■ 劉冠利

一、問題的引入

隨著軍民融合高質(zhì)量發(fā)展的不斷推進，軍用和民用活動一體化趨勢愈發(fā)明顯，軍民兩用技術(shù)互相轉(zhuǎn)化的能力顯著增強。由軍用技術(shù)高度保密化的特性所決定，其向民用技術(shù)轉(zhuǎn)化或?qū)⒚裼眉夹g(shù)升級為軍用技術(shù)過程中，難免涉及保守軍事秘密的問題，而軍事秘密能否被嚴格保守不僅關(guān)系到軍工企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的質(zhì)量，更關(guān)乎國防安全。對此，我國法律法規(guī)做出了較為詳盡的保密規(guī)定，以制度保障我國軍事秘密安全，并且將侵犯軍事秘密安全嚴重的行為規(guī)定為犯罪，其行為人將依據(jù)我國《刑法》被依法追究刑事責任，因此有必要明晰軍事秘密在軍民技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中存在的外泄風(fēng)險以及技術(shù)主體有可能觸犯的涉密犯罪。

二、軍民技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中涉密犯罪風(fēng)險

（一）我國刑事法律關(guān)于軍事秘密保護的規(guī)定

罪刑法定原則作為刑法的基本原則之一，其要求刑法的規(guī)定必須明確、具體，不能含糊不清、語義不明，司法機關(guān)認定有罪更要緊緊圍繞刑事法律關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定展開，認定軍民兩用技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中的涉密犯罪也不例外。事實上，在《刑法》及其司法解釋之外，《保密法》《保密條例》《軍工涉密業(yè)務(wù)咨詢服務(wù)安全保密監(jiān)督管理辦法》《中國人民解放軍保密條例》等法律法規(guī)為了規(guī)制軍人保密問題做出了更為詳盡具體的規(guī)定，但需注意違反上述前置法并不必然構(gòu)成犯罪，犯罪成立的關(guān)鍵在于行為人實施的危害行為是否滿足刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。

1.刑法中軍事秘密的含義

最高檢、總政治部2013 年《軍人違反職責罪案件立案標準的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）第12 條對軍事秘密做出了明確規(guī)定，即關(guān)系國防安全和軍事利益，依照規(guī)定的權(quán)限和程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項，具體包括國防力量建設(shè)、軍事部署、軍事情報、武裝力量編制、國防動員計劃、武器裝備研制、軍事學(xué)術(shù)、國防費分配等十二個方面。根據(jù)軍事秘密的重要性程度、對國防建設(shè)的利害關(guān)系以及允許公開的范圍，將其分為“絕密、機密、秘密”三個層級，其中“絕密”在軍事秘密中的地位最高，和國家與軍隊安全的聯(lián)系最為密切，一旦泄露將會對我國國家利益與軍隊利益造成特別重大、難以彌補的損失，一般軍級以上單位才可掌握；“機密”處中間位次，其與絕密相比在重要程度、知曉范圍、知曉等級方面相對寬緩，一般師級以上單位可以掌握；“秘密”屬一般的軍事秘密，一般團級以上單位可以掌握，但仍然不容侵犯。認定成立犯罪要素的“軍事秘密”，要嚴格以《刑法》和《規(guī)定》的規(guī)定為依據(jù)，其外延不容隨意擴大。另外，隨著社會信息化進程的不斷推進，越來越多的軍事秘密脫離傳統(tǒng)文稿儲存于各類型軍事秘密載體之中，具體可以分為專用載體（通常指密碼）、通用載體(是否屬軍事秘密都可儲存)以及只能負載非軍事秘密的禁用載體。負載軍事秘密的載體一旦被遺失或者惡意提供，仍然會使我國的軍事秘密安全遭受重大威脅，所以對刑法條文中“軍事秘密”的概念進行解釋時，應(yīng)當包括上述載體。

軍事秘密屬于國家秘密在軍事領(lǐng)域的特別體現(xiàn)，在戰(zhàn)時，軍事秘密一旦被泄露往往就要面臨戰(zhàn)敗的風(fēng)險；如今社會雖然總體和平，但變幻莫測的國際風(fēng)云要求我們?nèi)匀灰宰罡邩藴时Ｊ剀娛旅孛埽瑢嶋H上，國外情報人員覬覦我國軍事秘密者也絕不在少數(shù)。特別隨著軍民融合“拆壁壘、破堅冰、去門檻”政策的落實，越累越多的“民用技術(shù)”被應(yīng)用于軍工產(chǎn)品，而民營企業(yè)相對薄弱的保密意識與能力將軍事秘密推放在了更加危險的位置。

