張曉通 宋錚錚

摘 要：國有企業(yè)在國際投資仲裁中能否作為適格投資者獲得保護(hù)在理論和實踐中一直存有分歧，本文通過觀察ICSID判斷國有企業(yè)是否具有適格投資者身份的4項裁決，研究得出ICSID傾向于認(rèn)定國有企業(yè)作為適格投資者，并總結(jié)出相應(yīng)的“商業(yè)判斷規(guī)則”。盡管目前的“商業(yè)判斷規(guī)則”有利于認(rèn)定國有企業(yè)作為適格投資者，但西方國家正通過主導(dǎo)偽“競爭中立”政策遏制該趨勢。為避免西方國家掌握國有企業(yè)身份判斷話語權(quán)，避免海外國有資產(chǎn)流失，中國國有企業(yè)應(yīng)主動參與到ICSID的投資仲裁中，參與“商業(yè)判斷規(guī)則”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，為國有企業(yè)的投資者身份認(rèn)定創(chuàng)設(shè)和發(fā)展規(guī)則。同時未來應(yīng)推進(jìn)深化自身改革，積極進(jìn)行合規(guī)管理，合理滿足和回應(yīng)東道國對國企在當(dāng)?shù)赝顿Y的關(guān)切與擔(dān)心。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；投資仲裁；ICSID；適格投資者身份

中圖分類號：F123.15 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）02（a）-162-05

1 國有企業(yè)在投資仲裁中適格投資者身份認(rèn)定的必要性

《解決國家與他國國民間的投資爭端公約》（簡稱《公約》）在第二章中約定了國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）的管轄權(quán)范圍，《公約》第25條第1款明確規(guī)定“中心的管轄適用于締約國和另一締約國國民之間的……法律爭端”，第2款規(guī)定“另一締約國國民”系指自然人和法人，故《公約》排除了國家與國家之間的法律爭端。換言之，ICSID是一種“投資者—東道國爭端解決（簡稱ISDS）機(jī)制，不受理國家之間的爭端。在實踐中，國有企業(yè)的適格投資者身份認(rèn)定存有難度和爭議。雖然國有企業(yè)與一般企業(yè)有許多相似之處，但由于國有企業(yè)的最終出資人是國家，領(lǐng)導(dǎo)干部也是國家任命，故國有企業(yè)在投資仲裁中，能否作為適格投資者獲得投資保護(hù)在理論和實踐中一直存有分歧。

國有企業(yè)并非中國獨有，世界各國幾乎都擁有一定數(shù)量的國有企業(yè)，并且積極參與到當(dāng)今社會的國際經(jīng)濟(jì)活動中。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（簡稱UNCTAD）發(fā)布的《2019年世界投資報告》顯示，截至2018年底，全球共有國有跨國企業(yè)接近1500家，其中歐洲國有跨國企業(yè)占三分之一，另外45%來自亞洲發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體，其中18%來自中國。在全球跨國企業(yè)百強(qiáng)中，國有企業(yè)的數(shù)量從15家增加至16家。可以看出，在國有企業(yè)的數(shù)量上，中國以外的國家占據(jù)了絕大部分，因此國有企業(yè)不是投資仲裁中針對中國的特有問題，而是一項全球問題。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（簡稱OECD）在2015年的報告中指出，在1813份國際投資條約（簡稱 IIA）中，只有287份（16%）IIA明確提及投資者包含國有企業(yè)，有3份IIA明確排除了國有企業(yè)作為投資者，還有1523份（84%）的IIA并沒有對國有企業(yè)是否包括在投資者定義內(nèi)做出明確回應(yīng)。[3]所以國有企業(yè)能否在投資仲裁中被認(rèn)定為適格投資者成為世界各國共同關(guān)心的問題。

