié)構(gòu)。?簡單來說， 我們大致有兩種這種類型的實踐：第一，“人造的”實踐，其中最為明顯的是各種類型的游戲。 例如“下圍棋”的活動，就是一種人造的、由規(guī)則構(gòu)成的實踐。 之所以說它是由規(guī)則構(gòu)成的實踐， 是因為兩個人在圍棋的棋盤上排放圍棋棋子的行動，未必一定被叫做“下圍棋”，因為也有可能是在“下五子棋”。 至于這個在圍棋的棋盤上排放圍棋棋子的行動，到底是下圍棋還是下五子棋，主要依賴于下棋者所遵照的規(guī)則。 如果他們采取的是圍棋的規(guī)則，那么他們就是在下圍棋；如果它們采取五子棋的規(guī)則，那么他們就是在下五子棋。簡單說，某種特定的“（下棋）規(guī)則”，決定了那個行動的性質(zhì)和意義，?所以是（下棋的）規(guī)則“構(gòu)成了”（下棋的）實踐。

第二種由規(guī)則構(gòu)成的實踐更為復雜， 而且這也是職業(yè)倫理經(jīng)常涉及的類型。?這種實踐的標準版本是由羅爾斯提供的。具體來講，一旦將社會理解為一種合作形式， 我們就會理解社會或者合作的必要性， 因為這會帶來個人行動所無法獲得的那些好處（goods）。 然而，要想使得社會合作能夠持續(xù)進行下去，它就必須是人們愿意加入其中的。但是，人們?yōu)槭裁磿敢饧尤胍粋€合作形式呢？一定是因為它能夠以恰當?shù)姆绞絹矸峙溆珊献魉鶐淼暮锰?，這也就是“社會正義（social justice）”的問題。反過來講，如果一個因社會合作所帶來的好處，只分配給合作者中的某一部分成員，那么被排除在分配范圍中的那些人， 將會徹底喪失加入這個合作形式的理由。

羅爾斯非常明確地寫道： 社會正義的首要主題是社會的基本結(jié)構(gòu)問題， 即主要社會制度（major social institutions）以何種方式來分配基本權(quán)利和義務， 以及如何分配由社會合作所帶來的那些好處。 其中，所謂的主要社會制度，指的是政治性的憲法以及基本的社會、經(jīng)濟方面的安排。?之所以這些社會制度是主要的， 是因為它們保障了社會基本善（primary social goods），即無論一個人在社會合作中追求的目標是什么， 他都會想要的那些東西。 社會基本善包括權(quán)利與自由、機會與權(quán)力、收入與福利等。 一旦主要社會制度能夠保障社會基本善，那么人們就可以在一個社會中做合理的生活計劃，并有條件將它最終實現(xiàn)。?如果缺乏了保障基本善的主要社會制度，那個社會將不再是關(guān)于合作的事業(yè)，身處其中的人們，也只是被迫而不是自由（選擇）加入其中。并且，無論怎樣理解社會基本善，其中都必然包括這樣的內(nèi)容：人們必須有能力（agency）做關(guān)于自己生活的設想、預期和規(guī)劃，并且這要求社會基本制度必須包括這樣的內(nèi)容，以有助于生活計劃的最終實現(xiàn)。

有了這些討論， 現(xiàn)在就可以重新回到職業(yè)倫理的問題了。首先需要說明的問題是，為什么前一節(jié)中一直使用的規(guī)則，在本節(jié)中消失了？ 其實，規(guī)則并沒有消失，而是被“制度”所代替，因為“制度”這個語詞實際上的含義，就是規(guī)則的體系化。也就是說，一系列具有共同性的規(guī)則組合在一起，就被叫做制度。?因此，當我們談論制度時，其實也就是在談論“規(guī)則（的聯(lián)結(jié)）”。

其次，這有助于理解“職業(yè)倫理”的一個非常麻煩的難題：是不是每種職業(yè)都存在職業(yè)倫理？如果將其中的“職業(yè)”做“賴以謀生”的理解，似乎每個人都擔負著職業(yè)倫理的要求，無論你是農(nóng)民、工人、廚師、運動員、乞討者甚至盜賊（“盜亦有道”），還是法律人、教師和醫(yī)生。但這一點明顯是違反直覺的。標準意義的職業(yè)倫理，通常跟某些特定的行業(yè)發(fā)生關(guān)聯(lián)，所以說法律人、教師和醫(yī)生擔負各自的職業(yè)倫理要求，看起來是更合理的說法。但是你卻不太容易說農(nóng)民、工人、廚師、運動員、乞討者、盜匪也有各自的職業(yè)倫理， 那些對他們的道德要求似乎就是日常道德提供的， 至少你很難找到條文化的或規(guī)則化的相關(guān)職業(yè)倫理。當然，可以透過對“職業(yè)”的進一步限定，來實現(xiàn)將農(nóng)民、工人、廚師等排除在外，卻將法律人、教師和醫(yī)生包含在內(nèi)的目標。但關(guān)鍵的問題是：這個定義性的標準如何給出？ 它的根據(jù)在哪里？

