郭 昕

（南京理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院,江蘇 南京 210094）

2018年，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“新浪訴天盈九州著作權(quán)侵權(quán)及不正當糾紛案”①（以下簡稱“中超賽事轉(zhuǎn)播案”）作出了終審判決。關(guān)于該案所涉及的體育賽事直播畫面的法律屬性的認定及如何對其進行保護，兩級法院得出了截然不同的結(jié)論。

該案件一審原告新浪公司認為，其通過網(wǎng)絡(luò)直播的方式所攝制的中超聯(lián)賽的直播畫面構(gòu)成類電作品，享有著作權(quán)。在未獲授權(quán)的情況下，被告天盈九州公司在其網(wǎng)站上向公眾進行同步轉(zhuǎn)播，侵犯了新浪公司的獨占傳播、播放權(quán)。一審法院認為，涉案體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性，屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）意義上的作品，應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護。原告所主張的獨占傳播、播放權(quán)，雖然該種權(quán)利現(xiàn)行法并無明文規(guī)定，但此種權(quán)利亦為著作權(quán)人的合法權(quán)利，屬于“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。與之不同，二審法院認為涉案體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性程度較低，無法認定為作品，也就不享有著作權(quán)。同時，被告的網(wǎng)絡(luò)直播行為屬于傳播行為，無法為現(xiàn)行法中的廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涵蓋，因此，原告無法獲得《著作權(quán)法》上的救濟。通過一二審法院截然不同的觀點可以看出，對于體育賽事的網(wǎng)絡(luò)直播畫面，若想獲得《著作權(quán)法》的保護，難點在于此類直播畫面的法律性質(zhì)的認定及如何利用《著作權(quán)法》規(guī)制他人的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。

1 體育賽事直播畫面的法律性質(zhì)

與事先錄制好的影視作品截然不同，體育賽事直播畫面是通過有線、無線及互聯(lián)網(wǎng)等方式對實時進行的體育比賽同步播放，在直播的過程中，同時會穿插解說員的解說、主持人與嘉賓的訪談、比賽隊伍的歷史戰(zhàn)績及參賽選手的個人資料，最終呈現(xiàn)在觀眾面前的是集比賽、特寫、解說、訪談為一體的整體畫面。但現(xiàn)行法尚未對體育賽事直播畫面的法律屬性作出規(guī)定。目前，我國學界對體育賽事直播畫面的認定主要包括“作品說”與“錄像制品說”兩種觀點。

1.1 作品說

“作品說”認為《著作權(quán)法》雖要求作品應(yīng)具有獨創(chuàng)性，但并未規(guī)定該獨創(chuàng)性需達到的程度，換言之，只要作品具有獨創(chuàng)性就應(yīng)當認定為作品。在“中超賽事轉(zhuǎn)播案”中，一審法院認為原告對鏡頭的選擇、機位位置的設(shè)置、畫面的選取和編排等行為具有創(chuàng)造性，且不同的畫面效果也可以認定其具有獨創(chuàng)性，故將其認定為作品。

在“作品說”的內(nèi)部，又可分為“類電作品說”[1]與“匯編作品說”[2]?！邦愲娮髌氛f”認為體育賽事直播畫面反映了完整的比賽內(nèi)容，更是將整局比賽、比賽中的經(jīng)典時刻串成一個完整的故事。這就意味著在體育賽事的直播過程中，導播并不是簡單地操作機器，而是需要對不同攝像機所拍攝的畫面進行選擇與編排，這就體現(xiàn)了導播的個性表達，所形成的直播畫面也就具有了作品所要求的獨創(chuàng)性。因此，這種直播畫面與“類電作品”并無實質(zhì)性區(qū)別。而“匯編作品說”則認為雖然單一的體育賽事直播畫面并不能構(gòu)成作品，但整合、編排若干賽事畫面、特寫畫面、慢動作重播畫面、解說畫面等形成最終畫面的過程體現(xiàn)了獨創(chuàng)性，對此，可以將整體的體育賽事直播畫面視為匯編作品。

