葉名怡

夫妻間房產(chǎn)給予約定應(yīng)如何定性？例如，丈夫甲與妻子乙約定，將原本甲單獨(dú)所有的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)歸乙單獨(dú)所有，或轉(zhuǎn)歸甲、乙共有。〔1〕本文不涉及夫妻約定將共有不動產(chǎn)轉(zhuǎn)歸一方單獨(dú)所有的情形，因其屬于婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，故另文討論。此種給予約定性質(zhì)為何，是贈與還是夫妻財(cái)產(chǎn)制契約，抑或其他？它能否直接引發(fā)物權(quán)變動效果？給予人在履行完畢前是否享有撤銷權(quán)，在履行完畢后可否請求返還？

對于這些問題，我國立法規(guī)定不夠明確。相關(guān)規(guī)定主要有二：其一，《民法典》第1065 條〔2〕該條第1 款規(guī)定，雙方可約定婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)或婚前財(cái)產(chǎn)“歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。（原《婚姻法》第19 條）；其二，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典婚姻家庭編解釋（一）》，法釋〔2020〕22 號）第32 條〔3〕該條規(guī)定，贈與方在房產(chǎn)變更登記前享有任意撤銷權(quán)。（原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》）第6 條）。前者并未明示是否包括夫妻約定一方房產(chǎn)轉(zhuǎn)歸另一方所有的情形，更未明示這種約定的性質(zhì)。至于后者，該條中的“贈與”是否涵蓋本文論題，不無疑問。

審判實(shí)務(wù)和學(xué)說在此問題上亦呈現(xiàn)多重立場，主要包括以下四種。其一，贈與說。最高人民法院（以下簡稱最高院）認(rèn)為，不論是夫妻一方將其個人財(cái)產(chǎn)約定為另一方單獨(dú)所有抑或是雙方共同所有，均屬于贈與行為?！?〕參見最高人民法院民一庭主編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2016 年第1 輯（總第65 輯），人民法院出版社2016 年版，第251 頁。也有學(xué)者認(rèn)為，主體身份的特殊性改變不了夫妻間贈與行為的一般贈與屬性，無需進(jìn)行新的制度設(shè)計(jì)?！?〕參見曲超彥：《夫妻間贈與的法律適用》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2017 年第1 期，第27 頁。此種立場在審判實(shí)務(wù)中也很常見?！?〕參見陜西省西安市中級人民法院（2017）陜01 民終3345 號民事判決書。

其二，以婚姻為基礎(chǔ)的特殊贈與說。該說認(rèn)為，夫妻間贈與在本質(zhì)上仍屬贈與，與夫妻財(cái)產(chǎn)制約定有著本質(zhì)的區(qū)別，但此種贈與系建立在當(dāng)事人對婚姻和共同生活期待的基礎(chǔ)上，具有長期合作性、互惠性以及共享性的特點(diǎn)?！?〕參見田韶華：《夫妻間贈與的若干法律問題》，載《法學(xué)》2014 年第2 期，第80 頁。此種立場在實(shí)踐中也不乏實(shí)例?！?〕參見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2016）魯01 民申89 號民事裁定書。

其三，財(cái)產(chǎn)制契約說。該說認(rèn)為，夫妻間房產(chǎn)給予本質(zhì)上是夫妻財(cái)產(chǎn)制契約，因該行為以身份關(guān)系為基礎(chǔ)，且往往帶有維系感情或與對方永久共同生活的目的，因此首先推定為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約較為合理，〔9〕參見許莉：《夫妻房產(chǎn)約定的法律適用——基于我國約定夫妻財(cái)產(chǎn)制的考察》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2015 年第1 期，第63 頁；裴樺：《也談夫妻間贈與的法律適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第4 期，第98 頁；冉克平：《夫妻之間給予不動產(chǎn)約定的效力及其救濟(jì)——兼析〈婚姻法司法解釋（三）〉第6 條》，載《法學(xué)》2017 年第11 期，第159 頁。理應(yīng)直接適用原《婚姻法》有關(guān)夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定?！?0〕參見馬佳佳：《對〈婚姻法解釋三〉關(guān)于夫妻間贈與房產(chǎn)規(guī)定的冷思考》，載《晉陽學(xué)刊》2015 年第6 期，第136 頁。

其四，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約和贈與分類說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的財(cái)產(chǎn)給予方向，從而對其作不同的定性；如果是夫妻雙方約定將一方的個人財(cái)產(chǎn)變更為雙方共有，則為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約；若是夫妻雙方約定將一方的個人財(cái)產(chǎn)歸對方單獨(dú)所有，則屬于夫妻間的贈與?！?1〕參見范李瑛：《論夫妻財(cái)產(chǎn)制契約所致的物權(quán)變動》，載《山東社會科學(xué)》2016 年第5 期，第56 頁。

盡管最高院在其釋義書中明確了“贈與說”的官方立場，〔12〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第27 頁。但并未如愿使審判實(shí)踐中的分歧得以消弭，反而飽受詬病。有學(xué)者指出，原《婚姻法解釋（三）》第6 條看似對夫妻間贈與糾紛作出了明確規(guī)定，但由于欠缺對夫妻間“贈與”關(guān)系的必要解釋，使得其在司法適用中再次產(chǎn)生分歧。〔13〕同前注〔7〕，田韶華文，第72 頁。

一、夫妻間房產(chǎn)給予約定性質(zhì)相關(guān)見解之檢討

（一）“普通贈與說”之批駁

本文認(rèn)為，夫妻間房產(chǎn)給予原則上不能認(rèn)定為普通贈與，理由如下。首先，從構(gòu)成要件上說，夫妻間房產(chǎn)給予表面無償而實(shí)質(zhì)有償，客觀無償而主觀有償。普通贈與帶有純粹的無償性特征，它不具有相互性，只有贈與方提供利益，受贈方僅需單純承受此等利益。〔14〕參見徐國棟：《民法哲學(xué)》（第2 版），中國法制出版社2015 年版，第95-96 頁。盡管任何贈與都有動機(jī)或原因，但這種動機(jī)或原因不具有法律上的意義。與此相對，夫妻間房產(chǎn)給予從表面上看雖無須受給予人支付任何對價(jià)，但實(shí)際上“給予人常常是希望對方在婚姻家庭關(guān)系上能夠繼續(xù)或者開始給予更多的貢獻(xiàn)和力量”?！?5〕同前注〔9〕，冉克平文，第155 頁。德國法理論認(rèn)為，夫妻一方給予另一方大額財(cái)物的行為“不存在‘主觀’上的無償性，而是將另一方在家庭中的給付行為視為此種給予的對價(jià)”?！?6〕參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第111 頁。也就是說，夫妻間大額財(cái)產(chǎn)的無償移轉(zhuǎn)是超出夫妻財(cái)產(chǎn)制范圍之外的。特別巨大的財(cái)物付出必有特別的原因或?qū)r(jià)，盡管這種原因或?qū)r(jià)并未寫入雙方約定，但事實(shí)上為雙方所知曉。不考慮其潛在的對價(jià)性將極易導(dǎo)致雙方利益失衡。