一旦回到基本善和主要社會制度， 這一切就立刻變得清晰起來。 很顯然，法律人、教師和醫(yī)生等角色，與社會基本善之間存在直接的關(guān)聯(lián)，他們的工作都決定了人們是否擁有做自我人生規(guī)劃的基本能力，這是一個人自主規(guī)劃生活的基本條件。依照這種理解，職業(yè)倫理中的“職業(yè)”，將只會用來稱呼那些與主要社會制度和社會基本善相關(guān)的角色；而其他的那些社會角色，無論他對于個人或他人具有怎樣的重要性， 都因為不具備在社會基本善上的重要性，而被排除在“職業(yè)”這個概念的范圍之外。?

由此我們清楚了為什么教師、 醫(yī)生和法律人是最常見的、涉及職業(yè)倫理的社會角色。教師的角色關(guān)涉知識方面的條件， 醫(yī)生的角色關(guān)涉身體健康的條件， 該兩者都會嚴重影響對自我生活的規(guī)劃能力和實現(xiàn)能力。同時，由于法律制度規(guī)定了基本的權(quán)利和義務， 所以它一定是社會主要制度中的核心部分， 并且若認為法治是一種值得追求的政治-道德理想，?那么法律人工作的重要性，就超出了其所擁有的個案意義， 而具有更廣泛的影響力，這就是“對法律（作為一種道德實踐）的忠誠”。

顯然， 任何一個社會都會存在各式各樣由規(guī)則所組成的制度，但它們并不都是社會主要制度，所以在重要性上存在明顯區(qū)別。 由于社會主要制度是直接依據(jù)社會基本善而被定義， 因此其他的社會制度，要么是由社會主要制度派生的，要么至少不能與社會主要制度矛盾。 既然社會基本善決定了一個人自我生活規(guī)劃的能力和落實， 那么社會主要制度必須致力于實現(xiàn)這樣的任務。并且，由社會主要制度所設定的各種角色， 因為他們的職業(yè)行為與他人有重大利害關(guān)系， 才因此與職業(yè)倫理發(fā)生了可能的關(guān)聯(lián)。?相應地，由其他社會制度設定的角色，即使也可以被叫做“職業(yè)”，但卻并不具備如此根本的重要性， 所以不太容易跟職業(yè)倫理發(fā)生關(guān)聯(lián)。

四、規(guī)則的運用者與針對者

我們?nèi)杂幸蓡枺?拿社會基本善或者社會主要制度來區(qū)分職業(yè)倫理與否， 這個判斷是不是仍然過于隨意？除去盜匪、乞討者和運動員，農(nóng)民、工人和廚師之類的角色， 難道不關(guān)系到其他人的重大利害關(guān)系嗎？誰愿意吃不安全的食物？誰愿意使用存在瑕疵的產(chǎn)品？食品和產(chǎn)品的安全，對于任何一個人來說，難道不是他應該關(guān)心的核心問題嗎？

這些追問明顯是有道理的， 所以我們?nèi)匀恍枰o出進一步的論證， 才能徹底說明為什么只有教師、醫(yī)生和法律人之類的社會角色，才真正擁有職業(yè)倫理。一個整體性的看法是：由于社會主要制度設定了一些角色（職業(yè)），不但他們本身是由規(guī)則構(gòu)成的，而且這些角色也成為了規(guī)則的使用者，其他那些人就成為規(guī)則的針對者或指向者。 既然他們是規(guī)則使用者，那么其行動就可能會出現(xiàn)“規(guī)則允許但道德不允許”的情形。 顯然，這些規(guī)則允許但道德不允許的行動， 將會嚴重影響到其他人的基本善，因此即使它是規(guī)則所允許的，那么仍然需要被排除在外， 職業(yè)倫理因此就有了應用的合適場合。 具體討論如下：