1.2 錄像制品說

“錄像制品說”認為，由于我國《著作權(quán)法》要求作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度，因此，體育賽事直播畫面要想構(gòu)成作品，其所需要的獨創(chuàng)性不是有和無的問題，而是獨創(chuàng)性的程度高與低的問題。通常情況下，導播對體育賽事畫面的選取更多的是依據(jù)行業(yè)規(guī)范，完整地記錄比賽過程，在這個過程中允許導播個性表達的空間是極小的，畫面的制作過程更多體現(xiàn)的是技巧而非創(chuàng)造[3]。

1.3 獨創(chuàng)性標準的認定

綜上可知，“作品說”與“錄像制品說”分歧的本質(zhì)在于對我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的獨創(chuàng)性的理解存在差異。因此，要想對體育賽事直播畫面的法律性質(zhì)做出準確判斷，需確定我國《著作權(quán)法》獨創(chuàng)性的準確標準。

對于我國《著作權(quán)法》而言，由于其進行了作品與錄音錄像制品的劃分，分別給予著作權(quán)與錄音錄像制作者權(quán)，可以看出我國《著作權(quán)法》存在獨創(chuàng)性程度的區(qū)分。具體來說，成立作品應(yīng)具有較高的獨創(chuàng)性程度，而對于獨創(chuàng)性較低卻又值得保護的智力成果，將其認定為錄音錄像制品?！白髌氛f”邏輯的起點在于體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性，進而可以認定為作品。但是，從現(xiàn)行著作權(quán)法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來看，在認定體育賽事直播畫面的性質(zhì)時，需對其獨創(chuàng)性高度做出判斷，進而將其劃分為“作品”或“錄像制品”，而不能僅以其具有獨創(chuàng)性便認定為作品。

1.4 體育賽事直播畫面的認定

對于體育賽事直播畫面而言，導播對畫面的取舍與編排，在一定程度上反映了直播畫面的獨創(chuàng)性。不同的導播會根據(jù)不同的個性表達方式，選取不同的畫面。但在體育賽事的現(xiàn)場直播中，觀眾更期待完整的比賽過程，且觀眾對于賽事中的經(jīng)典時刻的預期是穩(wěn)定的。以足球比賽為例，在進球之前，觀眾通常希望看到特定角度的選手運球并射門的畫面，而進球之后，觀眾預期導播會從多角度慢鏡頭重播選手射門過程。若導播在選手射門時，選取拍攝觀眾席的畫面，則將會導致觀眾的不滿。因此，無論哪個制作者負責體育賽事的直播，在何處放置攝像機、在哪個時刻應(yīng)選取哪個攝像機所拍攝的畫面，均存在一定的行業(yè)規(guī)范。與影視劇不同，體育賽事在直播時需遵循客觀真實的特點，將完整的比賽過程展現(xiàn)給觀眾，在此基礎(chǔ)上才允許導播的個性化表達。正是由于這些行業(yè)規(guī)范的存在，限制了導播的個性表達，降低了體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性程度。換句話說，體育賽事直播畫面的選擇與拍攝受制于比賽、觀眾需求等客觀因素，因此，通常情況下，由于體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性程度較低，不宜將其認定為“作品”，而只能認定為“錄像制品”。但這并不意味所有的體育賽事直播畫面都不能構(gòu)成作品。例如，在足球比賽中一方進球后的休息時刻里，導播所抓取的興奮的進球方選手的畫面與沮喪的對方選手的畫面對比，會給觀眾帶來強烈反差，牽引著觀眾的情緒。對于這種直播畫面，觀眾一般不存在穩(wěn)定預期，同時不是體育賽事直播所必需的，而是導播個性的表達，因此，此類直播畫面可能會達到作品所要求的獨創(chuàng)性高度。

2 體育賽事直播畫面的著作權(quán)保護困境

無論是將體育賽事現(xiàn)場直播畫面認定為“作品”或“錄像制品”，在面對他人未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播該直播畫面時，權(quán)利人都無法依據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》獲得救濟。

