李繼敏

（青島大學(xué)法學(xué)院,山東 青島 2 666000）

隨著人類社會(huì)的不斷進(jìn)步，人們對(duì)于美感的追求也不斷提升，外觀更具美感的產(chǎn)品更易受到青睞。于是，越來越多的設(shè)計(jì)者將藝術(shù)設(shè)計(jì)與產(chǎn)品的實(shí)用功能相結(jié)合，兼具實(shí)用性與藝術(shù)性的實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)運(yùn)而生。實(shí)用藝術(shù)作品的藝術(shù)性特征具有獨(dú)創(chuàng)性，使其可以受到著作權(quán)法的保護(hù)[1]。目前實(shí)用藝術(shù)作品被復(fù)制、抄襲的現(xiàn)象越來越多，引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件也越來越多，但我國著作權(quán)法及相關(guān)法律對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)該如何進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定尚待完善。黨的十九屆五中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》對(duì)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作提出明確要求，2021年習(xí)近平總書記發(fā)表了加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的重要文章[2]。因此，應(yīng)當(dāng)通過立法加強(qiáng)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。在著作權(quán)侵權(quán)問題中，作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似是關(guān)鍵問題。但實(shí)用藝術(shù)作品兼具實(shí)用性和藝術(shù)性的特殊性使其在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)較其他作品更復(fù)雜，法律也未明確其實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實(shí)踐中實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)案件的處理結(jié)果不盡人意。因此，明確我國實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)完善我國實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)十分必要。

1 我國實(shí)用藝術(shù)作品的概念和特征

1.1 實(shí)用藝術(shù)作品概念

實(shí)用藝術(shù)作品是《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》①中規(guī)定的一類受著作權(quán)法保護(hù)的作品，但對(duì)其概念并沒有做出明確定義。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編寫的《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》也僅僅是采用不完全的方式列舉了小擺設(shè)、家具、裝飾品、服裝、首飾等一系列可以作為實(shí)用藝術(shù)作品的物品，并未對(duì)其概念做進(jìn)一步界定[3]。而《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》則明文規(guī)定，無論是手工制作還是工業(yè)化規(guī)模生產(chǎn)品，都能稱之為實(shí)用藝術(shù)作品[4]。

目前我國著作權(quán)法并沒有將實(shí)用藝術(shù)作品作為單獨(dú)的一類作品來進(jìn)行保護(hù)，對(duì)其概念也沒有進(jìn)行界定。要想對(duì)我國實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，就要明確實(shí)用藝術(shù)作品的概念。我國于2012年發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）（以下簡稱“修改草案”）和2014年發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“修改草案送審稿”）中都將實(shí)用藝術(shù)作品作為單獨(dú)的一類作品進(jìn)行保護(hù)，并對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的概念進(jìn)行了界定。其中2012年修改草案一稿將實(shí)用藝術(shù)作品界定為具有實(shí)際用途的藝術(shù)作品②；2012年修改草案第二稿將實(shí)用藝術(shù)作品界定為具有實(shí)際用途并有一定藝術(shù)高度的作品③；2012年修改草案第三稿④和2014年修訂草案送審稿⑤均將實(shí)用藝術(shù)作品界定為玩具、家具、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品⑤。但2020年發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》刪除了實(shí)用藝術(shù)作品。

通過對(duì)以上實(shí)用藝術(shù)作品概念界定的分析，可以對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品做如下界定：實(shí)用藝術(shù)作品是指同時(shí)具有實(shí)用性和藝術(shù)性特征并具有獨(dú)創(chuàng)性、能夠被有形復(fù)制的造型藝術(shù)作品。這里還需注意的是，實(shí)用藝術(shù)作品與實(shí)用藝術(shù)品并不相同，盡管我國理論界和司法實(shí)踐中都存在混用實(shí)用藝術(shù)作品和實(shí)用藝術(shù)品的情況。本文觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)品外延大于實(shí)用藝術(shù)作品，是現(xiàn)實(shí)生活中那些既具有實(shí)用性又具有藝術(shù)性的有形藝術(shù)品的總稱，應(yīng)當(dāng)包括實(shí)用藝術(shù)作品、實(shí)用藝術(shù)工業(yè)品、實(shí)用藝術(shù)產(chǎn)品等。“品”強(qiáng)調(diào)的是“產(chǎn)品”屬性，并不一定是著作權(quán)法上的作品。實(shí)用藝術(shù)作品則側(cè)重的是“作品”屬性，包含于實(shí)用藝術(shù)品。