2.刑法關(guān)于軍事秘密保護的罪名

刑法第431 條至第432 條，兩條四款分別規(guī)定了“非法獲取型”“非法提供型”“故意泄露型”“過失泄露型”四個軍事涉密犯罪的罪名。正所謂“不該問的不問，不該說的不說”，刑法罪名的階梯型配置涵蓋了軍事秘密從“獲取”到“提供”整個保護過程，為確保軍事秘密始終只能由有權(quán)限人員掌握提供了強制法保障。

“非法獲取型”侵犯軍事秘密安全犯罪指行為人違反國家和軍隊的保密規(guī)定，采取竊取、刺探、收買方法，非法獲取軍事秘密的行為，而“非法提供型”犯罪在前罪構(gòu)成基礎(chǔ)上附加了“為境外機構(gòu)、組織、人員提供”的目的要件。“泄露型”犯罪指已經(jīng)合法掌握軍事秘密的軍人故意或過失泄露的行為，如果上述人員故意將軍事秘密泄往境外，仍然成立“非法提供型”犯罪。這里需要注意，四個罪名指向的犯罪對象均是《刑法》及《規(guī)定》第12 條規(guī)定的軍事秘密，不可擅自擴大軍事秘密的范圍，如果軍人泄露上述規(guī)定范圍之外的軍事秘密，在其他要件滿足的情況下，則有可能構(gòu)成刑法第111 條及第398 條規(guī)定的侵犯國家秘密安全犯罪。此外，同樣是泄露軍事秘密，“故意泄露”與“過失泄露”不僅在行為的社會危害性、可能造成危害結(jié)果的嚴重性方面有重大差異，而且表彰著行為人不同的主觀惡性，而這些因素密切影響著犯罪的成立與否以及責任刑的輕重。因此，《規(guī)定》關(guān)于故意泄露與過失泄露犯罪的成立提出了不同的要求，如將故意泄露機密級軍事秘密一項（件）以上、秘密級軍事秘密三項（件）以上就作為犯罪處理，而過失泄露軍事秘密罪的成立要求泄露秘密級三項（件）以上、秘密級四項（件）以上。

在軍民技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中，雖然不能完全排除相關(guān)民營企業(yè)工作人員受境外敵對勢力蠱惑伙同軍人非法為其提供軍事秘密之可能，從而有構(gòu)成為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的風(fēng)險，但是總體而言可能性相對較小。實際上，企業(yè)之間交流合作以及競爭的環(huán)境是十分復(fù)雜的，參與軍工建設(shè)的民營企業(yè)同時開展非軍事生產(chǎn)活動的大有所在，他們在正常生產(chǎn)經(jīng)營過程中掌握的軍事技術(shù)等軍事秘密如果不能嚴格保守，而將其用于生產(chǎn)其他產(chǎn)品甚至與其他民營企業(yè)交流分享，則構(gòu)成故意或過失泄露軍事秘密罪的隱患是十分巨大的。比如，某民營企業(yè)憑借著過硬的技術(shù)取得生產(chǎn)某軍用武器部件的資格，在與軍工企業(yè)合作過程中掌握了生產(chǎn)該武器的一些軍用技術(shù)，同時該技術(shù)如果應(yīng)用到其生產(chǎn)的民用產(chǎn)品上將大大提升該產(chǎn)品的性能但會面臨泄露該技術(shù)的風(fēng)險，如果該民營企業(yè)不能抵御住利益的誘惑保守住軍事秘密，貿(mào)然將軍用技術(shù)表露在外甚至將其作為與同行競爭的砝碼，如果造成嚴重后果或者具備其他嚴重情節(jié)，該企業(yè)將涉嫌構(gòu)成故意泄露國家秘密罪，如果伙同軍人共同實施上述行為，將承擔故意泄露軍事秘密罪的刑事責任。如前文所述，參與軍工建設(shè)的民營企業(yè)在保密意識和保密能力方面尚有欠缺，即便他們沒有故意泄露軍事秘密，而沒有將其掌握生產(chǎn)技術(shù)等軍事秘密妥善保存，被有心者加以利用，則有可能構(gòu)成過失泄露國家秘密罪。

（二）犯罪主體的身份影響定罪

出于對軍人及軍事秘密的特殊保護等原因，刑法第450 條將軍事涉密犯罪的主體規(guī)定為特殊主體，換言之，只有行為人具備了軍人身份（需要根據(jù)刑法第450 條的規(guī)定作擴大解釋）才有可能成為上述四個罪名的單獨實行犯?！懊裼眉夹g(shù)”主體雖然不可能單獨成立軍事涉密犯罪，但如果實施犯罪的過程有軍人參與則有可能成立共同犯罪，或雖然沒有軍人參與，也有可能滿足侵犯國家秘密犯罪的構(gòu)成要件。