2.1 適用狹義著作權(quán)的保護困境

大多數(shù)體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性較低，無法認定為作品，但仍有少量體育賽事直播畫面可以體現(xiàn)制作者的獨特智力表達且具有一定創(chuàng)造力，該類型直播畫面可以認定為作品。對于此類直播畫面的權(quán)利人而言，當發(fā)現(xiàn)他人未經(jīng)許可通過互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播該直播畫面時，權(quán)利人想依據(jù)狹義著作權(quán)來尋求救濟存在明顯的困境。

2.1.1 廣播權(quán)的保護困境

廣播權(quán)可規(guī)制無線廣播、有線轉(zhuǎn)播及公開播放3種方式。對于網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，廣播權(quán)無法對其進行規(guī)制，實踐中部分法院通過重新解釋“廣播權(quán)”來對狹義著作權(quán)人進行保護。具體而言，是將“有線轉(zhuǎn)播”中的“有線”擴張解釋為普通電信電纜和互聯(lián)網(wǎng)，從而將網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播納入廣播權(quán)的范圍。

然而，若想實現(xiàn)該擴張解釋要滿足以下條件：第一，該轉(zhuǎn)播的初始數(shù)據(jù)來源需是“無線廣播”下的數(shù)據(jù)；第二，“廣播權(quán)”中的“有線”包括互聯(lián)網(wǎng)[4]。事實上，廣播權(quán)所規(guī)定的“廣播”僅表示無線廣播和在無線廣播基礎(chǔ)上的傳播。而對于體育賽事直播畫面的實時轉(zhuǎn)播而言，首先應(yīng)判斷該直播畫面是否屬于“無線廣播的作品”，但這一步在實踐中較為困難。此外，從我國著作權(quán)法的淵源來看，我國著作權(quán)法關(guān)于廣播權(quán)的大部分規(guī)定源自《伯爾尼公約》，而后者出現(xiàn)時還不存在互聯(lián)網(wǎng)，因此，“有線轉(zhuǎn)播”也無法涵蓋互聯(lián)網(wǎng)，也就是說，廣播權(quán)是無法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播行為的。最后，從法秩序的統(tǒng)一性角度來看，《著作權(quán)法》已經(jīng)單獨為網(wǎng)絡(luò)傳播行為規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，也就不宜再將廣播權(quán)的保護范圍涵蓋到網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域，否則容易造成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的架空。

2.1.2 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護困境

由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)只能調(diào)整交互式的網(wǎng)絡(luò)傳播，而體育賽事直播畫面是制作者通過廣播電臺、電視臺或互聯(lián)網(wǎng)，將所拍攝的實時發(fā)生的體育比賽畫面進行了選擇、編排后向公眾傳播的節(jié)目畫面，雖然觀眾可以選擇該直播畫面的觀看地點，但是觀眾只能在傳播者給定的時間進行觀看，且觀眾也無法控制直播進度。因此，該傳播方式是典型的非交互式傳播方式，也無法被信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涵蓋。

2.2 適用鄰接權(quán)的保護困境

大部分體育賽事直播畫面因其獨創(chuàng)性較低，只能認定為錄像制品，給予錄像制作者權(quán)的保護。如果制作主體為廣播電臺、電視臺，那么其還享有廣播組織者權(quán)。然而，在面對他人的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為時，適用鄰接權(quán)亦無法對權(quán)利人進行有效保護。

2.2.1 錄像制作者權(quán)的保護困境

若將體育賽事直播畫面認定為錄像制品，也存在錄像制品是否應(yīng)具有固定性的問題。如北京知識產(chǎn)權(quán)法院2019年的“廣州動景公司訴央視國際公司”②的二審判決，其認為錄像制作者若想享有錄像制作者權(quán)，則該錄像制品應(yīng)固定在有形載體上。因此，對于體育賽事直播畫面而言，若他人擅自在互聯(lián)網(wǎng)上同步播出，權(quán)利人是無法獲得錄像制作者權(quán)的保護的。也有不少學者認為，對于電影作品而言，我國《著作權(quán)法》對其明確提出了固定性的要求，但這種要求與電影作品的制作過程密切相關(guān)，眾所周知，電影作品都是先拍攝、錄制在一定的載體上，再經(jīng)過后期的加工處理才向觀眾播放。而錄像制品的制作過程則無須遵循此過程，制作者完全可以邊進錄制邊播放。因此，將對電影作品要求的固定性套用在錄像制品上顯然是不合適的，且我國《著作權(quán)法》對錄像制品的固定性并沒有明確要求，像北京知識產(chǎn)權(quán)法院的這種看法顯然提高了錄像制品的保護門檻。