1.2 實(shí)用藝術(shù)作品特征

首先，實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法上的作品。因此，實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)具備著作權(quán)法上作品的特征：必須是人類的智力成果；具有獨(dú)創(chuàng)性的外在表達(dá)；能夠以某種有形形式復(fù)制。

其次，實(shí)用藝術(shù)作品還具有一定的特殊性，其同時(shí)具有實(shí)用性和藝術(shù)性特征。基于著作權(quán)法的立法目的和思想表達(dá)二分法，著作權(quán)法不保護(hù)實(shí)用功能，只保護(hù)藝術(shù)性的表達(dá)。對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品來說，只有其藝術(shù)性特征能受到著作權(quán)法保護(hù)。

綜上所述，介于實(shí)用藝術(shù)作品兼具實(shí)用性和藝術(shù)性的特殊性，使其在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)相較于其他作品要更復(fù)雜，且其藝術(shù)性特征具有獨(dú)創(chuàng)性是實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷的前提條件。本文將在對(duì)我國實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷現(xiàn)狀進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，借鑒美國實(shí)質(zhì)性相似判斷方法，完善我國實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2 我國實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷存在的問題

我國司法實(shí)踐中對(duì)實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷主要有抽象測試法、整體觀感法和抽象測試法＋整體視覺效果三種方法。抽象測試法即先將作品中的思想和表達(dá)進(jìn)行抽象，刪除不受著作權(quán)法保護(hù)的思想觀念部分，然后將已進(jìn)入公有領(lǐng)域的部分過濾掉，最后從雙方作品的造型、材質(zhì)及色彩運(yùn)用等細(xì)節(jié)方面的相同和不同之處進(jìn)行比對(duì)，以此來判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；整體觀感法主要從普通觀眾的角度從整體上對(duì)雙方作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷，只比較雙方作品的相似之處，認(rèn)為只能把作品當(dāng)作一個(gè)整體來感受，而不能把作品分解開來進(jìn)行比較；抽象測試法＋整體視覺效果是既采用抽象測試法對(duì)雙方作品的造型、材質(zhì)及色彩運(yùn)用等細(xì)節(jié)部分進(jìn)行比對(duì)，也不缺少從普通公眾的角度對(duì)雙方作品的整體視覺效果進(jìn)行比較。以上三種判斷方法各有側(cè)重點(diǎn)但并不完善，均存在一定的缺陷，導(dǎo)致法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)會(huì)存在以下問題。

2.1 抽象測試法可能減小對(duì)被侵權(quán)方的保護(hù)

首先，可能會(huì)因雙方作品有諸多不同，而武斷地認(rèn)定不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。抽象測試法在適用時(shí)要將思想和表達(dá)進(jìn)行分離，只對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分進(jìn)行比對(duì)。對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品來說，要將實(shí)用性表達(dá)和藝術(shù)性表達(dá)相分離，只對(duì)具有獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)性特征進(jìn)行比對(duì)。抽象測試法在進(jìn)行比對(duì)時(shí)，僅從客觀方面對(duì)雙方作品的造型、材質(zhì)及色彩運(yùn)用等細(xì)節(jié)方面的相同和不同之處進(jìn)行比對(duì)，通過相似之處所占的比例來認(rèn)定雙方作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，并不考慮普通公眾是否會(huì)對(duì)雙方作品的整體視覺效果產(chǎn)生混淆。這種方法對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品來說，可能會(huì)因雙方作品有諸多不同，而武斷地認(rèn)定不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。如在深圳市眾福珠寶首飾有限公司與深圳市金城銀域珠寶首飾有限公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛⑥一案中，若只通過抽象測試法進(jìn)行判斷，會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)涉案開口手鐲作品形狀差異很大，背面的圖案完全無相似之處，正面的圖案也存在差異。整體而言，二者既不構(gòu)成相同，也不構(gòu)成近似，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。但若以普通公眾的視角從整體視覺效果來看，涉案作品最重要的部分即外側(cè)的斜方格底圖及英文字母“CARNATION”和康乃馨圖案，給人的視覺感受相同，因此，一審法院確認(rèn)被控侵權(quán)商品與涉案兩個(gè)美術(shù)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