首先， 需要區(qū)分規(guī)則的使用者與規(guī)則的針對者這兩個概念。 社會主要制度及其規(guī)則所設定的特定角色，是一種規(guī)則使用者的身份，即他們運用規(guī)則處理其他人的基本善。就此而言，這些規(guī)則不但決定了特定角色的設立和權(quán)限， 同時也保護他們的行動得以順利進行。 例如，教師的角色，一定會包括對學生的獎懲；醫(yī)生的角色，一定會掌握他人的生死；法律人的角色，一定會決定其他人權(quán)利、義務和責任的分配。 職業(yè)角色的獎懲、生死和權(quán)利的分配， 顯然會涉及到其他人的重大利害關(guān)系；同時，一個人的重大利害關(guān)系為他人所決定，這對他而言，一定不會是個愉快的經(jīng)歷，各種基于日常道德的疑慮、疑問和抵抗在所難免。 所以，如果沒有規(guī)則提供的保障， 規(guī)則使用者將無法順利展開規(guī)則所要求的那些活動。從這個角度講，對特定職業(yè)人士之行動的理解，必須基于規(guī)則作出，而不能依據(jù)日常道德作出；否則，一方面，不同人對該行動可能存在有差異的甚至是截然相反的評價；另一方面，他的專業(yè)行為也將因此失去保障，連帶著的社會基本善很可能會受到嚴重傷害。

就法律領(lǐng)域而言，“法律人作為規(guī)則（法律）的使用者”這一點非常明顯。 法律規(guī)范類型上關(guān)于“行為規(guī)范與裁判規(guī)范”的區(qū)分，就是明顯的例子。這涉及到“法律到底是為誰（普通的行為人還是專業(yè)的裁判者）制定”的問題：如果你認為法律是用來調(diào)整行為人之間的關(guān)系的， 那么這就是行為規(guī)范；如果你認為法律是法官做出裁判的根據(jù)，那么這就是裁判規(guī)范。如果將法律視為一種行動理由，那么僅就法律人而言， 它必然意味著法律規(guī)范就是裁判規(guī)范，即，它是法官或者法律人處理案件的根據(jù)。 于是，依法裁判，就會成為最主要甚至是唯一的法律義務?；蛟S你還是會懷疑行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)分， 但你不太會懷疑法律人就是法律規(guī)則的應用者。

現(xiàn)在，就可以徹底解決為什么農(nóng)民、工人和廚師之類的角色， 雖然也涉及到食品和產(chǎn)品的安全這些關(guān)鍵的利益， 但卻不受職業(yè)道德拘束的問題了。 這是因為，他們都只是規(guī)則的針對者/指向者，而不是規(guī)則的應用者。 針對者和應用者之間的明顯區(qū)別，一方面在于，他是否運用規(guī)則決定其他人的重大利害關(guān)系；另一方面在于，他的行動是否由規(guī)則設定并予以保護。顯然，即使食品和產(chǎn)品的安全出現(xiàn)問題， 也不能由農(nóng)民、 工人和廚師自行判斷，仍然需要規(guī)則使用者（法律人）的最終決斷。所以，職業(yè)倫理只適用于規(guī)則的使用者，而不拘束和針對規(guī)則指向者的行為。

其次， 既然說規(guī)則使用者的行為受到了規(guī)則的保護，那么在通常的意義下，這些運用規(guī)則指向他人的行為，是免受日常道德評價的；否則，相應的規(guī)則實踐將無法順利出現(xiàn)， 所以職業(yè)倫理的日常道德觀念就是必須被拋棄的。然而，這是否意味著“基于規(guī)則的行動或受規(guī)則保護的行動”就是免受道德評價的？如果是這樣的話，各種類型的職業(yè)倫理也就同時失去了必要性， 因為它們提供的就是道德評價。 所以， 要想使得職業(yè)倫理是有必要的，那么受規(guī)則保護的行為，就必須既是道德上可評價的，又是基于日常道德不可評價的。這個貌似矛盾的表述有可能成立嗎？

這就涉及到對規(guī)則和“道德不允許的判斷，必須依據(jù)對規(guī)則的理解才能做出”這句話的理解。如果分別將“制度”等于“規(guī)則”、將“社會基本善”等于“（規(guī)則的）目的”的話，那么規(guī)則的使用者在運用規(guī)則處理其他人的重大利害關(guān)系的時候，就有了四種可能：第一，規(guī)則和目的同時允許的行為，這是不可置疑的行為，或者免于道德評價的行為；第二，規(guī)則和目的同時不允許的行為，這是需要被徹底禁絕的行為，無論依據(jù)規(guī)則還是依據(jù)目的，它都無法獲得充分的辯護；第三，規(guī)則不允許但目的允許的行為；第四，規(guī)則允許但目的不允許的行為。