其次，夫妻間房產(chǎn)無償給予具有倫理性。普通贈與僅僅是一種法律行為，且具有工具理性和瞬時(shí)性，雙方當(dāng)事人在贈與行為完成時(shí)有著形同陌路的自由?！?7〕參見簫伯符、易江波：《略論中國贈與法律傳統(tǒng)及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，載《法商研究》2007 年第2 期，第158 頁。于此，贈與標(biāo)的便終局地成為受贈人的財(cái)產(chǎn)，而與贈與方不再有任何關(guān)聯(lián)。然而，婚姻是男女基于愛情期待而共同生活的一個命運(yùn)共同體，夫妻是彼此存在最大信賴的相互扶助的“倫理人”?！?8〕同前注〔9〕，冉克平文，第159 頁。如果無視這種倫理情境，簡單地將其等同于普通贈與行為，將會破壞家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系的倫理目的，〔19〕參見趙敏：《家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律適用的路徑選擇——以夫妻間贈與為分析進(jìn)路》，載《理論月刊》2017 年第11 期，第83 頁。而且會不可避免地對婚姻家庭的穩(wěn)定、社會善良風(fēng)俗的維護(hù)帶來消極后果?！?0〕參見王?。骸斗蚱薹慨a(chǎn)約定之法律適用論——兼評〈婚姻法司法解釋（三）〉第6 條》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第5 期，第75 頁?！百浥c雖然必須是無償?shù)模炊灾?，任何無償?shù)男袨槲幢囟际琴浥c?！薄?1〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第144 頁。不能簡單地從無償性出發(fā)輕率得出“普通贈與說”的結(jié)論。

再次，從法律效果上看，一方面，賦予不動產(chǎn)無償給予人以任意撤銷權(quán)極易損害受給予人利益。普通贈與人享有任意撤銷權(quán)，可在未履行或未完全履行贈與之前，無任何理由撤銷該贈與合同。〔22〕參見黃立主編：《民法債編各論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第182 頁。任意撤銷權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，贈與系僅單方負(fù)給付義務(wù)，且易存在錯誤、欺詐或脅迫等瑕疵，故若贈與人后悔，即可免除責(zé)任；此外，受贈人未付出對價(jià)，亦無期待利益可言。〔23〕參見謝哲勝：《財(cái)產(chǎn)法專題研究（二）》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第97 頁。然而，如前所述，夫妻間房產(chǎn)給予并非真正無償，若允許給予人任意撤銷該給予，對受給予人而言恐有不公，特別是在受給予人既無婚姻過錯，又在家庭生活及子女教育中付出較多的情形下，利益失衡尤為明顯。另一方面，普通贈與人在贈與完成后原則上不可撤銷贈與，此規(guī)則套用在夫妻間房產(chǎn)給予場合也會帶來不公平后果?？傊蚱薹慨a(chǎn)約定所追求的產(chǎn)權(quán)變動意思與身份變動相關(guān)聯(lián)，其預(yù)期后果與一般民事主體之間贈與的后果有本質(zhì)差異。〔24〕同前注〔9〕，許莉文，第58 頁。

最后，作為債法制度的贈與合同規(guī)則，不可直接套用于家庭法領(lǐng)域中與身份相關(guān)的財(cái)產(chǎn)行為。債法調(diào)整純粹一般民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而家庭法調(diào)整特殊民事主體之間的身份關(guān)系，以及與身份關(guān)系相關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在德國，“對于夫妻之間的無償給予，適用基本上由親屬法決定的特殊規(guī)定，不能簡單地受贈與法的約束”?！?5〕同前注〔21〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第151 頁。強(qiáng)行將合同法植入婚姻家庭關(guān)系，違背了婚姻家庭法的本質(zhì)屬性和價(jià)值取向?！?6〕參見楊曉林、段鳳麗：《再論夫妻財(cái)產(chǎn)約定與夫妻贈與的關(guān)系》，載夏吟蘭、龍翼飛主編：《家庭法實(shí)務(wù)》（2015 年卷），法律出版社2016 年版，第146 頁。夫妻間房產(chǎn)給予正是這樣一種帶有強(qiáng)烈身份關(guān)系屬性的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，具有鮮明的倫理特征和身份意蘊(yùn)，徑自以債法上的贈與制度予以調(diào)整，未免有削足適履之嫌。

（二）“債法上特殊贈與說”之排除

關(guān)于夫妻間房產(chǎn)無償給予的性質(zhì)，理論界和實(shí)務(wù)界還存在若干種“債法上特殊贈與說”。第一種特殊論是附條件贈與或附義務(wù)贈與說，即“雙方不離婚”構(gòu)成贈與持續(xù)有效的條件或受贈人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。此種觀點(diǎn)明顯有誤。首先，不論是附條件贈與還是附義務(wù)贈與，都需要在贈與合同中明確約定，而本文討論的夫妻間房產(chǎn)無償給予約定通常不會有這樣的內(nèi)容，強(qiáng)行從中解釋出雙方附條件或附義務(wù)的合意顯然十分牽強(qiáng)。

其次，附條件贈與中的條件或附義務(wù)贈與中的義務(wù)必須具有合法性，而“不離婚”無論作為贈與所附條件還是所附義務(wù)都是不合法的。詳言之，其一，“不離婚”構(gòu)成了對受贈人離婚自由的不當(dāng)限制，既違法又背俗。其二，由于各國離婚制度大都摒棄過錯離婚主義，改采婚姻破裂主義，因而夫妻一方只要堅(jiān)持離婚，最后總是可以達(dá)成目標(biāo)，也就是說，贈與完成后是否撤銷贈與完全取決于贈與人的單方意志，由此，“不離婚”這樣的條件對于贈與人而言，顯然構(gòu)成所謂的任意條件（potestatif）?！?7〕V. Amélie Niemiec, l’admission des clauses de non-divorce dans les donations entre époux, LPA 29 déc. 2011, n°PA201125904, p. 5.其三，若將“因受贈方過錯而導(dǎo)致離婚”作為贈與所附條件，則這種約定無法涵蓋“雙方均無過錯而離婚時(shí)贈與財(cái)產(chǎn)的返還問題”，而實(shí)踐中大量財(cái)產(chǎn)返還糾紛的雙方均無婚姻過錯。其四，附條件贈與說之法律效果是，要么贈與有效財(cái)產(chǎn)不返還，要么贈與失效財(cái)產(chǎn)全部返還，此種“全有或全無”剛性太強(qiáng)，無法根據(jù)婚姻持續(xù)時(shí)間長短等因素做到酌情返還。其五，附義務(wù)贈與指的是受贈人在接受贈與的同時(shí)負(fù)有一定的負(fù)擔(dān)，該負(fù)擔(dān)是從贈與財(cái)產(chǎn)中所為之給付，因而其給付通常是有財(cái)產(chǎn)價(jià)值之給付；若不履行負(fù)擔(dān)，贈與人可以訴請其履行?！?8〕同前注〔22〕，黃立主編書，第180 頁。然而，婚姻關(guān)系之維系根本就不屬于財(cái)產(chǎn)性的給付，無法作為贈與所附義務(wù)。其六，比較法上的參考。法國最高法院明確否認(rèn)夫妻間贈與合同中“不離婚條款”（la clause de non-divorce）的效力，其理由除上述之外，還包括《法國民法典》第265 條第1 款（離婚不影響之前財(cái)產(chǎn)變動效力）、第1096 條（夫妻間現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)贈與原則上不得撤銷）均有公共秩序性質(zhì)?！?9〕V. Charlotte Goldie-Genicon, Clauses de non-divorce et donations de biens présents entre époux ne fontpas bon ménage, RDC 2012, n°RDCO2012-3-033, p. 891.