其次，公有領(lǐng)域的過濾，可能會(huì)縮小對(duì)被侵權(quán)方的保護(hù)。某些屬于公有領(lǐng)域的表達(dá)與其他表達(dá)相互配合，仍可能具有獨(dú)創(chuàng)性。如在Zommer機(jī)器狗案⑦中，一審法院認(rèn)為雙方機(jī)器狗的相似表達(dá)部分，原告機(jī)器狗具有獨(dú)創(chuàng)性，而被告機(jī)器狗更接近公共領(lǐng)域的素材，因此認(rèn)定原、被告雙方的機(jī)器狗并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

2.2 整體觀感法過于主觀

實(shí)踐中采用整體觀感法的法院均只從整體上對(duì)比雙方作品相似的部分，在整體視覺上易使普通公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，即可認(rèn)定雙方作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。如上海瑞勢視覺設(shè)計(jì)有限公司、上海萬蔻品牌管理有限公司等與深圳市咖東家服飾有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛⑧一案中，法院認(rèn)為經(jīng)比對(duì)，商品與原告享有著作權(quán)的作品基本一致，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，在整體視覺上易使普通公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。本文觀點(diǎn)認(rèn)為整體觀感法只從整體上對(duì)比雙方作品的相似部分，會(huì)忽略實(shí)用藝術(shù)作品內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其他內(nèi)部設(shè)計(jì)上的差異性，可能會(huì)造成表面上相似，而實(shí)際上存在較大差異，這將極不利于原告實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)法保護(hù)。

除此之外，在上述所舉案例中，法院的相關(guān)表述是“在整體視覺上易使普通公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)”。但是在什么程度上會(huì)被認(rèn)為易產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)？普通公眾又是指哪些人？普通公眾的看法又該如何采集？如何認(rèn)定？以上問題我國并沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中也并未給出答案，因此實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷采用整體觀感法時(shí)可能會(huì)造成過于主觀的情況。

2.3 整體視覺效果缺乏說理

在進(jìn)行實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)，采用抽象測試法或整體觀感法都存在一定的問題，從而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性相似判斷錯(cuò)誤，于是實(shí)踐中出現(xiàn)了第三種判斷方法，即將二者相結(jié)合。實(shí)踐中一部分法院既采用抽象測試法，又注重整體視覺效果。如在永福有限公司等訴上海都易貿(mào)易有限公司侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛⑨一案中，在對(duì)型號(hào)為“012-01”的產(chǎn)品與作品1進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)，法院認(rèn)為欄桿凸頭、顏色、屋頂瓦片形狀、一側(cè)屋檐、臺(tái)階數(shù)、墻面、門頂、窗頂、煙囪等元素存在細(xì)微差別，但是該些差別均屬于個(gè)別元素之間在式樣設(shè)計(jì)上的非常細(xì)微的差別，兩者整體造型、布局、構(gòu)成要素以及要素的排列組合方式基本相同，因此，這些細(xì)微差別并不足以影響整個(gè)作品的表現(xiàn)形式發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，或者使人從視覺上能夠判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是不同于涉案作品的新的作品。對(duì)于本案中“整個(gè)作品從視覺上不相同”并沒有進(jìn)行相應(yīng)的解釋，不具有說服力，不利于糾紛的解決。

2.4 判斷方法適用簡陋

通過對(duì)我國實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷進(jìn)行實(shí)證研究可以發(fā)現(xiàn)，法院無論運(yùn)用哪種方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷，大多對(duì)作品間實(shí)質(zhì)性相似判斷的過程簡要說明，未按照相應(yīng)的方法認(rèn)真全面地進(jìn)行判斷。這一做法極不利于實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，從而不能做出準(zhǔn)確的判斷。