2.2.2 廣播組織者權(quán)的保護困境

由廣播組織者權(quán)的定義可知，廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止他人擅自轉(zhuǎn)播其所播放的廣播與電視[5]。那么，這是否意味著我們可以適用廣播組織者權(quán)來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為呢？廣播組織者權(quán)在面對此種行為時存在一定的不足。

首先，體育賽事直播畫面的制作者不一定符合廣播組織者權(quán)的權(quán)利主體的規(guī)定。廣播組織者權(quán)要求制作主體必須是廣播電臺或者電視臺，而現(xiàn)實中很多體育賽事直播畫面的制作者并不是廣播電臺、電視臺，由于主體身份的不符合，制作者也就無法獲得廣播組織者權(quán)的救濟。此外，現(xiàn)行法并沒有對廣播組織者權(quán)中的“轉(zhuǎn)播”行為給出明確定義。由于我國《著作權(quán)法》關(guān)于廣播組織者權(quán)的規(guī)定源自TRIPs協(xié)議，而TRIPs協(xié)議所定義的“轉(zhuǎn)播權(quán)”只能控制無線轉(zhuǎn)播行為，因此，從立法者的原意來看，我國廣播組織者權(quán)中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”亦不應(yīng)涵蓋到互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播領(lǐng)域。

3 建議

在現(xiàn)有的著作權(quán)法體系下，無論是構(gòu)成作品或錄像制品的體育賽事直播畫面的制作者，面對他人在互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播行為時，權(quán)利人都無法依據(jù)現(xiàn)行法獲得救濟。但保護此類直播畫面對體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著重要作用，且從《著作權(quán)法》鼓勵文化發(fā)展的立法目的來看，有必要修改現(xiàn)行《著作權(quán)法》，將互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播行為納入著作權(quán)法的框架中。對此，筆者提出采用擴張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的方式來應(yīng)對此困境。

由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅涵蓋交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而隨著新興技術(shù)的不斷發(fā)展，無論是傳統(tǒng)的廣播電臺、電視臺或新興的網(wǎng)播組織，其在進行節(jié)目的播放時既可以選擇將節(jié)目上傳到互聯(lián)網(wǎng)上使用戶在個人選定的時間進行觀看，亦可以選擇固定播放時間的方式讓觀眾進行觀看。以未經(jīng)許可的體育賽事網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為為例，對于權(quán)利人而言，無論他人通過互聯(lián)網(wǎng)采用“交互式”還是“非交互”的傳播方式，都侵犯了權(quán)利人對體育賽事直播畫面所享有的權(quán)利。那么，現(xiàn)行法所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅能控制交互式的傳播方式是否存在不合理之處，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在規(guī)定時是否受制于當時的技術(shù)水平，導致立法者無法預料到互聯(lián)網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播行為。因此，立法者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)上的傳播行為，此類傳播行為所依據(jù)的傳播技術(shù)既可表現(xiàn)出“交互式”，又可表現(xiàn)出“非交互式”的特點，那么需對現(xiàn)有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容進行調(diào)整，使其能夠控制利用互聯(lián)網(wǎng)的一切傳播行為。

4 結(jié)語

體育賽事作為體育產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，其發(fā)展與繁榮離不開健全的法律制度。隨著體育賽事進行直播的行為愈加頻繁，這就需要對體育賽事直播畫面法律性質(zhì)進行準確認定以保護權(quán)利人。但在面對他人未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播此類嚴重侵權(quán)行為時，現(xiàn)行《著作權(quán)法》仍存在較大不足，因此，有必要對其進行修改并將網(wǎng)絡(luò)實時傳播行為納入《著作權(quán)法》的涵蓋范圍中，從而為體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展保駕護航。

注釋：

①參見案號(2015)京知民終字第1818號。

②參見案號(2019)京73民終3095號。