□ 周 毅 覃曦煜

PPP模式是指在基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作建立起長期合作關(guān)系的一種模式，政府通過項目實施機構(gòu)選擇具有相應(yīng)投資資質(zhì)、運營能力的社會資本方簽訂PPP項目合同。這既涉及合同法領(lǐng)域，亦涉及行政法領(lǐng)域，體現(xiàn)了公法、私法的交叉。政府深度參與到項目過程中，行政權(quán)力對合同的干預(yù)不可避免，如處理不當有可能對社會方顯失公平。傳統(tǒng)上公法與私法涇渭分明，而PPP建設(shè)工程項目中合同法與行政法的結(jié)合也給項目管理帶來新機遇與挑戰(zhàn)，因為公私合作關(guān)系缺乏堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ)支撐，我國PPP建設(shè)工程項目領(lǐng)域缺少相關(guān)立法，在項目管理及合同履行過程中存在著諸多問題，極易引發(fā)人民群眾對PPP模式甚至法治的質(zhì)疑。本文擬探討建設(shè)工程領(lǐng)域PPP模式復(fù)雜合同關(guān)系的一些關(guān)鍵問題，厘清法律關(guān)系，從而為妥當解決PPP建設(shè)工程項目管理中出現(xiàn)的糾紛提供借鑒。

1 建設(shè)工程PPP項目合同法律關(guān)系性質(zhì)

在建設(shè)工程領(lǐng)域，PPP模式是最為復(fù)雜的合同關(guān)系之一。PPP模式各類合同的法律性質(zhì)是行政合同還是民事合同？當PPP項目出現(xiàn)爭議通過何種訴訟方式予以解決？例如公共服務(wù)項目中可能涉及多種行政許可，PPP項目中涉及的項目土地多由政府提供并授權(quán)項目公司無償使用，一般地方政府多持有建設(shè)用地規(guī)劃許可證、土地使用證，而建設(shè)工程規(guī)劃許可證多辦至建設(shè)運營、融資項目的公司名下，如果因該行政許可發(fā)生爭議，商事仲裁、民事訴訟都無法直接受理，仍需行政訴訟解決問題。國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》強調(diào)各方平等合作，是指政府與社會資本方在民事法律關(guān)系之中處于平等市場主體地位，合同各方以市場機制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定的權(quán)利義務(wù)使合同各方獲得平等保障。在項目設(shè)計、工程建設(shè)、財務(wù)經(jīng)營運作等項目運作商業(yè)風(fēng)險上，由社會資本方承擔商業(yè)風(fēng)險。法律、公共政策等情勢變更風(fēng)險由政府承擔，政府與社會資本方共同承擔不可抗力帶來的影響[1]。

當PPP建設(shè)工程項目合作協(xié)議出現(xiàn)問題，對于產(chǎn)生事實的行為是行政行為還是民事行為，還需要進行司法判斷。當一個合同爭議同時采取多種救濟手段方能解決，那么對于PPP建設(shè)工程項目管理無疑增加了更多不確定因素和風(fēng)險。我國的政府采購法律法規(guī)沒有對PPP項目模式的合同性質(zhì)進行總體上的定性，在規(guī)則適用采“二階段說”方法，即運用行政法規(guī)則解決使用公權(quán)力時出現(xiàn)的問題，通過民事訴訟方式解決出現(xiàn)的私法問題[2]。但此種方式并不利于合同的規(guī)制和解決糾紛，反而受到更多的質(zhì)疑，使不穩(wěn)定因素增加。在PPP項目中需要簽訂事無巨細的合同文本，從項目前期投資計劃、融資方案到移交、運營服務(wù)、收入回報等，各方權(quán)利義務(wù)、監(jiān)督辦法在履行中不斷變化。在此過程中發(fā)生的矛盾糾紛、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，往往很難由法院或仲裁機關(guān)直接作出判斷。此類合同中不涉及合同核心問題如融資、股權(quán)分配、土地等，更傾向于通過雙方調(diào)解、協(xié)調(diào)解決而非通過人民法院判決、仲裁委員會仲裁裁決的方式解決糾紛。例如在法律數(shù)據(jù)庫“北大法寶”輸入關(guān)鍵詞PPP項目，共有22篇相關(guān)裁判文書，其中僅有4篇為民事判決書，其余案例均由主體雙方調(diào)解、和解、撤訴等方式結(jié)案。