1.“軍用技術(shù)”主體的刑事風(fēng)險

軍事涉密犯罪與國家涉密犯罪的不同主要在于犯罪對象與犯罪主體，前者是軍事秘密、特殊主體，后者是國家秘密、一般主體，對應(yīng)罪名在行為方式上大體相同，二者屬法條競合關(guān)系，適用時應(yīng)采特別法優(yōu)于普通法原則。實際上國家秘密是軍事秘密的上位概念，二者是包含與被包含的關(guān)系。軍用技術(shù)的主體非法獲取、提供或者泄露了軍事秘密，當成立軍事涉密犯罪，如果侵犯的對象是軍事秘密之外的國家秘密，即便具備軍人身份，也只能按照為境外機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪或者故意、過失泄露國家秘密罪處理。此外，軍事涉密故意犯罪要求軍人主觀上明知犯罪的對象是軍事秘密，如果誤將軍事秘密當作國家秘密加以侵犯，根據(jù)主客觀相一致原則只能認定成立侵犯國家秘密犯罪。同時，我們應(yīng)認識到軍人特別普通士兵的身份具備非延續(xù)性的特點，但只要其在實施危害軍事秘密行為時具備軍人身份就可以成立相關(guān)犯罪，并不要求其被定罪處罰之前一直具備該身份。

在軍民兩用技術(shù)轉(zhuǎn)移過程中，相關(guān)負責軍人如果沒有按照法律或者內(nèi)部相關(guān)規(guī)定的要求進行信息傳遞或者技術(shù)嫁接，而不當擴大了軍事秘密的知曉范圍，則有可能構(gòu)成泄露軍事秘密犯罪；如果基于與“民用技術(shù)”主體之間形成的不正當利益關(guān)系，竊取、刺探、收買超越自己職權(quán)知曉范圍之外的軍事秘密，則涉嫌構(gòu)成非法獲取軍事秘密罪。

2.“民用技術(shù)”主體的刑事風(fēng)險

在軍事司法實踐中，確實存在非軍人誘惑、威脅軍人實施侵犯軍事秘密安全的情形，特別在軍民融合大背景下，軍用技術(shù)與民用技術(shù)之間的交流轉(zhuǎn)化越來越頻繁，“民用技術(shù)”主體與軍人之間的私人關(guān)系也越來越復(fù)雜，不乏為了共同追逐經(jīng)濟利益鋌而走險之人。既然刑法規(guī)定軍事涉密犯罪的主體只能是軍人，那民營企業(yè)主是不是就不可能構(gòu)成犯罪了呢？答案顯然是否定的。

首先，“有身份者影響無身份者定罪量刑”，根據(jù)共同犯罪理論，如果“民用技術(shù)”主體明知軍人正在實施侵犯軍事秘密安全的行為卻加以幫助，甚至教唆、脅迫軍人實施相關(guān)犯罪行為，則有可能成立相應(yīng)犯罪的幫助犯或者教唆犯；如果以故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索等方法相教唆構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當按照數(shù)罪并罰的原則追究教唆者的刑事責任。其次，如果非軍人主體利用軍人的不知情竊取、刺探軍事秘密或者將偶然得知的軍事秘密加以泄露，即便其與軍人之間沒有共同犯罪故意，也應(yīng)以侵犯國家秘密犯罪追究其刑事責任。

三、預(yù)防軍事涉密犯罪的措施

（一）提升保密意識、制定保密制度

部隊領(lǐng)導(dǎo)及涉軍企業(yè)法定代表人為本單位保密工作的第一責任人，不僅要嚴格要求自己遵守保密規(guī)定，而且要加強下屬各級別軍官、軍工項目參與人的保密工作宣傳教育，不斷提高下屬的保密意識和保密能力。

在《刑法》《保密法》等法律法規(guī)之外，建立健全可操作化強、責任權(quán)利明晰的保密管理制度是保守軍事秘密的前提和基礎(chǔ)，軍隊不僅要制定自己內(nèi)部的保密規(guī)定同涉軍企業(yè)乃至軍工行業(yè)的保密規(guī)定相銜接。此外，邀請行業(yè)專家系統(tǒng)性地對各級相關(guān)人員開展法律培訓(xùn)和保密教育，強化保密意識、牢守法律底線、明確責任后果；在制度運行過程中要認真審視和反思，不斷優(yōu)化，使不敢泄密、不能泄密的籠子越扎越牢。