由于中國經(jīng)濟(jì)體制不同于西方國家，國營經(jīng)濟(jì)是國民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量，國有企業(yè)是中國企業(yè)海外投資的主力軍。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)和公開報道，我國對外投資流量已連續(xù)7年位居世界前三。國有企業(yè)占我國對外投資存量的近70%，截至2018年底，中央企業(yè)境外單位有9000多戶，資產(chǎn)總量超過7萬億元人民幣，投資和從事業(yè)務(wù)的國家和地區(qū)達(dá)到了185個。隨著中國海外投資規(guī)?？偭康牟粩鄶U(kuò)大，可以預(yù)見的是，國有企業(yè)因東道國政治法律風(fēng)險遭受投資損失的概率和風(fēng)險也將越來越高。目前中國投資者通過ISDS機(jī)制請求法律救濟(jì)的案例并不多，在ICSID僅有6例，在國際常設(shè)仲裁法院僅有1例，其中涉及國有企業(yè)的只有2例。但可以預(yù)見未來隨著國有資產(chǎn)監(jiān)管力度的不斷升級，以及利用法律維護(hù)正當(dāng)權(quán)益意識的不斷覺醒，國有企業(yè)將更多地利用ISDS機(jī)制尋求法律救濟(jì)。因此研究國有企業(yè)在投資仲裁中適格投資者身份的認(rèn)定更具有現(xiàn)實意義。

2 ICSID認(rèn)定國有企業(yè)在投資仲裁中適格投資者身份的實踐

盡管ICSID做出仲裁時沒有遵守前例的硬性規(guī)定，但是為維護(hù)ICSID仲裁機(jī)制的穩(wěn)定性和權(quán)威性，ICSID仲裁庭在裁決的推理過程中都會大量參考前例。因此，研究ICSID認(rèn)定國有企業(yè)是否具有適格投資者身份的裁決依然十分必要。以下將通過分析4例國有企業(yè)作為申請人的投資仲裁案件，總結(jié)ICSID認(rèn)定國有企業(yè)具有適格投資者身份的立場和傾向。

2.1 CSOB.v.The Slovak Republic

仲裁庭在本案中首次引入了Broches標(biāo)準(zhǔn)。申請人CSOB是一家半數(shù)以上股份由捷克政府控制的商業(yè)銀行，被申請人斯洛伐克政府認(rèn)為申請人CSOB是捷克的代理人，而非一個獨立的商業(yè)實體，本案的真正當(dāng)事人是捷克政府。

仲裁庭認(rèn)為 《公約》的立法歷史表明第25條中使用的“法人”一詞并不局限于私人公司，而是也包括政府擁有全部或部分股份的公司，這種解釋被普遍接受。爭端雙方均同意適用Brohes標(biāo)準(zhǔn)判斷公司是否符合“另一締約國國民”，其標(biāo)準(zhǔn)是：“為本公約目的，一個混合經(jīng)濟(jì)公司或國有企業(yè)應(yīng)被視為‘另一締約國國民，除非它充當(dāng)政府代理人或行使基本政府職能”。

在確定CSOB的行為是否在行使捷克政府職能時，仲裁庭區(qū)分了行為目的和行為性質(zhì)。仲裁庭認(rèn)為相比于行為目的，在判斷是否在行使政府職能時應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注行為性質(zhì)。盡管無法否認(rèn)CSOB在其存在的大部分時間里，代表國家協(xié)助或執(zhí)行國際銀行交易和外商業(yè)務(wù)，這些行為受到國家政策推動，促進(jìn)了國家的政策或目標(biāo)，但這些活動是為了在自由市場中競爭，本身沒有失去其商業(yè)性質(zhì)。所以仲裁庭根據(jù)Broches標(biāo)準(zhǔn)的兩種情形，裁定申請人CSOB并沒有在行使基本政府職能，當(dāng)然也不構(gòu)成政府代理人，滿足《公約》第25條對“另一締約國國民”的要求。

2.2 Rumeli and Telsim v. Kazakhstan

本案中，申請人Rumeli和Telsim是土耳其的兩家電信公司，其由土耳其儲蓄與保險基金 （簡稱“TSDIF”）管理，向其指派管理人員。故被申請人哈薩克斯坦政府認(rèn)為，TSDIF實際控制了申請人，而TSDIF受土耳其財政部的控制，因此本案的真正當(dāng)事人是TSDIF和土耳其財政部。本案是國家之間的爭端，不屬于ICSID的管轄范圍。