夫妻間房產(chǎn)無償給予協(xié)議可以明確約定，受贈人若出軌則贈與合同當(dāng)然失效，或贈與人可以撤銷（即解除）合同，此項(xiàng)約定合法有效，因?yàn)榛橐鲋覍?shí)義務(wù)本身就是夫妻雙方應(yīng)盡的法定義務(wù)，此義務(wù)的存在并不構(gòu)成對離婚自由的妨礙。

第二種特殊論是“具有道德義務(wù)性質(zhì)的贈與說”，即認(rèn)為應(yīng)將以促進(jìn)婚姻家庭關(guān)系為目的的夫妻之間贈與不動產(chǎn)的約定視為原《合同法》第186 條所規(guī)定的具有道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，理由是“如果不動產(chǎn)給予方的目的是為了維系、鞏固和增加婚姻家庭關(guān)系，則相對方一旦接受就負(fù)有與給予方共同維護(hù)、經(jīng)營婚姻共同體的道德義務(wù)”，而“夫妻雙方均負(fù)有建立幸福與美滿的婚姻和家庭的義務(wù)”。〔30〕同前注〔9〕，冉克平文，第165 頁。這種觀點(diǎn)邏輯略顯跳躍，值得商榷。首先，如前所述，不離婚作為贈與所附法律義務(wù)并不合法，同樣，作為贈與所附道德義務(wù)也不正當(dāng)。夫妻彼此忠實(shí)、相互協(xié)助既是法定義務(wù)，也是道德義務(wù)，但婚姻解體在很多時(shí)候根本無法歸責(zé)于任何一方，絕不能認(rèn)為受贈房產(chǎn)的一方一旦想要離婚就不道德，就違反了道德義務(wù)。其次，即使不離婚構(gòu)成房產(chǎn)受贈方的道德義務(wù)，也不能推導(dǎo)出贈與方是出于道德義務(wù)而贈與，從而得出此種贈與屬于具有道德義務(wù)性質(zhì)的贈與。二者之間沒有必然邏輯關(guān)系?！?1〕“楊某雖主張張某將自己取得的政府拆遷安置房屋約定給予家庭內(nèi)部成員，是基于責(zé)任、扶助的家庭道義所作出的行為，但家庭成員之間互相扶助是法定的基本義務(wù)，并非……可排除撤銷贈與的具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的情形?！眳⒁娢靼彩兄屑壢嗣穹ㄔ海?017）陜01 民終3345 號民事判決書。

第三種特殊論是目的性贈與說。即夫妻間房產(chǎn)無償給予是以結(jié)婚或婚姻的持續(xù)為目的的贈與?！?2〕有學(xué)者一方面認(rèn)同這種觀點(diǎn)在邏輯上具有合理性，另一方面認(rèn)為目的性贈與的法律效果剛性過強(qiáng)，因而不宜采用此說。同前注〔7〕，田韶華文，第76-77 頁。這種觀點(diǎn)可能受我國臺灣地區(qū)學(xué)者影響或啟發(fā)，〔33〕我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，婚約之聘金“性質(zhì)上比較接近于‘目的性贈與’”。同前注〔22〕，黃立主編書，第180 頁。但此論不確。所謂目的性贈與，系指贈與人基于特定目的而為之贈與，該目的雖未在合同上寫明，但在當(dāng)事人之間的確存在事實(shí)上的合意，法官作為中立的第三方能依情理推斷出合同所蘊(yùn)含的目的?！?4〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 27.其最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，目的性贈與中的目的達(dá)成，對受贈方而言有實(shí)質(zhì)意義，即受贈方會因該贈與目的而獲益，“目的達(dá)成越是服務(wù)于贈與人或第三人的利益，就越可以說存在附負(fù)擔(dān)贈與，相反，目的達(dá)成越是服務(wù)于受贈人的利益，就越可以說接近于目的性贈與”。〔35〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§525 Rn. 8.例如，甲贈與乙一筆錢，其隱含目的在于讓受贈人參加課外補(bǔ)習(xí)，乙對此隱含目的事實(shí)上亦知曉和同意，因補(bǔ)習(xí)客觀上有利于受贈人，故此贈與為目的性贈與。反觀夫妻間房產(chǎn)無償給予場合，很難認(rèn)為婚姻關(guān)系的維系這一目的的持續(xù)達(dá)成，對受給予人始終有益。另外，在目的性贈與場合下，對于目的落空帶來的法律后果，德國和我國臺灣地區(qū)均采不當(dāng)?shù)美颠€說?！?6〕Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ, Besondere Teil, 1. Half Band, C. H. Beck, München 1986, S. 208.另參見前注〔22〕，黃立主編書，第180 頁。這對于接受房產(chǎn)給予的一方配偶來說未免過于嚴(yán)苛。因此，夫妻間房產(chǎn)無償給予也不構(gòu)成目的性贈與。

（三）“夫妻財(cái)產(chǎn)制契約說”之否定

夫妻財(cái)產(chǎn)制契約與夫妻間房產(chǎn)無償給予協(xié)議雖均屬廣義上的夫妻財(cái)產(chǎn)契約，〔37〕夫妻財(cái)產(chǎn)契約是夫妻之間一切有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的約定，不必及于全部財(cái)產(chǎn)，對于一定之個別財(cái)產(chǎn)亦可適用。參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第341 頁。但二者在諸多方面有質(zhì)的差異。其一，二者內(nèi)涵不同。無償給予是一方出于一種令對方財(cái)富增值的目的移轉(zhuǎn)房產(chǎn)權(quán)利，而夫妻財(cái)產(chǎn)制契約是雙方關(guān)于財(cái)產(chǎn)制的約定，〔38〕參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，法律出版社2006 年版，第77 頁。是夫妻或即將成為夫妻之人就夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系采用何種夫妻財(cái)產(chǎn)制所訂立的契約。〔39〕參見余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007 年版，第287-288 頁。

其二，功能和目的不同?！胺蚱挢?cái)產(chǎn)制契約有排除夫之專制及除去法定財(cái)產(chǎn)制之不合理之機(jī)能，因此被稱為婚姻法上之大憲章。”〔40〕栗生武夫『婚姻法の近代化』146 頁，轉(zhuǎn)引自林秀雄：《夫妻財(cái)產(chǎn)制之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第193 頁。簡言之，其功能和目的是總體上安排夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。相反，夫妻間無償給予的目的僅在于改變一項(xiàng)特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬?！?1〕同前注〔7〕，田韶華文，第75 頁。

其三，作用時(shí)間的面向不同。在我國，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約是面向?qū)戆l(fā)生效力的，是對配偶雙方在締約后新增財(cái)產(chǎn)的歸屬和管理方面所作的規(guī)劃；〔42〕德國法上約定財(cái)產(chǎn)制中的“一般共同制”較為特殊，會將雙方婚前財(cái)產(chǎn)概括變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)。夫妻間無償給予雖也有可能涉及未來財(cái)產(chǎn)，但通常針對的是既有財(cái)產(chǎn)，是對迄今為止過往法律秩序的改變。

