莊喻韜 諶凱

一、前 言

專利運營指企業(yè)為獲得與保持市場競爭優(yōu)勢，運營專利制度提供的專利保護手段及專利信息，謀求獲取最佳經濟效益的總體性謀劃。

在企業(yè)經濟活動中，依法利用專利并將其與企業(yè)經營戰(zhàn)略結合起來，形成企業(yè)專利戰(zhàn)略，而實施和推進專利戰(zhàn)略則可以視為專利運營過程。②馮曉青.企業(yè)專利戰(zhàn)略基本問題之探討[J].河南社會科學,2007,15(3):91.具體到運營行為模式，可以分為許可、轉讓、投資、融資，融資又可繼續(xù)細分為質押融資、信托融資、資產證券化融資等。

二、國內專利運營的現(xiàn)狀

2015 年被知識產權行業(yè)稱為“專利運營元年”，自國家啟動專利運營戰(zhàn)略以來，國內各類專利運營基金和專利運營公司如雨后春筍般涌現(xiàn)，運營收入稅收減免以及補貼獎勵政策層出不窮。③《杭州市知識產權運營服務體系建設專項資金管理辦法》（杭市管〔2019〕162 號）《杭州市人民政府辦公廳關于印發(fā)杭州市知識產權運營服務體系建設實施方案的通知》（杭政辦函〔2019〕57）。

與此同時，隨著國家知識產權戰(zhàn)略的進行，2018年中國專利申請件數(shù)比上年增加12%，達到154 萬件，占全球總量的46.4%，其數(shù)量相當于排名第二位至第十一位申請量之和。④世界知識產權指標：2018 年專利、商標和工業(yè)品外觀設計申請量再創(chuàng)新高[EB/OL].(2020-4-2)https://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2019/article_0012.html.

企業(yè)專利表單越來越龐雜，數(shù)據(jù)在各種政府會議中被廣泛提及，成了企業(yè)各項榮譽資質評比的重要指標之一。

但是需要注意的是，專利運營是一個專業(yè)性極強的領域，企業(yè)經營者往往并不能很好地判別運營開展需要的要件和運營會帶來的問題，而更多會因為逐利的性質導致短視?，F(xiàn)實是，國內絕大多數(shù)企業(yè)沒有因為專利出現(xiàn)經營阻礙和傷害。而相對應的，知識產權部門卻面臨只有支出沒有效益的現(xiàn)狀。從外行粗淺看來，專利運營商業(yè)模式已經完成“組織規(guī)劃”、“取得專利”、“運用專利授權或訴訟”、“獲利分配”等四大價值鏈的前兩環(huán)，貌似獲利只差臨門一腳，呼之欲出。⑤楊霄飛.專利運營商業(yè)模式比較研究[D].重慶理工大學碩士學位論文，2017 年.在這樣的背景下，運營成了有利無害，無視企業(yè)本身所處領域和專利質量、從上到下貫徹指令的行為。

具體如何開展專利運營工作，在公開信息中只有只字片語。即使是這兩年興起的產業(yè)平臺，比如空調產業(yè)知識產權聯(lián)盟、低壓智能電器知識產權聯(lián)盟，在實際調查和研究以后，筆者認為更像是一種商業(yè)上或者說是配合政策而存在的松散組織，未見運營效果甚至難見實際業(yè)務活動。

三、企業(yè)專利運營的理解

運營是建立在經營的思維上，需要和經營者統(tǒng)一思想，公司整體如果沒有階段性經營目標，知識產權就缺乏匹配經營目標的戰(zhàn)略。任何撇開企業(yè)整體經營的專利運營都是學術之見，不具備實際操作意義。

筆者有幸在通信領域（專利訴訟金額最高的行業(yè)）、汽車領域（知識產權競爭力百強企業(yè)最多的行業(yè)⑥2018 中國企業(yè)知識產權競爭力百強榜解讀[EB/OL].(2020-4-2)https://www.maigoo.com/news/512733.html.）工作，同時代表公司參加通信標準組織會議。

（一）體量對等的企業(yè)的碰撞

基礎硬件領域，行業(yè)頭部公司競爭激烈。比如爭奪標準制定中的主導權，在條款具體內容上會進行反復爭論，但是局限在知識產權上還是保持和平態(tài)勢?？梢哉J為保持默認的合意是一種國內行業(yè)常規(guī)狀態(tài)，這可以解讀為：互相不進行知識產權訴訟。這樣不僅可以減少內耗、節(jié)約資金，而且便于合力對抗境外進入的企業(yè)，同時騰出精力關注新進入領域的公司，穩(wěn)固各公司原本存在的市場份額。

在制造領域，哪家公司都不具備完全壟斷的技術，不存在壓倒性優(yōu)勢。在百億級的企業(yè)規(guī)模上，也不存在不顧存續(xù)的知識產權，即完全仿制對手公司產品的情況，所以競爭更多地體現(xiàn)在成本和營銷上。即使參與標準制訂也是為了限定技術路線從而獲得更大的成本優(yōu)勢，而并非有可能將對方排斥出市場。將某些成熟公司阻擋在行業(yè)之外也并不是標準制訂的本意，寄希望于將專利技術標準化是媒體的錯誤引導。

