文/黃樂平 韓容

新業(yè)態(tài)從業(yè)者的職業(yè)傷害保障問題因為2020年底一位外賣騎手的離世，再次引起了社會廣泛關(guān)注，進(jìn)行立法突破已經(jīng)迫在眉睫。究竟該修改《工傷保險條例》，還是另行制定規(guī)章，各方意見不一。本文作者從調(diào)研實踐出發(fā)，提出修改《工傷保險條例》的建議。

2020 年12 月21 日，43 歲的餓了么騎手韓某偉在配送了33 單外賣后，倒在了第34 單外賣的配送途中。餓了么為韓某購買的商業(yè)保險只能賠償3 萬元，而餓了么第一時間表態(tài)只同意支付2 000 元“人道主義賠償”。這一事件在2021 年元旦后發(fā)酵，讓外賣員這一群體的職業(yè)傷害保障問題進(jìn)入廣大公眾視野。

而今，共享經(jīng)濟(jì)是服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)型發(fā)展的重要動力，外賣員（騎手）、網(wǎng)約車司機(jī)、網(wǎng)約家政工等新業(yè)態(tài)群體數(shù)量龐大，職業(yè)風(fēng)險高，將該群體的職業(yè)傷害保險內(nèi)容納入現(xiàn)行工傷保險制度體系之中，并對該群體的參保、繳費、工傷認(rèn)定、工傷保險待遇作出有針對性的規(guī)定，已經(jīng)成為無法回避的現(xiàn)實問題。筆者認(rèn)為，要妥善解決上述問題，最佳路徑就是修改《工傷保險條例》。

將新業(yè)態(tài)從業(yè)者納入工傷保險的必要性

新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)自2014 年以來發(fā)展迅速，網(wǎng)約車、外賣送餐、城市快遞、網(wǎng)約代駕等平臺用工形式在便利生活、促進(jìn)就業(yè)方面發(fā)揮了重要作用，但新業(yè)態(tài)群體的工傷保障問題也日益突出。

一是新業(yè)態(tài)從業(yè)者群體無法參加工傷保險，而商業(yè)保險繳費高、保障力度低，導(dǎo)致該群體的職業(yè)傷害保障處于“裸奔”的狀態(tài)，引起了社會的廣泛關(guān)注和擔(dān)憂。二是新業(yè)態(tài)從業(yè)者參加工傷保險的主要障礙是勞動關(guān)系。多數(shù)新業(yè)態(tài)從業(yè)者都沒有與用工方簽訂勞動合同。三是平衡新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動者權(quán)益保障的需要。如果認(rèn)定新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動關(guān)系，將導(dǎo)致新業(yè)態(tài)企業(yè)人力成本劇增，如果不認(rèn)定勞動關(guān)系，勞動者又面臨著“勞而無?！钡臓顟B(tài)，有違“以人為本”的理念。

風(fēng)雨中的外賣員 張力娜/攝

中國工傷保險制度建立的初衷是保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險。新業(yè)態(tài)行業(yè)具有信息化社會就業(yè)的新屬性，但也是傳統(tǒng)行業(yè)的延伸。故將新業(yè)態(tài)從業(yè)者納入現(xiàn)有工傷保險體系，能最大程度地實現(xiàn)分散新業(yè)態(tài)企業(yè)的用工風(fēng)險和保障從業(yè)者的工傷保險權(quán)益，也有助于引導(dǎo)共享經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展與和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。此外，我國如江蘇南通、山東濰坊等地，通過兩種不同模式——直接納入工傷保險或者新建職業(yè)傷害保險制度，為保障新業(yè)態(tài)從業(yè)者權(quán)益積累了實踐經(jīng)驗。國外如巴西，發(fā)揮其工會組織的重要作用，采用靈活策略，并通過集體談判等方式來保護(hù)非正規(guī)就業(yè)者的權(quán)益；又如新西蘭，在其覆蓋全體就業(yè)人員的工傷保險體系中，無論是否正規(guī)就業(yè)都可以享受與工作人員相同的工傷待遇。

立法路徑的選擇修改《工傷保險條例》

國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出，要構(gòu)建適應(yīng)平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展和平臺從業(yè)人員保障的制度。關(guān)于對新業(yè)態(tài)人員的職業(yè)傷害保障制度構(gòu)建的立法路徑主要有兩個選擇，一是直接將新業(yè)態(tài)從業(yè)者納入現(xiàn)有工傷保險體系，通過修改《工傷保險條例》來實現(xiàn)這一路徑；二是另起爐灶，人力資源和社會保障部單獨制定新的部門規(guī)章，如《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員參照工傷保險試行辦法》，來確立新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保險制度。雖然各有利弊，但是綜合來看，第一種選擇即修改《工傷保險條例》更為合適，主要有以下幾點理由。