其四，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約通常采取類型強(qiáng)制。例如《德國民法典》除了規(guī)定夫妻法定財(cái)產(chǎn)制（增益共同制）外，還規(guī)定了約定分別財(cái)產(chǎn)制、約定共同財(cái)產(chǎn)制以及選擇性財(cái)產(chǎn)增益共同制。在法國，除了法定的共同財(cái)產(chǎn)制之外，還有三種約定財(cái)產(chǎn)制，即約定共同財(cái)產(chǎn)制、約定分別財(cái)產(chǎn)制及婚后所得共享制?！?3〕法國法上的婚后所得共享制，即法律上屬于分別所有制，但財(cái)產(chǎn)制解除時(shí)夫妻雙方共享婚后所得財(cái)產(chǎn)利益。這意味著盡管夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的具體內(nèi)容或有多樣性，但就類型而言，只能在這些給定的財(cái)產(chǎn)制中選擇一種。相較而言，夫妻間無償給予遵循契約自由原則，只要不違法或背俗，如何約定均可。

其五，合同標(biāo)的不同。夫妻財(cái)產(chǎn)制契約針對的是概括財(cái)產(chǎn)或集合財(cái)產(chǎn)（部分財(cái)產(chǎn)或全部財(cái)產(chǎn)）?！拔覈橐龇ㄒ?guī)定了三種夫妻財(cái)產(chǎn)約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括一方將所有的財(cái)產(chǎn)約定為另一方所有的情形?！薄?4〕同前注〔12〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第13 頁。贈與標(biāo)的物雖也有可能是不特定財(cái)產(chǎn)，但通常針對的是特定物或可特定化的物。

其六，合同性質(zhì)不同。夫妻財(cái)產(chǎn)制契約屬于繼續(xù)性合同，其規(guī)則適用具有一般性和可重復(fù)性。“在存在夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的場合，雙方的一次約定就可對婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方持續(xù)獲得的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生持續(xù)的拘束力，是雙方對將來客體、權(quán)利歸屬的安排，具有長期、概括調(diào)整的特點(diǎn)?！薄?5〕倪淑穎、李顯冬：《夫妻合意下的不動產(chǎn)物權(quán)變動》，載夏吟蘭、龍翼飛主編：《家庭法實(shí)務(wù)》（2017 年卷），法律出版社2017年版，第129 頁?！胺蚱挢?cái)產(chǎn)制契約是夫妻雙方從法律規(guī)定的財(cái)產(chǎn)制形態(tài)中進(jìn)行選擇的約定，因此它并非針對某個或某些特定的財(cái)產(chǎn)歸屬作出的約定，而是一般性地建構(gòu)夫妻之間的財(cái)產(chǎn)法狀態(tài)，對契約成立之后夫妻的財(cái)產(chǎn)關(guān)系將產(chǎn)生一般性的、普遍性的拘束力。”〔46〕程嘯：《婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議、夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的效力與不動產(chǎn)物權(quán)變動——“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”評釋》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015 年第3 期，第53 頁。相反，無償給予合同屬于一次性合同，一旦履行完畢，合同即告終止。

其七，比較法上均不將夫妻間無償給予（特殊贈與）認(rèn)定為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約。大部分國家均對夫妻間贈與和夫妻財(cái)產(chǎn)制契約進(jìn)行了區(qū)分，并對兩者分別進(jìn)行規(guī)定。在德國法上，夫妻財(cái)產(chǎn)制規(guī)定在民法典第四編第一章，而夫妻間贈與原先適用民法典第二編債法分則之贈與合同的規(guī)定，后來改采夫妻間基于婚姻關(guān)系的給予制度，但無論如何，都不會將夫妻間無償財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)認(rèn)定為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約。在日本，夫妻間的契約只要不損及第三人的權(quán)利，婚姻關(guān)系存續(xù)期間任何一方可以隨時(shí)撤銷；但夫妻雙方締結(jié)的關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的契約則屬于特別的契約，原則上不允許變更?！?7〕近江幸治『親族法·相続法（民法講義）』（成文堂，2010 年）60、63 頁參照?？梢?，日本法上的夫妻間贈與也不屬于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的范疇?！斗▏穹ǖ洹吩跓o償處分財(cái)產(chǎn)一編中設(shè)專章就夫妻間的贈與行為作出了規(guī)定，亦將夫妻間的贈與區(qū)別于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約?！?8〕參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第292-294 頁。

由上可知，夫妻間無償轉(zhuǎn)讓特定房產(chǎn)這種夫妻間的特殊贈與，不構(gòu)成對夫妻間財(cái)產(chǎn)制的約定，不是對夫妻未來財(cái)產(chǎn)關(guān)系的總體安排，不屬于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約?；谙嗤碛?，夫妻一方獨(dú)有房產(chǎn)無償轉(zhuǎn)變?yōu)榉蚱薰灿蟹慨a(chǎn)，也不構(gòu)成夫妻財(cái)產(chǎn)制契約，前述基于不同的財(cái)產(chǎn)給予方向而作不同定性的“夫妻財(cái)產(chǎn)制契約和贈與分類說”亦不成立。

二、應(yīng)然定性：家庭法上的特殊贈與

（一）德國法上“基于婚姻之給予”理論

事實(shí)上，無論是普通贈與，還是附條件贈與、附義務(wù)贈與，抑或是目的性贈與，均系債法上的概念和制度，直接用于家庭法領(lǐng)域必然不盡貼合。有鑒于此，德國聯(lián)邦最高法院在20 世紀(jì)60 年代后期創(chuàng)設(shè)出“無名給予”或“基于婚姻之給予”（ehebezogene Zuwendungen）制度定性夫妻間的無償財(cái)產(chǎn)給予，從而與普通贈與區(qū)分開來。該制度的構(gòu)成要件包括以下三個：（1）此種給予客觀上無償；（2）給予人的主觀目的是為了實(shí)現(xiàn)、安排、維護(hù)及保障與對方的共同婚姻生活；（3）給予人保有如下設(shè)想或期待，婚姻共同生活將會持續(xù)，而在這個共同體內(nèi)部其將能夠繼續(xù)分享財(cái)產(chǎn)價(jià)值及其孳息。此時(shí)這種期待構(gòu)成了給予的交易基礎(chǔ)?！?9〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 60, 62.

在區(qū)分無名給予和贈與時(shí)，當(dāng)事人的意志是決定性的，因?yàn)榛橐瞿康娜绱藢挿?，因而絕大多數(shù)的夫妻間財(cái)產(chǎn)給予或多或少都會以婚姻為條件。然而，大額財(cái)產(chǎn)的無名給予不僅被認(rèn)為是對婚姻共同生活的安排、對提供協(xié)作勞動一方的補(bǔ)償，或者對婚姻協(xié)力成果的適當(dāng)分配，而且也被視為一種家庭財(cái)產(chǎn)組織方式或限縮夫妻一方責(zé)任財(cái)產(chǎn)的方式。創(chuàng)建該制度的主要目的在于設(shè)定其區(qū)別于贈與的獨(dú)特法律效果，即一方面可排除《德國民法典》第528 條（贈與后因貧困請求返還）和第530 條（重大忘恩撤銷贈與）的適用，因?yàn)樵摰?28 條的實(shí)踐意義極小，只要受贈人向贈與人支付撫養(yǎng)費(fèi)，則后者不能要求返還，同時(shí)該第530 條的適用要件嚴(yán)格，門檻過高；另一方面，可適用《德國民法典》第313 條交易基礎(chǔ)障礙規(guī)則?！?0〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 63, 64.

