謝國旺 郝藝璇

根據(jù)《管理辦法》第八條及《盡職指引》第十七條之規(guī)定，信托公司推介信托計(jì)劃時(shí)，不得以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益;信托公司委托其他機(jī)構(gòu)代理推介時(shí)，也不得承諾或變相承諾保本保收益。

《九民紀(jì)要》在信托理財(cái)產(chǎn)品的推介環(huán)節(jié)，對賣方機(jī)構(gòu)提出了盡到“適當(dāng)性義務(wù)”的要求。賣方機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)貫穿信托產(chǎn)品推介、募集、投資、管理、清算的全過程。在推介環(huán)節(jié)，賣方機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)主要體現(xiàn)為：推介主體有資質(zhì)、推介對象適格、推介行為合法合規(guī)三個(gè)方面。本文結(jié)合相關(guān)司法判例，對信托產(chǎn)品推介環(huán)節(jié)的涉訴風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析。

信托產(chǎn)品推介環(huán)節(jié)現(xiàn)行法律法規(guī)

關(guān)于信托產(chǎn)品推介環(huán)節(jié)現(xiàn)行有效的監(jiān)管規(guī)定主要有中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法（2009修訂）》（以下簡稱《管理辦法》）及中國信托業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《信托公司受托責(zé)任盡職指引》（以下簡稱《盡職指引》）。

根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，信托產(chǎn)品只能由信托公司或其委托的金融機(jī)構(gòu)，向合格投資者，以非公開的方式進(jìn)行推介，推介內(nèi)容應(yīng)真實(shí)準(zhǔn)確，且推介機(jī)構(gòu)需向投資者提示風(fēng)險(xiǎn)，不得承諾保本保收益。具體監(jiān)管規(guī)定內(nèi)容如下：

非金融機(jī)構(gòu)不得推介信托產(chǎn)品

根據(jù)《管理辦法》第八條及《盡職指引》第十七條之規(guī)定，信托公司可以自行推介信托產(chǎn)品，也可以委托符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定的其他機(jī)構(gòu)代理推介，但是信托公司不得委托非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行推介。

信托產(chǎn)品只能向合格投資者推介

《管理辦法》對合格投資者界定為符合以下條件之一，能夠識別、判斷和承擔(dān)信托計(jì)劃相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的人：“投資一個(gè)信托計(jì)劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織;個(gè)人或家庭金融資產(chǎn)總計(jì)在其認(rèn)購時(shí)超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財(cái)產(chǎn)證明的自然人;個(gè)人收入在最近3年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計(jì)收入在最近3年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)收入證明的自然人?！?h3>推介環(huán)節(jié)不得承諾保本保收益

根據(jù)《管理辦法》第八條及《盡職指引》第十七條之規(guī)定，信托公司推介信托計(jì)劃時(shí)，不得以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益;信托公司委托其他機(jī)構(gòu)代理推介時(shí)，也不得承諾或變相承諾保本保收益。

認(rèn)購信托產(chǎn)品應(yīng)“雙錄”

《盡職指引》第十八條規(guī)定，委托人認(rèn)購信托產(chǎn)品、簽署信托文件時(shí)，應(yīng)當(dāng)全過程錄音錄像。錄音錄像資料應(yīng)至少保留到信托產(chǎn)品終止日起6個(gè)月或信托關(guān)系解除日起6個(gè)月，產(chǎn)生糾紛的要保留至糾紛最終解決之日。委托人通過代理推介機(jī)構(gòu)的客戶服務(wù)端采用電子合同認(rèn)購信托產(chǎn)品、簽署信托文件的，代理推介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過其客戶端對委托人的認(rèn)購和簽約過程進(jìn)行錄音錄像。

異地推介信托產(chǎn)品應(yīng)備案

根據(jù)《管理辦法》第七條，信托公司異地推介信托計(jì)劃的，應(yīng)當(dāng)在推介前向注冊地、推介地的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)省級派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。

違反推介相關(guān)監(jiān)管規(guī)定可能會(huì)被責(zé)令停止推介行為、罰款甚至追究刑事責(zé)任

《管理辦法》第四十八條規(guī)定了信托公司違規(guī)推介的處罰，輕則由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)責(zé)令停止，返還所募資金并加計(jì)銀行同期存款利息，并處20萬元以上50萬元以下罰款;重則構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任。