仲裁庭認(rèn)為，TSDIF向Telsim和Rumeli任命管理人員的行為絲毫沒有否認(rèn)公司的存在，也沒有結(jié)束申請人對哈薩克斯坦索賠的權(quán)利?，F(xiàn)有記錄證明，TSDIF未持有申請人的股份，土耳其政府也不是申請人申訴成功后的唯一受益者。TSDIF在案件中的作用僅相當(dāng)于收款者、清算者和管理者，而這些角色和作用不影響ICSID對本案享有管轄權(quán)。仲裁庭最終裁定Rumeli和Telsim滿足適格投資者的要求。

2.3 北京城建 v. Republic of Yemen

ICSID在北京城建訴也門案中第二次采用Broches標(biāo)準(zhǔn)。本案申請人北京城建是中國500強(qiáng)國有企業(yè)之一，被申請人也門政府辯稱，依據(jù)Broches標(biāo)準(zhǔn)，申請人北京城建作為一家國有企業(yè)，既是中國政府的代理人，也在商事交易中行使政府職能，因此，北京城建不符合“另一締約國國民”的要求。

仲裁庭認(rèn)為，北京城建是中國政府設(shè)立的國有獨資企業(yè)的事實毋庸置疑，由于爭端雙方均認(rèn)可Broches標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭也援引Broches標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定北京城建的適格投資者問題。由于Broches標(biāo)準(zhǔn)反映了《國家責(zé)任草案》第5條和第8條的行為歸因原則，也確定了行為不歸因于國家的標(biāo)準(zhǔn)，因此仲裁庭也贊同CSOB案的裁決，即判定國有企業(yè)是否為適格投資者應(yīng)當(dāng)重點考察投資者的行為性質(zhì)，而不是行為目的，尤其是對投資的商業(yè)功能進(jìn)行情境性分析。

就北京城建在該項目中是否作為中國政府的代理人，本案仲裁庭認(rèn)為，問題的關(guān)鍵不是國有企業(yè)的公司結(jié)構(gòu)，而是國有企業(yè)是否在特定事實情境中以政府代理人身份行事。被申請人的舉證無法證明北京城建在項目中作為中國政府的代理人，相反，證據(jù)顯示北京城建是以商業(yè)承包商的身份參與投標(biāo)，競標(biāo)成功是因為其商業(yè)優(yōu)勢，合同終止也是由于商業(yè)原因而非政治因素，所以北京城建在該項目中只是商業(yè)承包商。就北京城建在該項目中是否行使基本政府職能，仲裁庭認(rèn)為，被申請人并無證據(jù)證明北京城建在項目中行使了政府職能，而非商業(yè)功能，而且“中國政府是北京城建的最終決策者”的論述與項目情況相去甚遠(yuǎn)。因此仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為，北京城建在該項目中沒有行使基本政府職能。綜上，仲裁庭裁定申請人北京城建滿足適格投資者的要求。

2.4 Masdar v. Kingdom of Spain

本案中，被申請人西班牙政府主張，根據(jù)《國家責(zé)任草案》，申請人Masdar的行為可歸因于阿布扎比，而阿布扎比不是《能源憲章條約》的締約國。因此本案是阿布扎比和西班牙兩國之間的爭端，不符合《能源憲章條約》第26條和《公約》第25條的要求。

仲裁庭認(rèn)為，《國家責(zé)任草案》已經(jīng)被視為習(xí)慣國際法上關(guān)于解決責(zé)任歸屬問題的方案，目的就是為了主張一國應(yīng)對該國私人行為負(fù)責(zé)。《國家責(zé)任草案》第4、5、8條就是歸因原則的體現(xiàn)。同時，仲裁庭還借鑒了CSOB案裁判推理，認(rèn)為被申請人承認(rèn)Masdar沒有行使任何公共職能，也無法證明阿布達(dá)比政府能夠控制Masdar，影響Masdar做出投資決定，所以被申請人異議不能成立，認(rèn)定Masdar是本案的適格投資者。