標準是將已經廣泛采用，市場檢驗后的規(guī)則和方法進行統(tǒng)一規(guī)范，而并不是在一個新領域憑空設置一個標準。之前國內出現(xiàn)一些特別的標準，這是由于我國標準發(fā)展晚，程序和核實簡單化的歷史原因，從而出現(xiàn)了如同“電動自行車最高時速不超過20 公里，整車質量(重量)不大于40 公斤”⑦參見電動自行車通用技術條件(GB17761-1999)。等不切實際的國標。在通信領域，現(xiàn)今允許企業(yè)參與標準制定，也允許外企作為列席單位旁聽，該情況已經得到修正。

（二）體量不對等的企業(yè)的碰撞

前面陳述的是體格相當?shù)男袠I(yè)頭部企業(yè)之間的知識產權業(yè)務關系，實際中發(fā)生業(yè)務關系的更多是中小企業(yè)和大企業(yè)之間。

筆者認為，一個已經占有市場20%份額的大型公司，盡量不應用專利訴訟的手段壓制中小型企業(yè)，應更多地選擇合作和收購的方式。這也許和常規(guī)認知相左，常規(guī)認為小企業(yè)在資本和知識產權儲備上都比不過大公司，所以知識產權訴訟比較容易起效，“以大欺小”總是更容易執(zhí)行。本文后面將從更高維度舉例來印證筆者的想法。

四、專利運營本質分析和實例舉證

從本質來看，訴訟是商業(yè)利益的爭奪手段，使用該手段不一定會有收益，但一定會有消耗。如果訴訟只是為了專利運營而不考慮其他商業(yè)因素，譬如廣告宣傳、凈化市場的話，這基本會是一個零和博弈。

試想一下，一旦發(fā)起訴訟，不管失敗或者成功，對方也將制定各種反制策略，雙方將產生不同角度的對抗，這就會使企業(yè)訴訟發(fā)起者承擔訴訟以外更大的風險。作為一個已經擁有龐大市場的企業(yè)，是否能夠承擔和收益不對等的風險，這是一個需要在訴前考量的因素。專利運營的基礎在于訴訟，而專利訴訟存在很大的不確定性，因為這還未考慮到反壟斷法和政府干涉，以及司法傾斜等不可預料的因素。

《中華人民共和國反壟斷法》自2008 年8 月1日起施行，第55 條規(guī)定“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。此外，《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》第18 條規(guī)定：“技術合同內容雖未違反反壟斷法的強制性規(guī)定，但具有合同法第三百二十九條規(guī)定的其他的‘非法壟斷技術、妨礙技術進步’情形的，人民法院可以認定該合同或者相應條款無效?！?015—2016 年國家在汽車行業(yè)發(fā)起過一次反壟斷⑧網易財經：發(fā)改委發(fā)起汽車業(yè)反壟斷調查[EB/OL].(2020-4-2)http://money.163.com/special/qichefl d2014/.調查，國內企業(yè)緊急對所有已下發(fā)公開文件和市場行為進行自查，才避免了巨大損失。當時不少汽車生產商和配件供應商大面積受到約談和處罰，罰款在幾千萬至幾個億不等。

如果說這個例子未從知識產權的角度進行論點佐證，那么正泰和施耐德2012 年的案子應使管理者產生警覺。今天的正泰，每年營收也不足施耐德的1/4⑨《2019 中國民營企業(yè)500 強調研分析報告》顯示正泰集團股份有限公司以營業(yè)收入704.6 億，《世界500 強2019 年公司排名》顯示，施耐德電氣營收303.54 億美元。。在2012 年前，兩者行業(yè)地位更是天差地別。仔細研究可以發(fā)現(xiàn)，該案實質上起源于施耐德希望收購正泰，三次談判追加正泰在收購后占比的份額都被拒絕，之后，發(fā)生了施耐德全球知識產權訴訟，正泰疲于應訴。疲于應訴成了正泰反訴的導火索，它在國內反訴施耐德，激起索賠3.3 億的驚天大案。結局是雙方達成一定期限的全球和解，施耐德交了1.575 億的賠償。⑩人民網：正泰施耐德專利糾紛戲劇性收場[EB/OL].(2020-4-2)http://ip.people.com.cn/GB/9146205.html.最終，施耐德放棄收購，轉而和溫州當?shù)仄髽I(yè)德力西進行了合作，正泰也開啟了全球擴張的步伐。