不過，在法定夫妻財(cái)產(chǎn)制即增益共同制（Zugewinngemeinschaft）之下，夫妻任何一方在婚姻存續(xù)期間的新增財(cái)產(chǎn)，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一半歸屬于另一方，離婚時(shí)要進(jìn)行增益均衡（《德國民法典》第1378條）；從這個意義上說，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)在法律上是保留在夫妻這一方名下，還是轉(zhuǎn)移到另一方名下，在經(jīng)濟(jì)結(jié)果上并不存在差別。若夫妻間給予了一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，則這種給予在離婚財(cái)產(chǎn)清算時(shí)原則上均須進(jìn)行折抵（《德國民法典》第1380 條），即此時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用關(guān)于財(cái)產(chǎn)制清算的增益均衡規(guī)則。假設(shè)丈夫給妻子2 萬歐元，則折抵方法具體如下表所示?！?1〕Vgl. Münch Komm/Koch, 2019,§1380 Rn. 18.在折算后，丈夫婚內(nèi)增益為12 萬歐元，妻子婚內(nèi)增益為2 萬歐元，增益差額為10 萬歐元，因此，妻子對丈夫享有的均衡債權(quán)為5 萬歐元?？鄢罢煞蛞呀o予的2 萬歐元，妻子對丈夫還享有3 萬歐元的均衡債權(quán)。

表1 基于《德國民法典》第1380 條的增益均衡示例

事實(shí)上，在不適用《德國民法典》第1380 條而改采標(biāo)準(zhǔn)的增益計(jì)算方法時(shí)，其結(jié)果不變（仍為3萬歐元）?！?2〕其計(jì)算公式為：［（15－5）－（6－2）］÷2 ＝3。雖然通常兩種計(jì)算方法得出的結(jié)果相同，但《德國民法典》第1380 條規(guī)定在給予的財(cái)產(chǎn)于受領(lǐng)方處滅失時(shí)仍有意義，該滅失風(fēng)險(xiǎn)由受領(lǐng)方獨(dú)自承擔(dān)。為何會這樣？因?yàn)檫@2 萬歐元無論是留在丈夫名下，還是“無償給予”妻子，最終都要由雙方平分。正是在此意義上，德國通說將增益制之下的這種給予理解為“增益均衡的提前發(fā)生”（Vorwegnahme），是對受領(lǐng)方未來均衡債權(quán)的一種先行給付（Vorleistung），〔53〕Vgl. Staudinger/Thiele, 2017,§1380 Rn. 1.而絕非真正慷慨地純粹希望受領(lǐng)方財(cái)富增值的普通贈與。

盡管法定增益制的清算均衡規(guī)則十分強(qiáng)大，但在極少數(shù)情況下，其均衡后的結(jié)果仍有可能顯失公平。例如，在離婚財(cái)產(chǎn)清算時(shí)查明，給予方的婚內(nèi)增益反而不如受領(lǐng)方高，從而出現(xiàn)了一種“過高先行給付”，這顯然需要矯正。此時(shí)，“可以考慮依據(jù)交易基礎(chǔ)喪失原理，由給予方向受領(lǐng)方主張返還或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”?！?4〕Vgl. Staudinger/Thiele,§1380 Rn. 4.德國聯(lián)邦最高法院在多個判例〔55〕Vgl. BGH FamRZ 2005, 1978; 1997, 933; NJW 1993, 385 ff.; BGHZ 115, 132.中明確指出，若實(shí)行法定增益制的夫妻之間發(fā)生財(cái)產(chǎn)給予，而在離婚時(shí)適用財(cái)產(chǎn)制清算的增益均衡規(guī)則得出的結(jié)果，對于給予方來說是“完全不合理（schlechthin unangemessen）且難以接受的（untragbar）”，則可適用交易基礎(chǔ)喪失規(guī)則。〔56〕Vgl. Oliver Muenster, Unbenannte Zuwendungen, Rechtsgeschaefte auf der Grundlage eines atypischen unentgeltlichen Vertrages, Inaugural-Dissertation, Universitaet zu Koeln, 2006, S. 253.但不論怎樣，增益制之下的夫妻間財(cái)產(chǎn)給予仍被認(rèn)為是“基于婚姻之給予”，而非“普通贈與”，在離婚清算時(shí)絕不會適用贈與法的規(guī)定。

基于婚姻之給予制度不僅存在于夫妻間無償給予財(cái)產(chǎn)場合，而且在非婚同居伴侶間亦可適用。在某案中，原被告雙方于1990 年認(rèn)識并建立非婚伴侶關(guān)系，1999 年原告購得一塊土地并建房以供雙方居住，其間被告出錢出力良多；2003 年雙方感情破裂后，原告起訴要求被告搬走，被告反訴要求獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在非婚同居伴侶關(guān)系終止后，對于另一方單獨(dú)享有所有權(quán)之財(cái)產(chǎn)（在該案中是房屋）的形成有較大貢獻(xiàn)的一方，不僅享有合伙法上的（散伙）補(bǔ)償請求權(quán)，而且還享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)以及基于交易基礎(chǔ)喪失產(chǎn)生的返還請求權(quán)?！?7〕Vgl. BGH, Urteil vom 9. 7. 2008-XII ZR 179/05（OLG Jena）, NJW 2008, 3277.

不過，德國理論界對該制度也存在質(zhì)疑。批評意見主要集中在以下幾點(diǎn)。其一，關(guān)于無名給予的法律續(xù)造并無必要，相關(guān)難題可以通過對贈與制度進(jìn)行適用修正獲得解決。其二，既已創(chuàng)設(shè)新制度，剝奪了無名給予適用債法上贈與規(guī)則的機(jī)會，之后又基于二者構(gòu)成要件上永遠(yuǎn)存在的近似性，不得不通過類推方法大規(guī)模適用贈與規(guī)則。類推的存在導(dǎo)致法律的不確定性飆升。其三，無名給予在構(gòu)成要件上不清晰，與贈與很難區(qū)分，尤其是在并非法律職業(yè)當(dāng)事人的配偶之間，以至于如何定性在很大程度上取決于個案；對婚姻持續(xù)的單純期待在任何時(shí)候都可作為贈與的基礎(chǔ)，但并非合同內(nèi)容，不應(yīng)混淆交易基礎(chǔ)和交易內(nèi)容。結(jié)論是無名給予看起來是一個冗余的法律制度。〔58〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 73-75.