由于建設(shè)工程PPP項目合同各方主體合作關(guān)系的復(fù)雜性、多樣性以及長期性，此種合作模式已經(jīng)突破了傳統(tǒng)合同法理論，形成了各主體間互聯(lián)互通、相互制約的“行民交叉”合同法律關(guān)系。

2 建設(shè)工程PPP項目合同法律關(guān)系分析

在PPP建設(shè)工程項目產(chǎn)生糾紛時，由于參與主體多，合同關(guān)系在合同履行過程中經(jīng)常會發(fā)生變化，各方利益訴求差異較大，對建設(shè)工程PPP項目合同法律關(guān)系作系統(tǒng)性的分析是妥善解決糾紛問題的前提條件。因此，筆者主要從建設(shè)工程PPP項目法律主體、合同關(guān)聯(lián)性以及合同內(nèi)容不確定性三個維度分析建設(shè)工程PPP項目合同法律關(guān)系。

2.1 建設(shè)工程PPP項目法律主體

建設(shè)工程PPP項目參與各法律主體主要有政府、社會資本方、項目公司SPV（Special Purpose Vehicle）特殊目的機構(gòu)、借貸機構(gòu)、建設(shè)工程承包方、金融機構(gòu)、運營單位、用戶等利益相關(guān)者。政府部門通過尋求社會資本方投入資金和管理運營，解決基礎(chǔ)設(shè)施、公益項目建設(shè)融資問題，旨在為人民群眾提供更高質(zhì)量的服務(wù)，從而發(fā)起立項、規(guī)劃招標尋找符合資質(zhì)的社會資本方，并將特許經(jīng)營權(quán)限授予資本方。政府扮演的不僅是項目公司股東身份，同時也是項目運行過程中的監(jiān)督者。社會資本方是建設(shè)工程PPP項目的投資者，可以是一個或多個企業(yè)形成聯(lián)合體通過股權(quán)投資參與建設(shè)工程項目。公私雙方通過PPP協(xié)議組建特殊項目公司，項目公司負責(zé)項目的融資、管理、建設(shè)、維護等。由于建設(shè)工程PPP項目耗時長、前期投資大、短期回報率不高，僅依靠政府和社會資本提供的資金可能無法支撐項目運營，因此向金融機構(gòu)提起貸款是普遍情況，金融機構(gòu)也就此成為參與建設(shè)工程PPP項目的借貸融資合同法律關(guān)系的法律主體。建設(shè)工程承包方是負責(zé)整個工程建設(shè)的責(zé)任主體，在保證成本、工期、質(zhì)量的情況下獲取最大利潤，是PPP項目建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的法律主體。其他利益相關(guān)運營維護者、保險機構(gòu)等都分別與項目方建立不同的合同法律關(guān)系，是項目實施不可或缺的法律主體之一。

2.2 建設(shè)工程PPP項目合同復(fù)雜關(guān)聯(lián)性

建設(shè)工程PPP項目合同完全突破傳統(tǒng)承攬合同概念，在持續(xù)發(fā)展的工程建設(shè)過程中，合同關(guān)系存續(xù)情況必然不是一成不變的，在合同履行過程中發(fā)生變化屬于常見現(xiàn)象。在PPP項目中涉及復(fù)雜的建設(shè)工程合同關(guān)系，存在的法律問題主要是無效分包、轉(zhuǎn)包問題。工程總承包方與項目公司、建設(shè)單位簽訂總承包合同，承包工程項目實施的全過程，包含項目規(guī)劃、設(shè)計、施工、維護等過程，是對工程的進度、投產(chǎn)建設(shè)標準、安全、質(zhì)量、管理總體負責(zé)的承包方式。在總承包方簽訂合同后，按照具體施工需求與若干分包人簽訂合同，分包人負責(zé)具體某一項工程的設(shè)計、供應(yīng)或施工，各合同之間形成了高度復(fù)雜關(guān)聯(lián)性。根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款，第七百九十一條第二款、第三款和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條，規(guī)定了工程分包和無效轉(zhuǎn)包的情形。在建設(shè)工程中，總承包方、分包方和轉(zhuǎn)包方形成了復(fù)雜的合同關(guān)系。例如“背靠背”條款合法性、無效轉(zhuǎn)包實際施工人等都是值得關(guān)注討論的問題[3]。建筑工程分包與PPP項目中合同關(guān)系類似，都是在主合同下存在著各種類型的合同，帶有從屬性和行政權(quán)力關(guān)系的特征。