除了上述4例案件之外，在Hrvatska Elektroprivreda v. Slovenia，CDC Group v. Seychelles和Telenor v. Hungary等案件中，ICSID也都認(rèn)為國有企業(yè)符合《公約》第25（1）條“另一締約國國民”的要求，但并未做出詳細(xì)分析。從目前涉國有企業(yè)的裁決結(jié)果分析，ICSID比較積極地擴(kuò)張自身的管轄權(quán)，傾向于肯定國有企業(yè)的適格投資者身份。而考量上述案件的仲裁庭推理過程，可以得出ICSID的裁判邏輯是先明確國有企業(yè)投資者公私身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，再逐項分析是否構(gòu)成政府的代理人或行使政府職能。

3 國有企業(yè)適格投資者身份判斷的理論構(gòu)建及發(fā)展傾向

3.1“商業(yè)判斷規(guī)則”的理論構(gòu)建

結(jié)合上文案例，理論與實踐中一般將判斷國有企業(yè)適格投資者身份的規(guī)則稱為“商業(yè)判斷規(guī)則”，是指國有企業(yè)作為投資者活動時，必須實施商業(yè)行為才會被認(rèn)定為《公約》中的適格投資者，有資格向ICSID申請投資仲裁保護(hù)。該規(guī)則內(nèi)容主要為Broches標(biāo)準(zhǔn)和《國家責(zé)任草案》第5條、第8條，并逐漸發(fā)展出回歸行為實質(zhì)的綜合分析標(biāo)準(zhǔn)。

3.1.1 Broches標(biāo)準(zhǔn)的提出

Broches標(biāo)準(zhǔn)由ICSID公約的首席設(shè)計師Aron Broches提出，Broches認(rèn)為“除了國有企業(yè)投資者作為政府代理人或履行基本政府職能的情形外，國有企業(yè)投資者所提起的投資仲裁申請都可以被接受”，即只有在“政府代理人”和“履行基本政府職能”兩種情形下才能排除國有企業(yè)適格投資者的身份。該標(biāo)準(zhǔn)以國有企業(yè)符合適格投資者身份為原則，不符合為例外，但該標(biāo)準(zhǔn)本身規(guī)定模糊，在實踐性和結(jié)果說服力上都存在缺陷，難以做出否定身份的裁決。

在CSOB案和北京城建案中，仲裁庭都參照Broches標(biāo)準(zhǔn)提出了“政府代理人”和“履行基本政府職能”兩種情形，但都未能清晰闡釋兩種情形截然不同的條件和構(gòu)成，或?qū)煞N情形混為一談，或只分析其中一種而忽略另一種情形。如北京城建案中，仲裁庭在論述不構(gòu)成“履行基本政府職能”時，仍然依據(jù)北京城建不構(gòu)成“政府代理人”，且因為被申請人對該項異議沒有提供足夠的證據(jù)。這也說明仲裁各方對于Broches標(biāo)準(zhǔn)的理解和適用均存在模糊性，難以恰當(dāng)?shù)嘏e證論證。

3.1.2 《國家責(zé)任草案》的引入

ICSID在后續(xù)進(jìn)行“商業(yè)判斷”時更多引入《國家責(zé)任草案》，為理解Broches標(biāo)準(zhǔn)提供參考。《國家責(zé)任草案》是國際法委員會（簡稱ILC）編纂的規(guī)范國家對其不法行為之責(zé)任的公約，盡管尚未生效卻仍舊具有普遍約束力?！秶邑?zé)任草案》中關(guān)于國家行為責(zé)任的第5條和第8條在內(nèi)容上與Broches標(biāo)準(zhǔn)高度相似?！秶邑?zé)任草案》第5條規(guī)定，依授權(quán)行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w行為被認(rèn)定為國家行為，類似于Broches標(biāo)準(zhǔn)中的“政府代理人”；第8條規(guī)定，按照國家指示或在國家指揮、控制下的行為會被視為國家行為，類似于Broches標(biāo)準(zhǔn)中的“履行基本政府職能”。與Broches標(biāo)準(zhǔn)相比，該標(biāo)準(zhǔn)由ILC研究和編撰，內(nèi)容更為明確，實踐性更強(qiáng)。