另舉例2015 年的本田和雙環(huán)外觀糾紛案，法院最終認定雙環(huán)不侵犯本田汽車外觀設計專利權，本田株式會社賠償雙環(huán)人民幣1600 萬?參見中華人民共和國最高人民法院(2014)民三終字第7 號。。該案被最高人民法院列入2015 年中國法院10 大知識產權案件。本系列案訴訟標的額達3 億多元人民幣，雙方的糾紛先后經過管轄異議、宣告專利權無效、行政訴訟一審二審再審、民事糾紛撤訴、再起訴等多個法律程序，持續(xù)時間長、涉及糾紛多，案情復雜，社會影響巨大。因此企業(yè)需要深思，一旦發(fā)起訴訟，是否有把握把糾紛控制在知識產權領域之內。

所謂運營，應是存在盈利也存在虧損。目前甚囂塵上的各種運營宣傳，造成了運營就是單方面的摘擷的假象，很少考慮虧損和反噬的問題。有一些中型企業(yè)主都被宣傳引導，在中介幫助下制定各種奇怪方案。結果是官方運營補助不斷下發(fā)，企業(yè)精力大量消耗，實際大家都未能達到實際運營的目的。畢竟最終是誰來為運營買單，這個問題是無法回避的。對我國大部分企業(yè)來說，專利運營的現(xiàn)狀是：企業(yè)在專利的構思創(chuàng)造、申請、授權、維持過程中投入了大量時間、人力、資金等資源，但獲得的經濟效益相當有限。?張賓.企業(yè)專利運營新態(tài)勢研究[J].中國發(fā)明與專利,2015（7）：89-92.

運營的基礎應該是專利投入和人才隊伍，重點在于公司是否在專利方面有大量投入，是否有強大的技術和專利隊伍做支撐。企業(yè)模仿 NPE 的同時，是否應該衡量下自身在這方面有無長期的積累。NPE 主業(yè)是訴訟許可，而企業(yè)領導者需要反思公司的主業(yè)是什么，更進一步地判斷所處行業(yè)技術革新是否迅速，技術的差異是否會引導變革，是否會對整體經營造成決定性影響?；貧w本源，知識產權在制造型企業(yè)應當是為了保障企業(yè)平穩(wěn)運營而存在的。

當然在實際工作中，我們考慮“運營”可以在別的角度下功夫，例如使用專利管控供應商和下游企業(yè)就是一種很好的策略。對上游排除專利限定，允許隨時使用替代供應商，從而壓低價格；保證配件的單一供應，不許上游企業(yè)直接將配件流入市場，從而使企業(yè)能夠更高價格變相壟斷該型號配件市場。對下游企業(yè)反其道利用自己體量和專利技術限定采購其他供應商，從而提高自己的出貨價，提高市場競爭力。但在技術成熟領域希望從專利授權上直接賺錢，顯然有點強人所難。

以華為為例，在其 2019 年年報?華為投資控股有限公司2019 年年度報告[EB/OL].(2020-4-2)https://www.huawei.com/cn/press-events/annual-report/2019.中顯示銷售8588.3 億，同比增長了 19%，凈利潤同比增長了5.6%。到 2019 年底全球有效的授權專利是 85,000 多件，90% 以上專利為發(fā)明專利，成本 53 億。其 2019年特許權使用費 61.2 億，成本相對 2018 年底減少 2.6億，應該是和 2019 年初和高通達成的新的許可協(xié)議有關。特許權使用費的賬面價值減少 3.65 億，約為31.4 億。由此可以分析出，顯然之前希望 Verizon 支付 10 億美元許可費還沒能收到，訴訟正在進行中。同時財報還顯示2018 年華為向第三方出售專利的收益是7.5 億，2019 年收入為負。

作為國內知識產權領域標桿的華為，在2019 年知識產權收益的正面數(shù)據(jù)也只體現(xiàn)在了使用費成本相對2018 年有所減少，很難從其他企業(yè)收到許可費來彌補自己的成本，在整個2019 年也沒能出售專利而獲利。

五、基于專利現(xiàn)狀的經營理念和展望

在國內現(xiàn)階段，專利很容易被認為是生產經營的附帶品，是國家為了維護市場穩(wěn)定，保障持續(xù)創(chuàng)新平衡企業(yè)間利益的產物。企業(yè)通過專利來打破現(xiàn)有平衡，是極具難度的，也是違背制度本意的。這里說一個很有趣的現(xiàn)象：任何一個在行業(yè)處于壟斷地位的企業(yè)，都會強調自己處于一個有競爭壓力的行業(yè)；而一個小規(guī)模的企業(yè)，常在宣傳中聲稱擁有獨家的技術。

專利工作者會有一個執(zhí)念，即專利非常重要。這是本位主義的體現(xiàn)，也有中國走出去戰(zhàn)略和貿易戰(zhàn)形勢的原因。作為運營的另外一面，我們必須清醒的認識到——相比較法務的工作內容，知識產權更多地是為企業(yè)整體經營服務。

筆者曾經設想，如果把專利理解為一種技術方案，它會不會也有可以獨立實施、單獨售賣的一天。專利的方案會不會有一天會像70 年代崛起的軟件行業(yè)一樣，逐漸成為可以獨立的商品。這些問題的答案將隨著行業(yè)的發(fā)展慢慢浮現(xiàn)。