信托公司推介與其他金融機(jī)構(gòu)推介流程有何不同

信托產(chǎn)品可以由信托公司或其委托的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行推介，主要有商業(yè)銀行、證券公司等。在推介的流程上，相比信托公司自身推介，第三方金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行推介時(shí)還應(yīng)主動(dòng)向投資者釋明該信托產(chǎn)品是代信托公司推介銷售，而非金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品。信托公司向投資者推介信托產(chǎn)品的流程如下：信托公司提供推介材料，向投資者介紹信托計(jì)劃發(fā)行規(guī)模、資金結(jié)構(gòu)等基本信息;投資人與信托公司簽署《認(rèn)購風(fēng)險(xiǎn)聲明書》、《信托計(jì)劃說明書》和《信托合同》，投資人購買信托產(chǎn)品的過程應(yīng)錄音錄像;委托人將認(rèn)購款轉(zhuǎn)入《信托合同》約定的賬戶（應(yīng)為信托計(jì)劃的募集賬戶）;信托公司發(fā)布信托計(jì)劃成立公告，向認(rèn)購成功的委托人出具《信托份額確認(rèn)書》或《受益證明書》（各信托公司文件名稱可能不同）。

第三方金融機(jī)構(gòu)推介的流程（以商業(yè)銀行推介為例）：投資人在銀行開立個(gè)人儲(chǔ)蓄賬戶;投資人填寫銀行提供的《代為推介產(chǎn)品全責(zé)提示書》、《代銷代理推介產(chǎn)品業(yè)務(wù)申請表》或《認(rèn)購申請表》（各銀行文件名稱可能不同），載明投資人認(rèn)購的信托產(chǎn)品由某信托公司發(fā)起，我行僅履行代為推介職能，并不對該產(chǎn)品有擔(dān)保及增信職能;投資人與信托公司簽署《認(rèn)購風(fēng)險(xiǎn)聲明書》、《信托計(jì)劃說明書》和《信托合同》，購買信托產(chǎn)品的過程應(yīng)錄音錄像;銀行從委托人個(gè)人儲(chǔ)蓄賬戶中扣劃認(rèn)購資金至《信托合同》約定的賬戶（應(yīng)為信托計(jì)劃的募集賬戶）。

司法實(shí)踐中對信托產(chǎn)品推介環(huán)節(jié)的常見觀點(diǎn)

投資者的投資經(jīng)驗(yàn)影響“合格投資者”的認(rèn)定

根據(jù)《九民紀(jì)要》第78條的規(guī)定，如果賣方機(jī)構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費(fèi)者的既往投資經(jīng)驗(yàn)、受教育程度等事實(shí)，適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響金融消費(fèi)者作出自主決定的，對其關(guān)于應(yīng)當(dāng)由金融消費(fèi)者自負(fù)投資風(fēng)險(xiǎn)的抗辯理由，人民法院依法予以支持。也就是說，如果信托公司能夠舉證委托人曾多次購買理財(cái)產(chǎn)品、或者委托人有金融相關(guān)從業(yè)資質(zhì)，能夠證明委托人是有投資經(jīng)驗(yàn)的“合格投資者”。

在【曹立、吉林省信托有限責(zé)任公司合同糾紛二審民事判決書（2019）最高法民終1594號】一案中，委托人曹立主張其受信托公司和推介行欺詐而簽訂合同，自己并非合格投資者，對該信托產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)不知曉。但最高院認(rèn)為，根據(jù)一審查明的事實(shí)，曹立曾先后多次購買信托產(chǎn)品，符合《信托公司集合資金信托管理辦法》關(guān)于合格投資者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。并且案涉信托計(jì)劃風(fēng)險(xiǎn)申明書、信托計(jì)劃說明書、信托合同等一系列文件都明確記載了案涉信托具體情況及可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定曹立已經(jīng)充分認(rèn)識到案涉信托計(jì)劃及風(fēng)險(xiǎn)。其主張是因受欺詐而簽訂信托合同不能成立。

推介材料與信托合同不一致，以信托合同為準(zhǔn)

在【劉亮、渤海國際信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛二審民事判決書（2018）冀01民終2538號】一案中，委托人劉亮主張?jiān)诤炗喓贤瑫r(shí)，信托公司未告知推介時(shí)使用的《X期信托合同》與實(shí)際簽訂的《6期信托合同》中對增信措施的約定不一致，推介時(shí)使用的《X期信托合同》有保證和抵押兩種擔(dān)保方式，而實(shí)際簽訂的《6期信托合同》未約定設(shè)立抵押權(quán)。法院認(rèn)為，推介期使用的《X期信托合同》屬于要約邀請，對雙方均不具有約束力。再者，《X期信托合同》為空白合同，其4.2條的賬戶信息及簽署頁中標(biāo)的金額、雙方簽章等合同關(guān)鍵要件均為空白。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定經(jīng)雙方簽署而有約束力的合同是《6期信托合同》，該合同才是雙方享有和承擔(dān)各自權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)。