第一，新制定部門規(guī)章，在立法上選擇暫時擱置勞動關(guān)系爭議問題，直接將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入到工傷保險中。如果照此立法，仍然面臨工傷保險與勞動關(guān)系是否脫鉤的制度難題，而且其立法權(quán)限超出了《工傷保險條例》所規(guī)定的范圍，產(chǎn)生與《工傷保險條例》相沖突的問題。

從理論上來說，《工傷保險條例》中的工傷保險是建立在穩(wěn)定的勞動關(guān)系之上的，工傷保險的繳納是由用人單位承擔(dān)，工傷的認(rèn)定首先是由用人單位申請，以及部分工傷待遇的支付也是由用人單位承擔(dān)?，F(xiàn)有《工傷保險條例》屬于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，法律位階上要高于人社部制定的部門規(guī)章。如果部門規(guī)章的規(guī)定事項超越了行政法規(guī)的范圍，無疑會產(chǎn)生違反上位法的問題。

第二，新制定部門規(guī)章，在立法上不選擇工傷保險，而是就新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害問題單獨設(shè)立新的商業(yè)保險，即以政府購買的方式，委托給商業(yè)保險公司承辦。照此立法，人力資源和社會保障部可能將面臨政治責(zé)任與歷史責(zé)任。一是極大可能與試點地區(qū)一樣，遭遇商業(yè)保險試行的失敗結(jié)局。二是社會保險是人力資源和社會保障部的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)范圍，如今將社會保險的地盤拱手讓人，如何向歷史交代？更何況商業(yè)保險公司是以盈利為目標(biāo)，要解決新業(yè)態(tài)從業(yè)者的職業(yè)傷害保障難題談何容易。

而且，人社部出臺部門規(guī)章不僅需要重新設(shè)立參保繳費、工傷認(rèn)定、賠償標(biāo)準(zhǔn)等制度，還可能出現(xiàn)違反上位法，以及遇到難以運行或者實施效果不理想的問題。而從更長遠(yuǎn)的角度看，還是需要完善社會保險法，或者單獨制定專門針對新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障及其相關(guān)權(quán)益保護(hù)的法律，如《工傷保險法》。但是新制定法律不僅需要經(jīng)過立法論證、立法規(guī)劃、立法意見征集等程序，這些新制度的設(shè)計、配套程序的建立等比較復(fù)雜、歷時較長，加之新法的運行和實施效果也有待進(jìn)一步考察，不利于新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保障問題的有效和及時地解決。

第三，鑒于現(xiàn)有的工傷保險體系、隊伍建設(shè)非常完善，基金結(jié)余也比較充足，直接將新業(yè)態(tài)從業(yè)者納入《工傷保險條例》不僅可以節(jié)省資源，也可以降低政策執(zhí)行和運行的風(fēng)險，提高解決新業(yè)態(tài)群體職業(yè)傷害保障問題的效率。同時，納入現(xiàn)行工傷保險體系貫徹了“同工同?！钡脑瓌t，既有利于工傷保險制度的完整性和統(tǒng)一性，也有利于提高新業(yè)態(tài)從業(yè)者的保障水平。與商業(yè)保險相比，社會保險待遇水平更高，保障更可持續(xù)，能夠更好地保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的權(quán)益。

此外，考慮到新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動關(guān)系相對于傳統(tǒng)行業(yè)的勞動者發(fā)生了顛覆式的變化，該群體的工作方式、工作場所、勞動報酬計算方式、工作的穩(wěn)定性、發(fā)生工傷的概率等方面，與傳統(tǒng)行業(yè)的勞動者都有所不同，若其參加工傷保險的規(guī)定與傳統(tǒng)勞動者完全一致也會顯失公平。鑒于此，建議在《工傷保險條例》中新辟“新業(yè)態(tài)從業(yè)者工傷保險特殊規(guī)定”一章，對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的參保、工傷認(rèn)定、工傷保險待遇、爭議處理等進(jìn)行專章規(guī)定。

修改《工傷保險條例》的具體建議

解決用工平臺及其從業(yè)者參保的法律地位問題

《工傷保險條例》（下稱《條例》）規(guī)定了用人單位及職工作為法律主體應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，享有相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。在現(xiàn)行《條例》下，并沒有將用工平臺及其從業(yè)者作為參保主體納入工傷保險體系中。

因此，《條例》第一條應(yīng)當(dāng)修改為“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工或勞動者獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位及新業(yè)態(tài)用工平臺的工傷風(fēng)險，制定本條例?！蓖?，《條例》第二條應(yīng)該增加一款作為第三款，“通過新業(yè)態(tài)用工平臺注冊、接單并提供勞務(wù)的新業(yè)態(tài)從業(yè)者（簡稱‘新業(yè)態(tài)從業(yè)勞動者’），其所在平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定為未建立勞動關(guān)系的勞動者繳納工傷保險費，其參保人員依照規(guī)定享受工傷保險待遇。與平臺企業(yè)建立勞動關(guān)系的勞動者不得適用本款參加工傷保險?！北Ｕ闲聵I(yè)態(tài)從業(yè)者的工傷保險權(quán)益，必須區(qū)分是否存在勞動關(guān)系；存在勞動關(guān)系的仍然按照原有規(guī)定處理，不存在勞動關(guān)系的才按照新規(guī)定處理。