對于上述質(zhì)疑，德國審判實(shí)務(wù)和主流學(xué)說見解如下?！?9〕Vgl. Staudinger/Tiziana, 2013,§516 Rn. 87, 105, 112.其一，贈與法（Schenkungsrecht）無論在構(gòu)成要件還是在法律效果上，都無法與無名給予相匹配，對贈與制度進(jìn)行修正行不通。其二，新制度可能的不確定性部分可通過贈與法的配合、基于誠實(shí)信用的財(cái)產(chǎn)制之校正予以消除。其三，無名給予與贈與的邊界大體清晰，二者動機(jī)迥異，無名給予人既有對對方家庭勞務(wù)付出的一種報(bào)償思想，更有對未來婚姻仍將持續(xù)的期待和設(shè)想，唯獨(dú)“缺乏真正無私利他的動機(jī)”?！?0〕Vgl. D. Poelzig, Die Dogmatik der unbenannten unentgeltlichen Zuwendungen im Zivilrecht, JZ, 2012, S. 425.其四，當(dāng)雙方存在共同動機(jī)，或一方有特定動機(jī)而對方知曉且不排斥，同時(shí)該動機(jī)重要到足以影響交易決策時(shí)，該動機(jī)其實(shí)已成為默示的交易內(nèi)容，或至少成為交易基礎(chǔ)，而只要承認(rèn)婚姻維系為夫妻間給予的交易基礎(chǔ)，對該交易就不能簡單套用贈與法的規(guī)定?！?1〕同前注〔56〕，Oliver Muenster 書，第85 頁及以下。

因此，盡管不乏批評意見，但德國多數(shù)說（ueberwiegende auffassung）仍堅(jiān)持認(rèn)為，夫妻間無名給予不是普通贈與，而是一種帶有家庭法屬性的非典型性無償法律行為；〔62〕同前注〔56〕，Oliver Muenster 書，第175 頁。同時(shí)，它在德國審判實(shí)務(wù)上也是一個持續(xù)穩(wěn)定的（st?ndiger）制度存在?！?3〕Vgl. Staudinger/Thiele, 2017,§1363 Rn. 17.其最大價(jià)值在于準(zhǔn)確揭示夫妻間大額財(cái)產(chǎn)無償給予不同于普通贈與的重要基礎(chǔ)，即對共同婚姻生活持續(xù)的期待，并在返還問題上給出不同法律效果，此點(diǎn)對我國法有較大的參考意義。

（二）我國審判實(shí)務(wù)智慧的異曲同工之妙

我國審判實(shí)務(wù)雖未運(yùn)用“基于婚姻之給予”理論，但實(shí)質(zhì)上也通過各種路徑達(dá)到類似的法律效果。

案例一：丈夫惠某先將婚前房產(chǎn)轉(zhuǎn)歸妻子單獨(dú)所有，但隨后發(fā)現(xiàn)妻子存在婚外情，遂訴請離婚并撤銷該贈與。法院認(rèn)為：“（受贈人）侯某存在嚴(yán)重侵害惠某的行為，惠某根據(jù)合同法第192 條之規(guī)定主張法定撤銷權(quán)，本院予以支持?！薄?4〕北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第10860 號民事判決書。法院將夫妻一方婚外情行為認(rèn)定為“嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬”的行為，似有擴(kuò)大解釋的嫌疑，因?yàn)樗B原《婚姻法》第46 條規(guī)定的重大過錯都算不上。

案例二：丈夫馮某先將婚前個人房產(chǎn)變更為妻子劉某單獨(dú)所有，之后雙方離婚，丈夫隨即請求撤銷贈與。法院認(rèn)為：“房屋變更登記的目的是被上訴人出于保全婚姻……贈與系附義務(wù)贈與……現(xiàn)上訴人在房屋變更登記不足一月之后，即起訴要求與被上訴人離婚，顯然違背了涉案贈與行為的初衷。故本案符合法律規(guī)定的行使法定撤銷權(quán)的情形?！薄?5〕山東省濟(jì)寧市中級人民法院（2019）魯08 民終1559 號民事判決書。在該案中，法院運(yùn)用附義務(wù)贈與理論以及法定撤銷權(quán)解決爭議，此判決結(jié)果大體公平，但將不離婚作為有效“義務(wù)”明顯錯誤。

案例三：丈夫何某于2010 年將婚前個人房產(chǎn)變更為夫妻共有，并對贈與進(jìn)行了公證，但未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，2018 年雙方自愿離婚，隨后丈夫起訴要求撤銷贈與。法院認(rèn)為：“夫妻之間婚前或者婚后贈與重大財(cái)產(chǎn)行為的基礎(chǔ)系良好的夫妻感情以及穩(wěn)定的婚姻關(guān)系，原告贈與的房屋顯屬重大財(cái)產(chǎn)，原被告現(xiàn)已離婚，簽訂贈與合同時(shí)的情事發(fā)生根本性改變……雙方簽訂《贈與合同》后，原告經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化?！薄?6〕四川省宜賓市屏山縣人民法院（2018）川1529 民初657 號民事判決書。該案審理法院支持撤銷贈與的理由是情事變更和贈與后變得貧困，此項(xiàng)說理可以說是審判智慧，也可以說是不得已的勉強(qiáng)。

案例四：夫妻雙方簽訂《夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議書》，約定將兩套夫妻共有房產(chǎn)轉(zhuǎn)歸妻子單獨(dú)所有，丈夫吳某承諾該協(xié)議不可撤銷，并經(jīng)律師見證，但未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，四個月后妻子施某起訴要求離婚并獲得法院準(zhǔn)許，男方隨后起訴要求撤銷前述約定。法院認(rèn)為：“施某在簽訂《夫妻財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議書》時(shí)隱瞞了其欲與吳某離婚的真實(shí)情況，誘使吳某基于錯誤判斷作出意思表示，符合合同欺詐的構(gòu)成要件。”〔67〕北京市第三中級人民法院（2017）京03 民終2550 號民事判決書。該案判決結(jié)果大體可接受，但此模式顯然并不具有普適性，畢竟欺詐的證明難度極高。

案例五：夫妻雙方約定，丈夫陳某婚前按揭購買并登記在其名下的一套房產(chǎn)轉(zhuǎn)歸雙方共同共有，并在按揭還清、解除抵押登記后辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，此協(xié)議還進(jìn)行了公證；此后雙方感情惡化，妻子離家出走并擅自從家中拉走財(cái)產(chǎn)若干，后訴至法院要求離婚并分割房產(chǎn)。法院認(rèn)為：“該約定應(yīng)認(rèn)定為原告對被告基于婚姻的贈與，即基于婚姻能夠持續(xù)……現(xiàn)因被告拉走未經(jīng)權(quán)屬確認(rèn)的財(cái)產(chǎn)已侵害了原告的權(quán)益……婚姻未能持續(xù)……原告要求撤回婚前財(cái)產(chǎn)的贈與，不違反法律規(guī)定。”〔68〕山東省日照市東港區(qū)人民法院（2015）東民一初字第49 號民事判決書。該案審理法院認(rèn)為，妻子從家中拉走家電等若干動產(chǎn)的行為“嚴(yán)重侵害贈與人”，從而準(zhǔn)許撤銷經(jīng)公證的贈與，其裁判進(jìn)路不可謂不曲折。