這樣看起來，真正值得討論的，就只剩下最后兩種類型的行為。不過，第三類的規(guī)則不允許但目的允許的行為意味著， 其中得以使用的標準不再是“規(guī)則”，而只是目的，所以此時他們的身份將不再是規(guī)則使用者，他們的行動也跟“依據(jù)規(guī)則作出的理解”無關(guān)。 于是，其實就只剩下了最后一種類型：規(guī)則允許但目的不允許的行為。 重新使用“社會主要制度”與“社會基本善”這兩個表述再來翻譯這種情形，那就是：社會主要制度創(chuàng)設的角色，他們對規(guī)則的某種運用， 是有可能危害社會基本善的；并且，由于社會基本善關(guān)系到每個人生活計劃的設想和實現(xiàn)， 因此就必須以某種方式限制這種危害社會基本善的行為。顯然，由于規(guī)則此時允許該種行為的發(fā)生， 所以就必須依照另外的一套標準來予以禁止， 而這套標準就是規(guī)則所不可取代的“職業(yè)倫理”。我在另外的文章中，將法律中這種“規(guī)則允許但目的不允許”的狀況，稱為“法律的開放性”。雖然兩處的用語不同，但含義其實是完全一樣的。

用理論一點的方式來說， 由于規(guī)則使用者有資格使用規(guī)則來評價其他人的行動， 這相當于規(guī)則授予了他們以某種“權(quán)力”。顯然，在“規(guī)則相關(guān)”的意義上， 規(guī)則使用者對這種權(quán)力的行使是任意的（arbitrary）或者是自由決定和選擇（free decision or choice）的，因此也是依據(jù)規(guī)則而無法課責的（unaccountable）。但權(quán)力行使的任意性本身，同時蘊含著一個極為嚴重的危險： 這將有可能嚴重危害社會基本善，這就是權(quán)力的濫用（abuse）。 并且，由于任意性本身是規(guī)則本身所必然蘊含的， 所以就必須在規(guī)則之外， 尋找到限制權(quán)利濫用的有效方式， 而這種方式的核心一定是某種“忠誠（fidelity）”的觀念。所以，這就是為什么會在那篇文章中，去主張一種“忠誠于法律的職業(yè)倫理”的觀念的原因了。

五、余論：職業(yè)倫理為什么要規(guī)則化？

到目前為止， 一個關(guān)于職業(yè)倫理的完整圖畫已經(jīng)出現(xiàn)在眼前。 為什么職業(yè)倫理一定不是日常道德觀念的，而是真正的職業(yè)道德？ 這是因為，在規(guī)則的實踐中，職業(yè)倫理作為一種道德評價，其唯一合適出場的情形就是 “規(guī)則允許但道德不允許”。 那么，如何理解這種情形？ 第一，所謂規(guī)則的實踐， 指的是為實現(xiàn)社會基本善而出現(xiàn)了社會主要制度， 所以并不是所有類型的制度及其創(chuàng)設的角色，都會涉及職業(yè)倫理的問題；第二，由于社會主要制度創(chuàng)設了規(guī)則的使用者， 他們運用規(guī)則的目的，同樣也是實現(xiàn)社會基本善；第三，由于存在著“規(guī)則允許但目的不允許”的情形，因此就需要專門針對規(guī)則使用者， 而不是規(guī)則指向者的道德限制，并且也是專門針對這種情形的道德限制。如果將社會主要制度創(chuàng)設的規(guī)則使用者的角色，稱之為“職業(yè)”，那么，這種僅針對此類主體和該種情形來做限制的道德，就會被稱為“職業(yè)的道德”。并且，由于以上這些考慮，均建立在規(guī)則的實踐這個條件之上， 所以日常道德觀念就不會在這個領(lǐng)域發(fā)揮作用。