《條例》第三條應(yīng)該增加一款作為第二款，“平臺企業(yè)為未建立勞動關(guān)系的勞動者繳納工傷保險費，參照前款單項執(zhí)行，不繳納基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費與失業(yè)保險費；工傷保險關(guān)系自繳納工傷保險費的次日起生效。依照本款單項參加工傷保險的平臺企業(yè)，不得實施補申報和補繳工傷保險費。”據(jù)此，如果新業(yè)態(tài)企業(yè)不積極為從業(yè)者辦理工傷保險或者不及時繳納保險費用，那么就應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)工傷保險責(zé)任。這也是從經(jīng)濟(jì)杠桿的角度鼓勵新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)積極參加工傷保險。

確立工傷認(rèn)定的范圍

根據(jù)新業(yè)態(tài)的從業(yè)特點，參照職工工傷認(rèn)定的范圍，建議適當(dāng)縮小新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工傷認(rèn)定范圍，如《條例》第十四條第（六）項即“在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”不宜適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)者。

由于新業(yè)態(tài)從業(yè)者的職業(yè)特性，只要登陸APP 就已經(jīng)納入工作時間考量了；如果將通勤路上的交通事故納入工傷認(rèn)定范圍，會引發(fā)大量的行政訴訟，給社保行政部門造成巨大壓力，不利于新業(yè)態(tài)從業(yè)者工傷保險工作的順利推進(jìn)。除此之外，職工工傷認(rèn)定的其他條款均可適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)者。

明確新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工傷保險與勞動關(guān)系完全脫鉤

對于職工申請工傷認(rèn)定時，《條例》第十八條要求職工提交證明與用人單位存在勞動關(guān)系的證明材料；新業(yè)態(tài)從業(yè)者不需要提供勞動關(guān)系證明材料，只需提供有工傷保險的參保證明即可。據(jù)此《條例》第十八條可以增加一款，“新業(yè)態(tài)從業(yè)勞動者提出工傷認(rèn)定申請無需提供前款第（二）項的證明材料，但需要提供參加工傷保險的證明?！?/p>

確立參照職工享受工傷保險待遇的新業(yè)態(tài)從業(yè)者保障原則

對于由工傷保險基金承擔(dān)的工傷保險待遇的新業(yè)態(tài)從業(yè)者，與職工一視同仁，由平臺企業(yè)承擔(dān)的工傷保險待遇則可以略低于用人單位（但繳費義務(wù)同等）。建議《條例》規(guī)定新業(yè)態(tài)從業(yè)者可以享有工傷保險基金支付的工傷醫(yī)療費、工傷康復(fù)費、住院伙食補助費（外地治療交通費）、安裝輔助器具費、生活護(hù)理費、一次性傷殘補助金、一至四級傷殘津貼、喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金以及勞動能力鑒定費等工傷保險待遇；對于由用人單位支付的停工留薪期待遇、五級～六級傷殘職工的傷殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補助金等，建議《條例》規(guī)定平臺企業(yè)給予從業(yè)者以工傷保險待遇做適當(dāng)處理，如以最低工資為保障基數(shù)。

確立爭議處理機(jī)制

《條例》關(guān)于爭議處理的機(jī)制規(guī)定得非常明確，屬于用人單位或勞動者對于社會保險行政部門及工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的行為不滿而引發(fā)的爭議，按照行政復(fù)議或行政訴訟程序處理；屬于用人單位與勞動者之間的爭議，按照勞動爭議相關(guān)程序處理?！稐l例》關(guān)于爭議處理的機(jī)制設(shè)計是非常完備的，新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)及其從業(yè)者完全可以參照這一程序處理。因此，在《條例》中可以增加一條，就是關(guān)于爭議處理的程序完全可以參照用人單位與職工的處理模式。

就“新業(yè)態(tài)勞動者工傷保險特殊規(guī)定”單設(shè)一章，以利于《條例》立法體系的完整性

如“新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)”與“新業(yè)態(tài)從業(yè)勞動者”的基本定義、平臺企業(yè)的參保程序、新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動能力鑒定程序、新業(yè)態(tài)企業(yè)參加工傷保險的費率管理、新業(yè)態(tài)從業(yè)者工傷保險費用的收支管理、新業(yè)態(tài)企業(yè)加入工傷保險的行業(yè)監(jiān)管等。