《國家責(zé)任草案》第5條規(guī)定了行為歸因國家行為的最基本情形——“政府授權(quán)”且“行使政府職能行為”，因此如CSOB出于商業(yè)目的處理壞賬而非行使政府財政的行為，并非行使政府職能即并非國家行為。《國家責(zé)任草案》第8條還規(guī)定了“受到政府指示、控制的行為”情形，草案評注進(jìn)一步指出：國家的指令、指示和控制使個人、實體與國家行為關(guān)聯(lián)。在前述的Masdar案和Rumeli and Telsim案中，被申請人就試圖通過論述申請人是由政府控制，真實的爭端當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是國家，從而否認(rèn)ICSID的管轄權(quán)。

3.1.3 回歸行為本身“性質(zhì)”和“目的”

對于國企身份判斷規(guī)則，雖然《國家責(zé)任草案》的標(biāo)準(zhǔn)較之Broches標(biāo)準(zhǔn)有所進(jìn)步，但仍未對“授權(quán)”“指示”“控制”等概念做出界定，但在具體應(yīng)用分析時依然比較模糊，國際與各國內(nèi)實踐未能對此達(dá)成一致，相關(guān)案例少之又少，因此在個案分析時應(yīng)回歸行為本身進(jìn)行綜合考量。這就引出了應(yīng)根據(jù)“性質(zhì)”還是“目的”來判斷國企行為實質(zhì)的兩種學(xué)說。

ICSID的早期實踐符合“性質(zhì)說”。在CSOB案中，仲裁庭認(rèn)定申請人的行為在性質(zhì)上等同于私人銀行為經(jīng)濟(jì)目的而采取的普通商業(yè)行為，即使其目的是執(zhí)行政策，也不會導(dǎo)致其交易業(yè)務(wù)失去商業(yè)特性。而在Rumeli and Telsim 案中，仲裁庭不僅考慮了申請人的行為性質(zhì)，還考慮了政府是不是行為的最終受益人。在北京城建案中，被申請人引用Maffezini v. Spain案辯稱：“確定特定實體是否是國家機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)要求考察多種因素，包括所有權(quán)、控制，相關(guān)實體的性質(zhì)、目的和目標(biāo)，相關(guān)行為的性質(zhì)等”，并沒有被仲裁庭全然否定。這些裁決的發(fā)展過程體現(xiàn)ICSID逐漸支持包括“目的”在內(nèi)的綜合標(biāo)準(zhǔn)的傾向，而非初期CSOB仲裁庭的單一“性質(zhì)說”。

近年來，國際經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生變化，一方面，更加強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)私有化和競爭中立；另一方面，以國有企業(yè)商業(yè)行為掩蓋行使國家政策或推行政治目的的情形確有發(fā)生。因此，為了實現(xiàn)公平競爭和法律實質(zhì)正義，保留國有企業(yè)調(diào)節(jié)國家經(jīng)濟(jì)的特殊貢獻(xiàn)，ICSID仲裁庭未來可能通過結(jié)合不止于行為目的、性質(zhì)的更多因素來對國有企業(yè)是否符合適格投資者做綜合判斷。