顯然， 如果一個專業(yè)人士一旦違反職業(yè)倫理的要求，那么他的行動就會遭受嚴厲的道德批評，因為這會對其他人的基本善構(gòu)成傷害；并且，由于基本善本身是極為重要的， 所以哪怕是在程度上輕微的傷害，也是在性質(zhì)上極為嚴重的事情，所以同樣值得嚴厲的批評。由此就可以理解，為什么職業(yè)倫理在相關(guān)實踐中居于如此重要的地位。并且，這種道德批評，不僅僅只是一種道德上的指責，它所必然涉及的責任內(nèi)容中，一定會包括“限制或喪失從事特定職業(yè)資格”的部分。 于是，職業(yè)倫理是否獲得了尊重， 是一個人是否擁有規(guī)則使用者之身份的決定性因素；或者說，職業(yè)倫理是否獲得滿足，決定了職業(yè)資格的有無。

這個含義也說明， 為什么不是從事任何行業(yè)的人都擁有職業(yè)倫理，因為他的“缺德”行為，并不一定使得他不再能夠從事這項工作。 例如我是個粗心的工人， 但只要我的老板不知道或者他因為某些原因愿意忍受這一點， 我就還是有可能在他手下打工，而不是因為“粗心”使得我不再能夠成為一名工人。甚至是更嚴重的“犯罪行為”，也不會使得我不能在出獄之后接著成為一名工人， 但同樣的“犯罪行為”，卻會使得我不再有資格成為一名法律人。

現(xiàn)在就可以回到最后的問題上來了： 職業(yè)倫理為什么一定要規(guī)則化或者條文化？ 前面已經(jīng)談到， 由于規(guī)則使用者的行為嚴重影響到其他人的基本善，所以他的角色和權(quán)力都是被制度/規(guī)則所創(chuàng)設。在這里，制度和規(guī)則提供了對他的職業(yè)行為的嚴密保護， 一旦缺乏這個保護， 教師就不敢懲罰學生，醫(yī)生就不敢做可能導致病人死亡的手術(shù)，律師也就不敢出庭為當事人提供辯護。同樣，能夠威脅他們展開職業(yè)行為的，還有職業(yè)倫理的要求，這會使他們被從特定職業(yè)中徹底驅(qū)逐出去。因此，如果職業(yè)倫理的要求不是規(guī)則化的，對他們的行為是否違反職業(yè)要求的評價， 將會是任意的和不確定的， 他們自己也不會清楚知道自己恰當行為的界限在哪里。所以，為了保障職業(yè)行為的順利展開，就必須以清楚明了的方式告知職業(yè)人士，哪些是他們可以做的，哪些是他們不能做的。

同時，讓從業(yè)人士明了他們的行為界限，并不是職業(yè)倫理規(guī)則化的唯一目標。除此之外，由于規(guī)則使用者的行為嚴重影響到規(guī)則指向者的基本善， 那么規(guī)則指向者自己也會評估職業(yè)人士的行為，以便在被侵害時能夠?qū)ふ业接行У木葷鷻C制。然而， 由于日常道德的評價標準已經(jīng)被職業(yè)倫理事先排除， 規(guī)則指向者關(guān)于是否對自己構(gòu)成侵害的判斷，就必須訴諸一套明確的職業(yè)道德標準，而這同樣也要求職業(yè)倫理的條文化或規(guī)則化。 簡單說，無論是基于職業(yè)者恰當落實自己任務的考慮，還是基于外行人評估職業(yè)者行為的考慮， 職業(yè)倫理都必須是規(guī)則化或條文化的。不過，這一點并未改變職業(yè)倫理之道德要求的性質(zhì)， 它們只要是以規(guī)則形式出現(xiàn)的道德，而不等于說它們就是社會主要制度中的“規(guī)則”。 具體到法律職業(yè)倫理，它仍然只是一種道德要求， 而不是另外一種作為規(guī)則的“法律”，當然也不是另外一種類型的“法律淵源”，如果是在社會主要制度的意義上來理解規(guī)則的話。

當然，職業(yè)倫理的條文化或者規(guī)則化，還會導致過去討論中曾經(jīng)出現(xiàn)的類似情形： 此時專業(yè)人士本身就成為條文化的職業(yè)倫理的針對者， 于是至少在表面上，規(guī)則化的條文將同樣會出現(xiàn)“規(guī)則允許但道德不允許”的情形。緊接著產(chǎn)生的問題是：這是否需要另外一套關(guān)于職業(yè)倫理的 “職業(yè)倫理”？ 如果是，那么職業(yè)倫理將會無窮無盡地衍生下去，它就缺乏一個穩(wěn)固的定義和范圍，并且最終還有可能與日常道德觀念發(fā)生關(guān)聯(lián)。如果不是，那么這又是為什么？我的答案是，并不需要另外一套關(guān)于職業(yè)倫理的“職業(yè)倫理”，否則對于專業(yè)人士的職業(yè)行為將會無休止地評價下去， 以致于不但他們無法實現(xiàn)最應當承擔的職責， 而且還可能導致他們被看作是為之辯護的行動中的一員。