案例六：丈夫王某將婚前不動產(chǎn)轉(zhuǎn)歸夫妻共有并辦理權(quán)屬登記，但隨后妻子李某離家出走并致使雙方分居，最終雙方離婚，現(xiàn)妻子要求分割該不動產(chǎn)。法院在駁回該訴請時(shí)指出：“王某簽訂‘婚內(nèi)房產(chǎn)約定書’并自愿辦理變更房屋權(quán)屬登記的目的系為了雙方繼續(xù)幸福生活，而李某在涉案房屋產(chǎn)權(quán)變更登記辦理完后僅2 個月就離家出走……雙方的婚姻關(guān)系已不存在，故王某自愿變更房屋產(chǎn)權(quán)登記的目的并未實(shí)現(xiàn)?！薄?9〕山東省濟(jì)南市中級人民法院（2016）魯01 民申89 號民事裁定書。在該案中，法院明確點(diǎn)出了丈夫在無償給予不動產(chǎn)時(shí)的設(shè)想，即維護(hù)雙方婚姻生活，并以目的未達(dá)成而準(zhǔn)許撤銷贈與。

上述案例均系夫妻間房產(chǎn)無償給予，審理法院也均認(rèn)定為贈與；依現(xiàn)行法，在贈與完成后，除非出現(xiàn)法定事由否則不得撤銷。但上述法院卻基于各種理由允許贈與人撤銷，其方法是，要么對法定撤銷事由（重大侵害行為、贈與附義務(wù)）予以擴(kuò)張解釋，要么對因貧窮而撤銷或?qū)ζ墼p作出極度寬松的認(rèn)定，要么直接指出贈與目的未達(dá)成，不一而足。從解釋論的角度來看，法院采取的上述種種變通方法有些是十分勉強(qiáng)的（如對欺詐和贈與人財(cái)務(wù)狀況惡化的認(rèn)定），甚至是錯誤的（將不離婚作為受贈方義務(wù)），從而凸顯出實(shí)務(wù)強(qiáng)烈需求之下理論武器的匱乏。

（三）家庭法夫妻間特殊贈與說的證成

面對審判實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求和法律工具有限的困境，借鑒并引入德國法“基于婚姻的給予”理論，構(gòu)建我國家庭法上的夫妻間特殊贈與制度，具有現(xiàn)實(shí)必要性與緊迫性。

首先，“基于婚姻之給予”理論更清楚地揭示了夫妻間房產(chǎn)給予的本質(zhì)特征，更契合當(dāng)事人的主觀真實(shí)意志。夫妻之間小額財(cái)產(chǎn)的無償給予通常是感情和愛意的表達(dá)，而大額財(cái)產(chǎn)如不動產(chǎn)的無償給予則往往帶有額外的重要目的。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，夫妻間大額財(cái)產(chǎn)價(jià)值的給予通常不可能是贈與，而是服務(wù)于夫妻共同生活?！?0〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 63.法國法理論認(rèn)為：“夫妻之間表面上無償給予財(cái)物，可能的原因有很多：借貸、存儲或準(zhǔn)合同相關(guān)資金的預(yù)付或清償；出售或出租；婚姻費(fèi)用的分?jǐn)?；贈與。那些以贈與形式示人的行為，實(shí)際上只是某項(xiàng)民事債務(wù)或自然債務(wù)的履行，并非全然無償?！薄?1〕V. JurisClasseur Civil Code ＞Art. 1091 à 1100, Fasc. 20: LIBéRALITéS.-Donations entre époux pendant le mariage, 30 novembre 2015, Alain Sériaux, n°23.法國審判實(shí)務(wù)認(rèn)為，如果夫妻一方超出夫妻法定義務(wù)而對另一方的職業(yè)活動提供協(xié)作，則后者無償給前者以財(cái)物，可能被認(rèn)定為報(bào)償性贈與（donation rémunératoire），完全不可撤銷；〔72〕V. Paul-Ludovic Niel, Donations entre époux: les textes changent mais les problèmes demeurent, LPA 6 janv. 2017, n°123c9, p. 10.倘若前者完全放棄職業(yè)活動，犧牲自己事業(yè)而專注于家務(wù)料理和子女教育，則后者無償給前者以財(cái)物，甚至不再是報(bào)償，而是一種以實(shí)物或現(xiàn)金形式的補(bǔ)償。〔73〕同前注〔71〕，n°30.

其次，“基于婚姻的給予”理論排除給予人的任意撤銷權(quán)，有利于保護(hù)受領(lǐng)人的利益。在德國，贈與大多通過即時(shí)給付完成，至于非即時(shí)履行的贈與約定則須經(jīng)公證才生效（《德國民法典》第518 條）。此規(guī)定的首要目的是倉促保護(hù)（übereilungsschutzes），〔74〕它的次要目的是服務(wù)于證明目的（Beweiszwecken），尤其是對已故者的生前贈與承諾而言。但此次要目的實(shí)質(zhì)上通過純書面形式之要求也可實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橘浥c是無償行為，公證手續(xù)有助于避免立約人倉促行事?！盎诨橐龅慕o予是否受《德國民法典》第518 條第1 款形式強(qiáng)制的拘束，理論上有爭議。倘若將這種給予歸入贈與中，那么，對此就應(yīng)作肯定回答?！薄?5〕Vgl. Münch Komm/Koch, 2019,§518 Rn. 3.反之則應(yīng)作否定回答。有評注意見認(rèn)為：“《德國民法典》第518 條的形式要求當(dāng)然（allerdings）不適用于夫妻間無名給予，因?yàn)榇颂幉簧婕啊兜聡穹ǖ洹返?16 條的贈與?！薄?6〕Vgl. Staudinger/Wimmer-Leonhardt, 2005,§518 Rn. 12.德國審判實(shí)務(wù)有時(shí)會將伴侶之間一方的“給予承諾”擬制為“對對方已付出家庭勞務(wù)的一種事后報(bào)償”，從而規(guī)避《德國民法典》第518 條第1 款所要求的形式強(qiáng)制?！?7〕Vgl. Hausmann/Rainer, Nichteheliche Lebensgemeinschaften und Verm?gensausgleich, München, 1989, S. 496.普通贈與是“一種真正的慷慨（echten Freigebigkeit），與對婚姻持續(xù)下去的期待沒有任何關(guān)聯(lián)”。〔78〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 62.而“夫妻間無名給予不涉及真正的慷慨，因而不需要《德國民法典》第518 條的保護(hù)”?！?9〕同前注〔56〕，Oliver Muenster 書，第161 頁。同理，贈與人任意撤銷權(quán)的存在，“純粹是基于贈與之無償性”，〔80〕同前注〔22〕，黃立主編書，第182 頁。而夫妻間的房產(chǎn)無償給予，其潛在對價(jià)是受給予方對家庭過往和將來的持續(xù)付出，所以給予人不享有普通贈與場合下的任意撤銷權(quán)?！?1〕同前注〔7〕，田韶華文，第78 頁。法國在2004 年修法前，允許夫妻間贈與任意撤銷，但依現(xiàn)行《法國民法典》第1096 條，夫妻間既有財(cái)產(chǎn)的贈與，無論其簽署日期如何均不可撤銷。〔82〕V. Bernard Beignier, Donations entre époux:d’un droit à l’ autre..., Defrénois 28 févr. 2005, p. 265.