3 美國實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)的借鑒

對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，我國著作權(quán)法及相關(guān)法律并沒有明確規(guī)定，對(duì)于作品間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不明確。美國、英國、日本等發(fā)達(dá)國家對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品一般有明確的法律規(guī)定，法院的判決在適用法律、侵權(quán)認(rèn)定、判斷標(biāo)準(zhǔn)上有較為一致的做法[5]。其中，美國在實(shí)用藝術(shù)作品“可分離性標(biāo)準(zhǔn)”“接觸＋實(shí)質(zhì)性相似”等規(guī)則的適用問題上，有較成熟的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在豐富的司法判例中發(fā)展了一系列認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)和方法[6]。我國實(shí)質(zhì)性相似侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)一般認(rèn)為來源于美國，因此本文將對(duì)美國實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察并借鑒。

3.1 普通觀察者法

普通觀察者法又稱為“普通觀察者檢驗(yàn)”或“觀眾檢驗(yàn)”，或者更恰當(dāng)?shù)胤Q為“外行觀察者檢驗(yàn)”。該方法可能起源于1822年英國的一項(xiàng)裁決中，在1964年的Amstein案⑩中，美國第二巡回上訴法院提出了該方法。該方法測試的基礎(chǔ)是“一般的外行觀察者是否會(huì)承認(rèn)所謂的副本是從受版權(quán)保護(hù)的作品中盜用的”[7]。隨后，以普通觀察員為基準(zhǔn)，據(jù)以確定是否存在實(shí)質(zhì)性相似性，要求普通觀察者成為特定作品的預(yù)期受眾。如果非專業(yè)觀察員公平地代表了預(yù)期的受眾，法院應(yīng)當(dāng)適用普通觀察員檢驗(yàn)的非專業(yè)觀察員表述。然而，如果預(yù)期受眾擁有專業(yè)知識(shí)，則法院的調(diào)查應(yīng)該側(cè)重于預(yù)期受眾中的一個(gè)成員是否會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩部作品在本質(zhì)上是相似的。

美國的普通觀察者法與我國司法實(shí)踐中的整體觀感法極為相似，均以普通公眾為基準(zhǔn)，來進(jìn)行涉案作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的判斷，更強(qiáng)調(diào)普通公眾對(duì)作品的感受，對(duì)思想和表達(dá)不做技術(shù)上的區(qū)分。

3.2 抽象測試法

美國的萊德·漢德法官曾提到，“從來沒有人能夠修正思想和表達(dá)之間的界限，也從來沒有人能夠做到”。因此，美國第二巡回法院提出了一個(gè)被稱為“抽象、過濾和比較測試”的三步測試法，并在國際計(jì)算機(jī)聯(lián)合公司訴Altai公司案?中首次應(yīng)用，采用“抽象——過濾——比對(duì)”的方法對(duì)抽象測試法進(jìn)行具體適用。該方法適用的第一步是抽象，分離思想和表達(dá)；第二步是過濾，將不受著作權(quán)法保護(hù)的思想、公知領(lǐng)域等過濾掉；第三步是比對(duì)，比較被認(rèn)為可以得到保護(hù)的東西與被指稱的侵權(quán)行為[8]。盡管傳統(tǒng)上有人說，對(duì)于侵權(quán)行為，必須采取“實(shí)質(zhì)性”工作的一部分，但“實(shí)質(zhì)性”一詞往往是從定性而非定量的角度來解釋的，一旦法院篩選出所稱侵權(quán)行為的所有要素，仍有一個(gè)可保護(hù)的表達(dá)核心。

美國的抽象測試法與我國的抽象測試法基本相同，能夠充分體現(xiàn)著作權(quán)法“保護(hù)表達(dá)、不保護(hù)思想”的特點(diǎn)，將作品獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)從思想中抽離出來，保護(hù)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，具有充分的法律依據(jù)，科學(xué)性和實(shí)務(wù)可操作性都更強(qiáng)。但該方法和我國的抽象測試法一樣，也存在一定的缺陷。