其中的核心原因是， 即使規(guī)則化的職業(yè)倫理表面上可能存在“規(guī)則允許但道德不允許” 的情形，但是一方面，由于條文化的職業(yè)倫理本身必須被視為是已經(jīng)窮盡了的道德標準， 所以并不存在在此之外的另一種道德評價的可能性；另一方面，也是更重要的是， 即使規(guī)則化的條文本身同樣存在著多種理解的可能性， 但是條文的應用者和針對者，必須是同一個職業(yè)共同體的成員，而不能由其他社會角色來擔任規(guī)則應用者的角色。 正是后面這一點， 保障了專業(yè)人士的行為只能被同行來進行評估， 并且這種評估只能依據(jù)對規(guī)則的理解，而不是其他的標準來展開。 而同行評估本身，就意味著對某種“整體性課責效果”的承諾，這事關(guān)整個職業(yè)實踐的順利展開和整個職業(yè)實踐的聲譽。

注釋：

①http://edu.china.com.cn/2018-04/10/content_508558 31.htm （2020年5月10日訪問）

②在這篇文章中將遵循學術(shù)慣例，不進一步區(qū)分“倫理”和“道德”這兩個概念。

③Charles Fried， “Lawyer as Friend: The Moral Foundations of the Lawyer-Client Relation”，（1976）85 Yale Law Journal， p.1060.

④其實，所有的法律人角色，都可以被區(qū)分為“中立”與“選邊站”這兩種子角色。 其中，在是否選邊站這一點上，檢察官的角色類似于律師，而不是法官，他們至少在刑事訴訟中要站在公共利益一方，與犯罪嫌疑人及其律師形成了立場上嚴重對立；而公證員，則應該是另一個典型的“中立”的角色。

⑤W.Bradley Wendel， Lawyer and Fidelity to Law，Princeton University Press， 2010， pp.29～30.

⑥傳統(tǒng)上，也有依據(jù)當事人的訴權(quán)是不可放棄的權(quán)利的方式，來論證律師及其職業(yè)倫理必要性的做法。 但是由于“不可放棄的權(quán)利”本身就是質(zhì)疑的，所以這種論證方式也很值得懷疑。 參見陳景輝：《不可放棄的權(quán)利：它能成立嗎？ 》，《清華法學》2020年第2 期，第5～21 頁。

⑦James Griffin， Value Judgement: Improving Our Ethical Beliefs， Oxford University Press， 2010， pp.3～5.

⑨此后文中的“職業(yè)倫理”，專指“真正的職業(yè)倫理”，而不再指代作為日常道德的職業(yè)倫理，后者將直接簡化表達為“日常道德”。

⑩下一節(jié)將會詳細討論這個概念。

?“規(guī)則允許、規(guī)則要求、規(guī)則禁止、規(guī)則無關(guān)”的仔細區(qū)分，參見陳景輝：《存在做錯事的權(quán)利嗎？ 》，《法律科學》2018年第2 期，第11 頁。

?具體討論參見馬長山主編：《法律職業(yè)倫理》， 人民出版社2020年版，第二章（該部分內(nèi)容由本文作者撰寫）。

?John Searle， Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language，Cambridge University Press，1969，pp.33～36.

?也有人認為這種實踐也會被歸結(jié)為第一種類型。 例如Andrei Marmor， Social Convention: From Language to Law， Princeton University Press， 2009， chapter 2.

?John Rawls， A Theory of Justice， original edition，Harvard University Press， 1971， p.7.

?Ibid.， pp.91～93.

?Joseph Raz， Practical Reason and Norms， Oxford University Press， 1999， pp.123～129.

?這實際上表明，本文將反對從“角色倫理”的角度，來理解職業(yè)倫理的屬性。 此類做法， 參見David Luban，Lawyers and Justice: An Ethical Study， Princeton University Press， 1988， pp.104～147。

?陳景輝：《法治必然承諾特定價值嗎？ 》，《清華法學》2017年第1 期，第5～6 頁。

?Daniel Markovits， A Modern Legal Ethics: Adversary Advocacy in a Democratic Age， Princeton University Press，2008， pp.173～184.