（二）加強風(fēng)險預(yù)測、實施風(fēng)險預(yù)警

刑法是治理社會亂象的最后手段，但絕不是最優(yōu)手段，刑事措施的采取往往意味著行為對社會的危害已經(jīng)造成。軍事秘密事關(guān)我國國防安全，一旦遭到破壞后果不堪設(shè)想，因此，預(yù)防軍事秘密外泄的重要性大于事后治理。建設(shè)風(fēng)險預(yù)警體系、加強風(fēng)險預(yù)測，準確識別軍事秘密外泄之前的各種信號，最大限度地規(guī)避和消除隱患才是保護軍事秘密安全的重中之重。

首先，要對軍事秘密外泄風(fēng)險進行分級。根據(jù)過往經(jīng)驗，仔細審查軍民技術(shù)轉(zhuǎn)移的各環(huán)節(jié)及各負責主體，對軍事秘密外泄的可能性及危害大小進行分類，分別采取不同的監(jiān)管措施。其次，制定風(fēng)險預(yù)案，實施風(fēng)險預(yù)警。風(fēng)險預(yù)警能夠?qū)娒窦夹g(shù)轉(zhuǎn)移過程中的軍事秘密外泄風(fēng)險進行監(jiān)測，包括人力監(jiān)測、軟件監(jiān)測等多種形式，一旦監(jiān)測到相應(yīng)風(fēng)險將立即上報保密管理部門和一定級別領(lǐng)導(dǎo)，然后根據(jù)預(yù)定方案迅速采取措施，最大限度制止秘密外泄。

（三）強化保密監(jiān)管、完善監(jiān)管機制

“監(jiān)管的丁香花謝，作惡的罌粟花開”，良好制度的生命力不僅在于實施，更加在于監(jiān)管。涉軍企業(yè)與部隊關(guān)系緊密，獲知軍事秘密的機會較多，但在日常生產(chǎn)經(jīng)營過程中沒有將保密管理工作放在應(yīng)有的位置，存在執(zhí)行保密制度打折扣的情況。面對如此困境，只有建立“部隊—地方政府保密管理部門—企業(yè)內(nèi)部”三位一體的監(jiān)督管理機制，提升監(jiān)管的力度，落實主體責任，以猛藥去疴的氣力治理監(jiān)管不周問題，才能更好地守護我國軍事秘密的安全。

軍隊作為保密監(jiān)管的強勢部門，擁有制度體制、紀律作風(fēng)、保密經(jīng)驗以及配套設(shè)施的優(yōu)勢，應(yīng)當充當監(jiān)管機制的引領(lǐng)者與協(xié)調(diào)者，在做好監(jiān)管軍隊內(nèi)部成員的同時，建立軍用監(jiān)管報警網(wǎng)絡(luò)設(shè)施并涵蓋到承辦科研項目的民營企業(yè)，對合作單位提出保密管理工作方面的硬性要求并作為解除合作合同的事由之一，實現(xiàn)督導(dǎo)保密工作實施情況的常態(tài)化巡查；此外，軍隊應(yīng)加強與地方政府保密管理部門的聯(lián)動機制，實現(xiàn)情報共享，對落實保密管理工作不嚴的單位和人員及時向地方政府和公安司法機關(guān)報告。民營企業(yè)要建立專門的保密監(jiān)管部門并派企業(yè)一定層級領(lǐng)導(dǎo)擔任部門主管，將保密措施寫入企業(yè)合規(guī)經(jīng)營計劃，積極配合軍隊和地方監(jiān)管部門的監(jiān)管舉措鏈接和檢查工作。地方政府保密監(jiān)管部門作為中立的監(jiān)管方，要獨立履行監(jiān)管義務(wù)，不受軍民兩方和政府上級領(lǐng)導(dǎo)的不正當干預(yù)。此外，要時常隨機抽調(diào)保密經(jīng)驗豐富的骨干成立督導(dǎo)檢查組，實施異地檢查，發(fā)現(xiàn)一起查處一起。

四、結(jié)語

能否嚴格保守軍事秘密，事關(guān)我國國防和軍事安全，軍民融合背景下軍民兩用技術(shù)轉(zhuǎn)移無疑增加了泄密的風(fēng)險?！缎谭ā芳啊兑?guī)定》等司法解釋嚴密地規(guī)定了侵犯軍事秘密安全的相關(guān)犯罪，與侵犯國家秘密安全犯罪的罪名相配合，為我國國防和國家安全提供了最大保護，“軍用技術(shù)”與“民用技術(shù)”主體一旦實施涉密犯罪行為必然得到法律的嚴懲。同時，我們應(yīng)當看到刑法治理手段的有限性，只有提升各主體保密意識及能力、建立成熟的保密制度與監(jiān)管措施，才能防患于未然。