3.3 內(nèi)外部測試法

內(nèi)外部測試法是1977年美國第九巡回上訴法院在Sid &Marty Krofft案?中提出的一種判斷作品實(shí)質(zhì)性相似的方法。這一方法被認(rèn)為可適用于大多數(shù)文學(xué)作品，如書籍和劇本，它也適用于其他藝術(shù)作品和實(shí)用主義作品。內(nèi)外部測試法包括兩個(gè)獨(dú)立的測試：外部測試，以衡量被指稱的被侵權(quán)和侵權(quán)作品的一般概念是否有實(shí)質(zhì)上的相似性；內(nèi)部測試，衡量兩部作品的可保護(hù)性表達(dá)是否存在實(shí)質(zhì)上的相似性。在外部測試中，它被用來識(shí)別思想上的相似性[9]。因?yàn)樗且允聦?shí)為基礎(chǔ)的，所以需要由事實(shí)的檢驗(yàn)者來檢驗(yàn)。不取決于事實(shí)檢驗(yàn)者的反應(yīng)，而是取決于可以列出和分析的具體標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)包括所涉及的藝術(shù)品的類型、使用的材料、主題和主題的設(shè)置。由于這是一個(gè)外在的測試，實(shí)踐中往往采用分析解剖和專家證言來進(jìn)行測試。其中分析解剖是指要分離出作品中有獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)受保護(hù)的部分和沒有獨(dú)創(chuàng)性不應(yīng)受保護(hù)的部分；專家證言是指由適格的人對(duì)科學(xué)、技術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域的疑難問題所作的證言，有利于案件事實(shí)的審判。在內(nèi)部測試中，如果想法有實(shí)質(zhì)上的相似性，則測試者必須找到表達(dá)式中的相似性。用于確定表達(dá)式是否有實(shí)質(zhì)性相似性的檢驗(yàn)應(yīng)標(biāo)記為內(nèi)在相似性，這取決于普通理性人的反應(yīng)[10]。它是內(nèi)在的，因?yàn)樗灰蕾囉谕獠繕?biāo)準(zhǔn)和分析的類型，進(jìn)行這項(xiàng)測試不需要分析解剖和專家意見。

美國的內(nèi)外部測試法像對(duì)抽象測試法與普通觀察者法的結(jié)合，可以有效地彌補(bǔ)抽象測試法缺乏整體比對(duì)和普通觀察者法過于主觀的缺陷，且比我國抽象測試法與整體觀感法相結(jié)合的第三種方法更加具體、完備，這一方法值得我國學(xué)習(xí)和借鑒。

4 我國實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)之完善

上文對(duì)我國實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)存在的問題及美國實(shí)用藝術(shù)作品的實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)美國內(nèi)外部測試法具有借鑒意義。但我國在對(duì)美國實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行借鑒時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情，充分發(fā)揮我國現(xiàn)有制度的作用，建立適用于我國的實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4.1 采用內(nèi)外部實(shí)質(zhì)性相似判斷法

美國的內(nèi)外部測試法將抽象測試法與普通觀察者法相結(jié)合，這種方式可以很好地解決我國抽象測試法可能縮小對(duì)被侵權(quán)方的保護(hù)的問題，也可以彌補(bǔ)整體觀感法過于主觀的缺陷。因此，我國在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)應(yīng)分兩步進(jìn)行：首先，進(jìn)行外部實(shí)質(zhì)性相似的判斷，運(yùn)用抽象測試法并引入專家證言對(duì)思想和公知領(lǐng)域等不受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象進(jìn)行過濾，對(duì)其余獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分進(jìn)行比對(duì)；其次，進(jìn)行內(nèi)部實(shí)質(zhì)性相似判斷，遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，從普通公眾的角度對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品間的實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷。但要注意的是，美國內(nèi)外部測試法中內(nèi)部測試的基礎(chǔ)是陪審團(tuán)制度，與我國的司法審判制度不一致；外部測試法中的專家證言也是美國的制度，與我國相應(yīng)的制度不一致。因此我國在借鑒時(shí)應(yīng)注意結(jié)合我國的司法實(shí)踐。