2.3 建設(shè)工程PPP項目合同內(nèi)容不確定性

建設(shè)工程PPP項目合同內(nèi)容通常不會在訂立之初就囊括所有可能發(fā)生的情況，往往通過后期實際施工情況增加訂立補充協(xié)議。在主客觀上都會出現(xiàn)內(nèi)容不確定性的可能。一是主觀上，合同主體認識到長期性合同將會面臨很多不確定的情況發(fā)生，為了長期性合同能夠適應(yīng)未來市場和技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的新需求，或者順應(yīng)將來出臺新政策的變化，在訂立合同過程中各方有意識地設(shè)計合同內(nèi)容，在長期性合同中避免一些固定的承諾約定，從而增加合同的靈活性。隨著建設(shè)工程進程不斷深入，技術(shù)層面、管理層面均已成熟，再根據(jù)預(yù)計可能出現(xiàn)的風(fēng)險作出防范方案，進行補充訂立合同。二是客觀上，PPP項目合同周期長、規(guī)模大，程序復(fù)雜，不同的施工階段需要各類專業(yè)人員完成，訂立時的合同內(nèi)容即使面面俱到仍舊充滿變數(shù)，客觀上亦不可能實現(xiàn)提前約定全面清晰。生產(chǎn)作業(yè)過程同樣具有不可復(fù)制性，例如相同的建筑工程即使依照相同的圖紙和施工承包方，其在過程中面臨的細節(jié)也是無法預(yù)估的，場地環(huán)境、地質(zhì)土壤不可能完全相同，氣候等自然變化存在差異。另外用工用人規(guī)范要求也不一致，用工用人即使完全符合安全規(guī)范，也有可能出現(xiàn)突發(fā)狀況，社會經(jīng)濟環(huán)境與政策變化也會對建設(shè)工程合同產(chǎn)生不同程度的影響。因此建設(shè)工程PPP項目合同在締約過程中存在開放性和遺漏條款。例如工程價款糾紛中常見的“漏項”問題，如因?qū)D紙、招標文件、施工工藝規(guī)范不熟悉等情況，在工程量清單編制時沒有對具體工作項目進行對應(yīng)計價造成漏項的情況[4]。建設(shè)工程PPP項目從設(shè)計到竣工需要這些復(fù)雜關(guān)系中各主體相互合作共同完成，通過先后訂立的合同內(nèi)容有效銜接使PPP項目目的最終實現(xiàn)，一旦其中一個合同出現(xiàn)履行不能，就會產(chǎn)生連帶反應(yīng)。

3 PPP項目合同提前終止對建設(shè)工程的影響

PPP項目不僅包括建設(shè)工程合同，其在前期融資和后期運營各種合同中，社會投資方追求的是通過項目的運作經(jīng)營獲取長效的收入和投資回報，PPP項目合同是一系列協(xié)議組成的合同。政府在項目實施機構(gòu)通過招標、談判等方式篩選出社會資本方后，與社會資本方簽訂建設(shè)工程PPP項目合同。而政府與社會資本方同時對項目公司享有股權(quán)，項目公司與建設(shè)工程承包方簽訂建設(shè)工程施工合同。建設(shè)工程PPP項目非正常提前終止時，涉及工程建設(shè)、工程資金墊付等是否屬于同一法律關(guān)系？