3.2 限制國有企業(yè)適格投資者身份的發(fā)展趨勢

截至目前，ICSID受理國有企業(yè)作為申請人的投資仲裁案件傾向于認(rèn)定國有企業(yè)滿足《公約》第25條第1款要求的適格投資者，但是在近些年，西方學(xué)者將新興經(jīng)濟(jì)體國有企業(yè)的海外投資與“國家資本主義”聯(lián)系在一起，認(rèn)為國家資本主義主導(dǎo)下的國企海外投資在國際市場創(chuàng)造了不公平競爭優(yōu)勢。在“國家資本主義理論”影響下，時常一刀切地指責(zé)以中國為代表的國有企業(yè)通過國家政策獲得“公共因素”，或單方面地提高對國有企業(yè)商業(yè)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大對“政府控制”的認(rèn)定而否定其商業(yè)地位。在西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的各種“超級自由貿(mào)易投資協(xié)定”中，意圖限制新興經(jīng)濟(jì)體國有企業(yè)競爭優(yōu)勢的國企規(guī)則正在生成。這些規(guī)則使得國企被納入規(guī)制的范圍擴(kuò)大，被認(rèn)定為商業(yè)活動的范圍被縮小，在近期美國主導(dǎo)的廣受關(guān)注、影響較為深遠(yuǎn)的兩份IIA中，這種趨勢逐漸變得清晰。

在美國主導(dǎo)的《美墨加協(xié)定》（簡稱USMCA）中，第14章“投資”對投資者的定義是指“試圖在另一締約方的領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行或已經(jīng)進(jìn)行投資的公民或法人”，并未明確是否包括國有企業(yè)，但是在第22章“國有企業(yè)和指定壟斷”對國有企業(yè)規(guī)定非常詳細(xì)，因此可以得出USMCA適用于國有企業(yè)投資者。第22.1條定義所指的國有企業(yè)不僅包括政府擁有絕對控制權(quán)（股份比例超過50%）的企業(yè)，還包括政府實質(zhì)控制的企業(yè)，如實際擁有超過50%的投票權(quán)；對董事、高管的任命權(quán)等，這種判斷規(guī)則盡可能地擴(kuò)大了國有企業(yè)的涵蓋范圍，使得更多企業(yè)被納入USMCA規(guī)制。而在第22.5條法院管轄條款要求國有企業(yè)必須基于商業(yè)考慮，從事商業(yè)活動才能納入爭端解決管轄范圍。

在USMCA之前，由美國主導(dǎo)但是最終退出的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（簡稱TPP）中也存在類似規(guī)定。TPP第9章“投資”也并未明確國有企業(yè)的投資者地位，但是在第17章“國有企業(yè)和指定壟斷”中規(guī)定國有企業(yè)為“主要從事商業(yè)活動的公司”。因此，從事商業(yè)行為的國有企業(yè)投資者也屬于投資保護(hù)章節(jié)內(nèi)的“投資者”。TPP為“從事商業(yè)活動的國有企業(yè)”規(guī)定了具體的判斷規(guī)則，TPP國有企業(yè)條款通過對締約國政府提出義務(wù)性要求來實現(xiàn)國有企業(yè)的“商業(yè)性”。如禁止通過對國有企業(yè)提供非商業(yè)援助和確保國有企業(yè)是在商業(yè)考慮的基礎(chǔ)上從事經(jīng)濟(jì)活動等。但在該規(guī)則下國有企業(yè)比較難以自證清白，不易區(qū)分國有企業(yè)和國家的聯(lián)系，容易被認(rèn)為從事非商業(yè)行為而被排除在適格投資者之外。

以上規(guī)則體現(xiàn)了西方國家主導(dǎo)的偽“競爭中立”政策，通過擴(kuò)大“國有企業(yè)”的定義而將更多企業(yè)納入特殊要求范圍，并且單方面提高對國有企業(yè)商業(yè)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，有規(guī)范國有企業(yè)公平競爭之貌，行遏制國有企業(yè)被認(rèn)定為適格投資者之實。

4 國有企業(yè)在投資仲裁中適格投資者身份的認(rèn)定對中國國企的啟示

雖然目前的ICSID“商業(yè)判斷規(guī)則”對國有企業(yè)獲得投資仲裁保護(hù)較為有利，但是其本身規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，適用具有不確定性。而且國有企業(yè)能否獲得投資仲裁的保護(hù)，很大程度上取決于IIA對它的規(guī)定。USMCA和TPP代表了未來西方國家在對外訂立投資條約時存在的趨勢和傾向，在未來同西方國家談判BIT時可能使得中國國有企業(yè)處于較為不利的境地。因此，中國國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極參與到“商業(yè)判斷規(guī)則”標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè)中，同時推進(jìn)深化自身改革，積極進(jìn)行合規(guī)管理，對于獲得投資仲裁保護(hù)，避免海外國有資產(chǎn)流失有著重要意義。