不能提供“錄音錄像”，推介機(jī)構(gòu)要承擔(dān)賠償責(zé)任

北京市京悅律師事務(wù)所律師謝國旺

賣方機(jī)構(gòu)承擔(dān)證明其履行了適當(dāng)性義務(wù)的舉證責(zé)任，其中錄音錄像是最有證明力的證據(jù)。在【原告蘇峻與被告中國民生銀行股份有限公司南京鼓樓支行財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛一案的民事判決書（2019）蘇0106民初4842號】一案中，投資人主張銀行向其推介了不符合其風(fēng)險(xiǎn)等級評估的高風(fēng)險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品，要求銀行賠償損失及提供錄音錄像等材料。原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)江蘇監(jiān)管局及原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)也多次要求商業(yè)銀行在代銷理財(cái)產(chǎn)品時(shí)須錄音錄像，錄音錄像應(yīng)確保能夠客觀記錄產(chǎn)品銷售重點(diǎn)過程，至少涵蓋產(chǎn)品簡介、風(fēng)險(xiǎn)提示、消費(fèi)者確認(rèn)和反饋等環(huán)節(jié)，不能達(dá)到錄音錄像要求的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，不得開展相關(guān)業(yè)務(wù)等。本案中銀行聲稱因設(shè)備原因，未對投資人的認(rèn)購流程進(jìn)行錄音錄像，因此法院認(rèn)為在沒有錄音錄像證據(jù)的情形下，銀行舉出的其他證據(jù)（網(wǎng)頁截屏）等并不足以證明銀行適當(dāng)履行了風(fēng)險(xiǎn)揭示義務(wù)，因此酌定銀行對投資人的損失承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

事后的保本保收益承諾不構(gòu)成對信托合同收益分配條款的變更

監(jiān)管規(guī)定嚴(yán)令禁止推介機(jī)構(gòu)對投資人進(jìn)行保本保收益的承諾。但是在【曹立、吉林省信托有限責(zé)任公司合同糾紛二審民事判決書（2019）最高法民終1594號】一案中，委托人曹立提供了投資者與推介機(jī)構(gòu)建行的談判錄音，擬證明建行的領(lǐng)導(dǎo)承諾投資者的本金不會(huì)受損失，該證據(jù)未被法院采信。法院認(rèn)為，個(gè)人做出的保本保收益承諾不能視為信托公司或推介行對信托合同約定的變更。信托計(jì)劃還是依照《信托合同》的約定進(jìn)行收益分配，而非因推介行領(lǐng)導(dǎo)事后“承諾本金不受損失”的言論而改變。此外，筆者認(rèn)為該證據(jù)未被法院采信的原因還有該證據(jù)為信托合同簽訂后所錄制，是投資者在維權(quán)階段談判的過程中產(chǎn)生的，不能證明推介機(jī)構(gòu)在推介階段或簽訂信托合同時(shí)向投資者作出了保本保收益的承諾。因此推介機(jī)構(gòu)無需承擔(dān)責(zé)任。

信托公司異地推介未報(bào)告，不會(huì)導(dǎo)致信托合同無效

信托公司異地推介信托未報(bào)告，可能會(huì)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政處罰，但不會(huì)導(dǎo)致信托合同無效，也不必然引發(fā)民事責(zé)任。根據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于修改<信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法>的決定》第七條關(guān)于“信托公司異地推介信托計(jì)劃的，應(yīng)當(dāng)在推介前向注冊地、推介地的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)省級派出機(jī)構(gòu)報(bào)告”的規(guī)定以及第四十八條關(guān)于“信托公司推介信托計(jì)劃違反本辦法有關(guān)規(guī)定的，由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)責(zé)令停止，返還所募資金并加計(jì)銀行同期存款利息，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

另外，在【曹立、吉林省信托有限責(zé)任公司合同糾紛二審民事判決書（2019）最高法民終1594號】一案中，委托人曹立在一審中舉出了山西銀監(jiān)會(huì)的答復(fù)，擬證明信托公司異地推介未報(bào)告，向信托公司主張違約賠償，未被法院認(rèn)可。法院認(rèn)為，如異地推介信托計(jì)劃未向當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告，其產(chǎn)生的法律后果系行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對信托公司的行政監(jiān)管處理。吉林信托公司是否報(bào)告并非其與曹立簽訂案涉信托文件時(shí)應(yīng)當(dāng)說明的合同義務(wù)，因此與違反合同約定而產(chǎn)生的民事責(zé)任并無必然因果關(guān)系。