根據(jù)財政部《PPP項目合同指南（試行）》（以下簡稱“財政部指南”），在四種情況下可能導(dǎo)致項目提前終止。一是政府方違約，政府方造成違約事件發(fā)生，并且無法在一定時間內(nèi)及時補救，社會資本方或項目公司（合同相對方）可以根據(jù)合同約定提起終止建設(shè)工程PPP項目合同的主張。二是項目公司或社會資本方違約，在規(guī)定時間內(nèi)無法通過自身或者與金融機構(gòu)融資等方式進行補救的，政府方可以主張終止建設(shè)工程PPP項目合同。三是政府自主終止，在沒有違約事件發(fā)生的情況下，政府方因公眾需求改變、產(chǎn)品服務(wù)無法滿足公共利益或影響公共安全等原因，單方面提出在項目期限內(nèi)終止建設(shè)工程PPP項目合同。四是不可抗力，當不可抗力持續(xù)一定期限或累積損害致使合同目的無法實現(xiàn)，各方均可主張終止建設(shè)工程PPP項目合同。

對于建設(shè)工程PPP項目合同提前終止后政府方提供的回購補償，應(yīng)當符合政府方違約、政府自主終止項目合同、不可抗力三種情況。第一，針對因政府方原因或政府自主提前終止建設(shè)工程PPP項目合同，其補償原則是社會資本方或項目公司不受到損害，同時也不會獲得額外利益。受損害方只能獲得假設(shè)計劃順利進行產(chǎn)生的正當經(jīng)濟利益。補償范圍主要有：一是項目公司尚存的所有貸款，包括貸款的本金利息及違約金等；二是在項目終止前所有投資的資金總和；三是因項目提前終止而產(chǎn)生的違約費用，比如對工程承包方的違約金、對于項目公司員工的補償金等；四是社會資本方和項目公司因提前終止所造成的利潤損失。第二，因不可抗力致使建設(shè)工程PPP項目合同終止，根據(jù)上文提到的風(fēng)險由政府和社會資本方共同承擔。補償范圍包含為所欠融資方貸款、項目公司各股東所投資的資金、所欠承包商款項。

根據(jù)財政部指南規(guī)定，PPP項目終止后，移交的范圍包括項目設(shè)施。當建設(shè)工程PPP項目合同提前終止時，如仍有未完成工程，可以由建設(shè)承包方與項目公司依照協(xié)議約定進行處置。政府對項目公司進行補償，項目公司在得到補償之后，根據(jù)未完成工程的損失支付違約金及返還工程墊付款項等。通過政府回購補償機制中建設(shè)工程PPP項目合同與建設(shè)工程合同之間的關(guān)系，可以看出建設(shè)工程合同與政府、社會資本方、項目公司僅在PPP項目這一大的合同范疇上有事實聯(lián)系，各個合同是相互獨立存在的，分別屬于不同的法律關(guān)系，因此，PPP項目合同提前終止時可適用不同的法律程序處理相應(yīng)的爭議糾紛。

4 結(jié)語

模式機制的創(chuàng)新是社會發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果，PPP模式正是順應(yīng)了我國資本、勞動力、土地、技術(shù)、信息、經(jīng)營管理等生產(chǎn)要素發(fā)展的要求，鼓勵民營資本與政府進行合作，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，對促進經(jīng)濟發(fā)展改善民生推動巨大。在實際的項目推進過程中，PPP模式本質(zhì)是公私合作機制，存在著公法與私法的相互融合，體現(xiàn)著公權(quán)力的強制要素和私權(quán)利的意思自治。我國建設(shè)工程PPP項目進程中公法與私法相互交織，政府不光只對合同進行干預(yù)，更是作為投資股東參與到項目之中，真正與市場相結(jié)合。因此，更需要盡快推進立法工作健全PPP項目模式法律法規(guī)，提升PPP建設(shè)工程項目管理水平，防范PPP項目出現(xiàn)不必要的各類爭議和糾紛，推動PPP項目順利完工以實現(xiàn)項目各方的合作目標。在合同關(guān)系鏈中合作各方參與程度越高，法律責(zé)任的劃分就越復(fù)雜，對項目管理提出了諸多的新要求，通過對PPP模式復(fù)雜的合同法律問題的分析，將促進PPP建設(shè)工程項目管理的完善。