4.1 國有企業(yè)應(yīng)主動參與到ICSID的投資仲裁中，參與“商業(yè)判斷規(guī)則”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

國有企業(yè)規(guī)則到了一個考驗期，背后是規(guī)則話語權(quán)較量和利益交換，中國一味“避訟”會將制定準(zhǔn)則的話語權(quán)完全交給西方國家。在西方國家對于中國國企背景的陌生和厭懼心理下，其本國法律政策和其主張的“商業(yè)判斷規(guī)則”將對中國國企的海外投資活動和申請投資仲裁產(chǎn)生不利影響。因此中國國企應(yīng)當(dāng)利用參與投資仲裁的機(jī)會，主動為國有企業(yè)的投資者身份認(rèn)定創(chuàng)設(shè)和發(fā)展規(guī)則。

《公約》第25條并未排除國有企業(yè)，而且迄今為止，ICSID對國有企業(yè)作為投資仲裁申請人的案件態(tài)度十分友好，基本都認(rèn)定為了適格投資者。因此，在北京城建案的鼓勵帶動下，中國國企應(yīng)當(dāng)積極利用ICSID投資仲裁程序，向東道國進(jìn)行索賠，避免海外國有資產(chǎn)流失虧空，獲得仲裁庭及別國政府對中國國企適格投資者身份的認(rèn)可。而且ICSID尚未明確“商業(yè)判斷規(guī)則”具體標(biāo)準(zhǔn)，中國國企在充分參與到ICSID的投資仲裁機(jī)制的過程中，能夠幫助ICSID形成公正客觀、詳細(xì)具體的商業(yè)行為判斷規(guī)則。

4.2 未來應(yīng)推進(jìn)深化自身改革，積極進(jìn)行合規(guī)管理

無論是國內(nèi)還是國際，都允許國有企業(yè)的存在，并要求在一般商業(yè)市場競爭中廢除對國有企業(yè)的不當(dāng)保護(hù)。2015年，中共中央國務(wù)院相繼印發(fā)《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》，提出堅持政企分開、政資分開、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，分類推進(jìn)國有企業(yè)改革，完善現(xiàn)代企業(yè)制度等原則和具體措施。兩份《意見》的指導(dǎo)思想無疑是清晰且正確的，而且有利于國有企業(yè)在經(jīng)營活動中被認(rèn)定為出于商業(yè)考慮而實施商業(yè)行為，有助于在投資仲裁中被認(rèn)定為適格投資者。當(dāng)前國有企業(yè)改革已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)，中國國企應(yīng)該毫不動搖地堅持兩份《意見》的指導(dǎo)思想，扎實堅定地推進(jìn)深化自身改革。

另外，OECD在2005年出臺的《國有企業(yè)公司治理指引》對于中國國企的合規(guī)管理也有十分重要的借鑒意義。主要從事商業(yè)活動的國有企業(yè)，在和政府以及國有銀行、其他國有公司之間應(yīng)盡可能保持純粹的商務(wù)基礎(chǔ)，減少國企與政府除商業(yè)活動外的聯(lián)系，弱化國企的國有標(biāo)簽。應(yīng)努力提高國企運營的透明度和信息披露，合理滿足和回應(yīng)東道國對國企在當(dāng)?shù)赝顿Y的關(guān)切與擔(dān)心，確保國企獨立自主的投資主體地位，使ICSID能更多地從保護(hù)投資出發(fā)認(rèn)定國有企業(yè)適格投資者的身份。