信托產(chǎn)品推介階段應(yīng)注意的事項(xiàng)

綜上，小開對相關(guān)主體提出以下建議，以避免信托產(chǎn)品的推介環(huán)節(jié)產(chǎn)生涉訴風(fēng)險(xiǎn)。

北京市京悅律師事務(wù)所律師郝藝璇

建議投資者：經(jīng)第三方推介購買信托產(chǎn)品時(shí)，注意推介材料中是否寫明該信托產(chǎn)品為代銷;簽訂信托文件時(shí)，注意合同中是否標(biāo)明代銷機(jī)構(gòu)，其中是否有自己的推介機(jī)構(gòu)，一般在《信托合同》和認(rèn)購要素表中體現(xiàn);注意推介材料的關(guān)鍵條款是否與正式簽訂的《信托合同》一致，如信托計(jì)劃期限、信托單位價(jià)格、增信措施，以及風(fēng)險(xiǎn)提示內(nèi)容，盡到審慎注意義務(wù);支付信托認(rèn)購款時(shí)注意收款賬戶應(yīng)為信托公司名下的賬戶。

建議信托公司：保證推介材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性，若推介材料與正式信托文件中的約定不一致，應(yīng)在簽訂信托文件前向委托人釋明;向委托人充分提示信托文件中的風(fēng)險(xiǎn)條款，必要時(shí)可要求委托人對此類條款抄寫確認(rèn);嚴(yán)格監(jiān)控推介機(jī)構(gòu)的推介行為，推介材料由信托公司統(tǒng)一提供，在與推介機(jī)構(gòu)簽訂委托合同時(shí)明確約定推介機(jī)構(gòu)需對其違規(guī)推介行為承擔(dān)違約責(zé)任。異地推介要按照監(jiān)管規(guī)定進(jìn)行報(bào)告。

建議第三方推介機(jī)構(gòu)：在與信托公司簽訂推介信托產(chǎn)品的委托合同時(shí)，明確約定推介機(jī)構(gòu)不承擔(dān)信托計(jì)劃的投資風(fēng)險(xiǎn);推介內(nèi)容以信托公司提供的推介材料為限，不超越推介材料進(jìn)行虛假、夸大宣傳;不向投資者承諾或變相承諾保本保收益。在簽訂信托文件時(shí)，對委托人的認(rèn)購和簽約過程進(jìn)行錄音錄像。

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北京市京悅律師事務(wù)所（“京悅所”）創(chuàng)立于2007年，現(xiàn)為業(yè)內(nèi)領(lǐng)先的大型綜合事務(wù)所律師。京悅所總部位于北京，在紐約、洛杉磯、上海、深圳等多地設(shè)有分所及聯(lián)絡(luò)處，目前擁有律師和專業(yè)人員200余人。京悅所高級合伙人中具有法學(xué)博士（含博士后）以上學(xué)歷的占七成以上，半數(shù)以上律師具有碩士或博士學(xué)位，多位律師具有海外留學(xué)經(jīng)歷，部分律師具有司法機(jī)關(guān)、政府部門、金融機(jī)構(gòu)及大型企業(yè)集團(tuán)的工作經(jīng)驗(yàn)。

京悅秉承“專業(yè)、誠信、責(zé)任、卓越”的執(zhí)業(yè)理念，努力打造優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)。京悅的主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域有投資并購、公司業(yè)務(wù)、國際貿(mào)易與投資、訴訟仲裁、法律風(fēng)險(xiǎn)管理、證券與資本市場、金融業(yè)務(wù)、房地產(chǎn)與建設(shè)工程、礦業(yè)能源、節(jié)能與環(huán)境保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、刑事辯護(hù)等。其中，在投資并購、公司業(yè)務(wù)、國際貿(mào)易與投資、房地產(chǎn)與建設(shè)工程等領(lǐng)域的法律服務(wù)處于領(lǐng)先地位，客戶亞歐美洲世界各地。

京悅與國內(nèi)外律師同仁、學(xué)術(shù)專家及政府機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)等單位保持著密切合作關(guān)系，并聘請中國人民大學(xué)、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、北京師范大學(xué)、北外、中山大學(xué)等多家著名法學(xué)院校的專家學(xué)者擔(dān)任顧問，提供學(xué)術(shù)支持和專業(yè)論證。