4.2 運(yùn)用我國訴訟法中的專家輔助人制度

美國內(nèi)外部測試法中的專家證言是指由適格的人對(duì)科學(xué)、技術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域的疑難問題所作的證言，該項(xiàng)制度在我國相對(duì)應(yīng)的是訴訟法中的專家輔助人制度。我國訴訟法中規(guī)定專家輔助人是指具有專門知識(shí)，在法庭上就專業(yè)問題提出意見并始終保持中立的人[11]。我國的實(shí)用藝術(shù)作品具有兼具實(shí)用性特征與藝術(shù)性特征的特殊性，且其藝術(shù)性特征與美術(shù)作品極為相似。我國未單獨(dú)規(guī)定實(shí)用藝術(shù)作品這一作品類型，實(shí)用藝術(shù)作品受到著作權(quán)法保護(hù)至少應(yīng)達(dá)到美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。因此，實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷過程中，其藝術(shù)性特征可能存在一定的專業(yè)性，法院或當(dāng)事人可以邀請(qǐng)專家輔助人對(duì)專業(yè)問題來進(jìn)行解答。

4.3 充分利用人民陪審員制度

人民陪審員制度可以擴(kuò)大司法的民意基礎(chǔ)，在專業(yè)的司法過程中引入普通民眾的判斷，介入外行人的常識(shí)判斷[12]。實(shí)踐中在進(jìn)行實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)，引入人民陪審員可以從普通公眾的角度對(duì)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷。人民陪審員的意見是最容易獲得的普通公眾的意見，應(yīng)得到充分利用。

4.4 明確普通公眾意見的采集方式

對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行判斷，需要以普通公眾的角度看作品的整體視覺感受是否會(huì)導(dǎo)致混淆或誤認(rèn)。但對(duì)于怎樣收集普通公眾的意見并沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。本文觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該由原、被告雙方通過舉證的方式證明普通公眾對(duì)涉案作品的感受，其中消費(fèi)者是最具發(fā)言權(quán)的普通公眾。原、被告雙方可以通過收集網(wǎng)上評(píng)論意見或制作調(diào)查問卷來對(duì)普通公眾的意見進(jìn)行收集，以供法官在此基礎(chǔ)上進(jìn)行自由裁量。

4.5 明確法官自由裁量的范圍和標(biāo)準(zhǔn)

目前我國實(shí)用藝術(shù)作品實(shí)質(zhì)性相似判斷中，法官自由裁量標(biāo)準(zhǔn)的不一，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性相似判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，這可能使最終的裁判結(jié)果公平性降低。因此，應(yīng)當(dāng)明確法官只能對(duì)內(nèi)部實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行自由裁量，無權(quán)對(duì)外部實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行自由裁量。法官在進(jìn)行內(nèi)部實(shí)質(zhì)性相似的自由裁量時(shí)，要將自己放在一個(gè)普通公眾的角度來進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷，并在人民陪審員和原、被告舉證的普通公眾意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行自由裁量，必要時(shí)可以組成合議庭。

注釋：

①《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年修訂）》第二條第一款.

②《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）（2012年3月）第三條第九項(xiàng).

③《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第二稿）（2012年7月）第三條第九項(xiàng).

④《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第三稿）（2012年10月）第三條第九項(xiàng).

⑤《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（2014年6月）第三條第九項(xiàng).

⑥（2016）粵03民終17764號(hào).

⑦（2018）粵民終361號(hào).

⑧（2019）粵0306民初8508號(hào).

⑨（2014）滬一中民五（知）終字第107號(hào).

⑩See Amsttein v.Porter,154F.2d464,468(2dCir.1946).

?See Computer Associates Intemational,Ine,v.Altai,Inc.982F 2d 693,706-11 (2d cir,1992).

?Sid &Marty Krof Television Productions,Inc.v.McDonald'5 Corp,562 F.2d 1157(9th Cir.1977).