5 結(jié)語

盡管ICSID仲裁庭尚未有否決國有企業(yè)適格投資者身份的先例，但Broches標(biāo)準(zhǔn)和《國家責(zé)任草案》標(biāo)準(zhǔn)的模糊，“行為”或“目的”選擇的孰輕孰重及西方國家通過偽“競爭中立”政策提高國有企業(yè)的商業(yè)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得國有企業(yè)在投資仲裁中適格投資者身份的具體認(rèn)定規(guī)則仍然不明朗。中國國有企業(yè)在當(dāng)前應(yīng)主動參與到ICSID的投資仲裁中，幫助明確化“商業(yè)判斷規(guī)則”標(biāo)準(zhǔn)，并且未來應(yīng)繼續(xù)扎實穩(wěn)定地推進(jìn)深化自身改革，積極進(jìn)行合規(guī)管理，避免海外國有資產(chǎn)遭受損失。

參考文獻(xiàn)

[1] 楊衛(wèi)東.國有企業(yè)工具論[D].武漢：武漢大學(xué)，2011.

[2] UNCTAD，World Investment Report 2019，Geneva：UN，2019.

[3] Shima，Y，The Policy Landscape for International Investment by Government-controlled Investors：A Fact Finding Survey，OECD Working Papers on International Investment，January，2015.

[4] 中華人民共和國商務(wù)部，國家統(tǒng)計局，國家外匯管理局.2018年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報[Z].2019-09-16.

[5] 人民網(wǎng).合作共贏國有企業(yè)構(gòu)筑國際化大格局[EB/OL].2019-09-29，http：//ccnews.people.com.cn/n1/2019/0929/c141677-31378876.html.

[6] Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，May 24 1999.

[7] Rumeli Telekom A.S.and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.v.Republic of Kazakhstan，ICSID Case No.ARB/05/16，Award，Jul 29 2008.

[8] Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen，ICSID Case No.ARB/14/30，Decision on Jurisdiction，May 31 2017.

[9] Masdar Solar&Wind Cooperatief U.A.v.Kingdom of Spain，ICSID Case No.ARB/14/1，Award，May 16 2018.

[10] Aron Broches，Selected Essays，World Bank，ICSID，and Other Subjects of Public and Private International Law，Martinus Nijhoff Publishers，1995.

[11] 陳嘉，楊翠柏.國際投資仲裁中的國有企業(yè)投資者地位認(rèn)定：構(gòu)造、趨勢與因應(yīng)[J].現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討，2018（06）.

[12] International Law Commission，Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries，2001.

[13] Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4，Decision on objection to jurisdiction，May 24 1999.

[14] Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4，Decision on objection to jurisdiction，May 24 1999.

[15] Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen，ICSID Case No.ARB/14/30，Decision on Jurisdiction，May 31 2017.

[16] 劉雪紅.“國家資本主義論”下的國企投資者保護(hù)——基于投資協(xié)定革新的視角[J].法學(xué)，2018（05）.

[17] Ian Bremmer，State Capitalism Comes of Age，F(xiàn)oreign Affairs，Vol.88，No.3，2009.

[18] Robert D.Hormats，Ensuring a Sound Basis for Global Competition：Competitive Neutrality，the official Blog of the U.S.Department of State（May.5，2011），https：//2009-2017.state.gov/e/rls/ rmk/20092013/2011/163472.htm.

[19] 王秋雯.“一帶一路”背景下國有企業(yè)海外投資的法律挑戰(zhàn)與中國因應(yīng)[J].東南學(xué)術(shù)，2019（04）.

[20] 毛志遠(yuǎn).美國TPP國企條款提案對投資國民待遇的減損[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2014，30（01）.

[21] 劉雪紅.論國有企業(yè)私人投資者身份認(rèn)定及啟示——以ICSID仲裁申請人資格為視角[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報，2017，24（03）.

[22] 韓立余.國際法視野下的中國國有企業(yè)改革[J].中國法學(xué)，2019（06）.

[23] 韓立余.適應(yīng)國際法規(guī)則的中國國有企業(yè)改革[J].現(xiàn)代國企研究，2020（Z1）.