再次，“基于婚姻之給予”理論能夠激活交易基礎(chǔ)喪失規(guī)則（情事變更規(guī)則），可為房產(chǎn)給予人提供更完善的救濟(jì)。在房產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)之后，給予人在交易基礎(chǔ)喪失時(shí)可請求（部分）返還已給付的利益。若采普通贈與說，則在德國，贈與人此時(shí)只能援引《德國民法典》第528 條（因貧困請求返還）和第530條（法定撤銷）；〔83〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 71.在我國，贈與人只能通過援引《民法典》第663 條（原《合同法》第192 條）依據(jù)法定撤銷權(quán)請求返還。對此困境，有學(xué)者在主張夫妻間房產(chǎn)無償給予約定屬于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的同時(shí)，認(rèn)為可以運(yùn)用交易基礎(chǔ)喪失理論，〔84〕同前注〔9〕，冉克平文，第166 頁?；颉斑\(yùn)用法官自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)誠實(shí)信用原則，綜合考察贈與行為的具體情況，調(diào)整（包括撤銷、變更、補(bǔ)償?shù)龋┵浥c行為”?！?5〕同前注〔9〕，裴樺文，第98 頁。可見，學(xué)者們對于夫妻間房產(chǎn)“贈與”完成后在特定情形下應(yīng)予調(diào)整的必要性存在共識。然而，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約說的錯誤如前所述，法官依誠信原則個案裁量帶來的不確定性太大，此兩種方案均不妥。

又次，“基于婚姻之給予”理論與社會觀念及夫妻財(cái)產(chǎn)法基礎(chǔ)思想的變遷相契合。德國法“基于婚姻之給予”理論誕生的背景恰恰是一種社會觀念變遷，在傳統(tǒng)觀念上，職業(yè)配偶對從事家庭勞務(wù)付出的另一方配偶無償給予財(cái)產(chǎn)，被認(rèn)為是一種附道德義務(wù)的贈與，而如今的觀念是，權(quán)利平等的伙伴關(guān)系著重于協(xié)商約定，因此，客觀上無償?shù)慕o予也不再被認(rèn)為是贈與，而是一種對基于伙伴關(guān)系之家庭的財(cái)政發(fā)展作出的貢獻(xiàn)。〔86〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 61.這種社會思潮的流變在我國也能清晰地看到。男女平等和夫妻平權(quán)觀念深入人心，夫妻在家庭中的角色日益同質(zhì)化。夫妻在房產(chǎn)購置及其權(quán)屬認(rèn)定上體現(xiàn)出越來越濃厚的投資色彩，此種變化甚至被學(xué)者稱為“資本主義對中國家庭的侵入”，“從人身關(guān)系法到投資促進(jìn)法”。〔87〕趙曉力：《中國家庭資本主義化的號角》，載《文化縱橫》2011 年第2 期，第31 頁。在這種社會思潮轉(zhuǎn)變的大背景之下，將夫妻間大額財(cái)產(chǎn)如房產(chǎn)的無償給予從普通贈與中剝離，便具有了堅(jiān)實(shí)的社會基礎(chǔ)。

復(fù)次，中國法與德國法上的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制的不同不影響“基于婚姻之給予”理論的繼受。因?yàn)橐环矫?，在德國，基于婚姻的給予理論雖主要適用于法定增益共同制和約定分別財(cái)產(chǎn)制的場合，但也可適用于約定共同財(cái)產(chǎn)制的場合。具體而言，在共同財(cái)產(chǎn)制之下，夫妻間財(cái)產(chǎn)給予有兩種情形。其一，伴隨一般共同制的建立，男女雙方的個人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，〔88〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第119 頁。此過程本身就包含了財(cái)產(chǎn)較多一方配偶對財(cái)產(chǎn)較少一方配偶的財(cái)產(chǎn)無償給予，這種給予在一般共同制終結(jié)時(shí)應(yīng)按原價(jià)予以返還（《德國民法典》第1477 條和第1478 條）。其二，夫妻雙方還可以通過婚姻財(cái)產(chǎn)契約確定，相互給予的財(cái)物屬于受給予人的個人保留財(cái)產(chǎn)，從而成為其單獨(dú)所有的物，對于這種無償給予，給予人在離婚時(shí)既不能依據(jù)《德國民法典》第1477 條和第1478 條要求返還，也不享有類似增益共同制下的均衡請求權(quán)。此時(shí)，基于婚姻之給予理論便可派上用場，“倘若無償給予是為了服務(wù)于婚姻共同生活，婚姻關(guān)系的持續(xù)存在構(gòu)成了無償給予的交易基礎(chǔ)，當(dāng)按照誠實(shí)信用原則基于這種無償給予而形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系對于給予方來說是不合理時(shí)，其可以基于交易基礎(chǔ)喪失規(guī)則而享有一種返還請求權(quán)?！薄?9〕同前注〔56〕，Oliver Muenster 書，第273 頁。另一方面，我國法定共同財(cái)產(chǎn)制下也不排除夫妻各方擁有個人財(cái)產(chǎn)的可能，而且此處討論的恰恰是一方單獨(dú)所有的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)歸另一方單獨(dú)所有的情形，就此而言，它恰恰與法定共同財(cái)產(chǎn)制無關(guān)，因此，德國法上“基于婚姻的給予”理論為我國借鑒并不存在障礙。

當(dāng)然，應(yīng)予注意的是，“基于婚姻之給予”理論是在德國法上增益共同制的背景下創(chuàng)設(shè)的，〔90〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 72.因而其典型定義中有“（給予人設(shè)想或期待）在此種共同生活框架下對財(cái)產(chǎn)及其孳息有共同權(quán)利”的表達(dá)，〔91〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第111 頁。但在約定的分別財(cái)產(chǎn)制和約定的共同財(cái)產(chǎn)制的場合下，無償給予人并無此種設(shè)想或期待。然而這并不重要，并不妨礙該理論在約定分別財(cái)產(chǎn)制和約定共同財(cái)產(chǎn)制的場合下繼續(xù)適用?！?2〕同前注〔56〕，Oliver Muenster 書，第271 頁。

最后，中國法比德國法更需要基于婚姻之給予理論。因?yàn)閷τ诜蚱揲g財(cái)產(chǎn)給予可能引發(fā)的利益失衡，德國法有多重平衡機(jī)制和應(yīng)對手段。其一，法定增益制下的增益均衡規(guī)則十分強(qiáng)大，一切稍微有價(jià)值的夫妻間財(cái)產(chǎn)給予都要抵作均衡債權(quán)。其二，當(dāng)夫妻雙方的職業(yè)活動或經(jīng)營活動明顯超越實(shí)現(xiàn)婚姻共同生活之目的，透過各自的財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的投入共同追求財(cái)富增長時(shí)，德國聯(lián)邦最高法院傾向于認(rèn)定存在一種擬制的夫妻內(nèi)部合伙，從而在離婚時(shí)可適用散伙時(shí)的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償規(guī)則。〔93〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 68, 77.自20 世紀(jì)末開始有一個趨勢，即在婚姻失敗的場合援引《德國民法典》第730 條的合伙清算規(guī)則?！?4〕Vgl. Münch Komm/Ulmer/Sch?fer, 2013,§705 Rn. 78.其三，基于婚姻之給予理論與交易基礎(chǔ)喪失規(guī)則。我國并無上述制度設(shè)計(jì)，故對夫妻間給予新規(guī)則、新理論的需求更為迫切。正如學(xué)者所言，德國法上基于婚姻之給予理論“更符合當(dāng)事人內(nèi)心的真意，值得贊同”?！?5〕同前注〔7〕，田韶華文，第77 頁。

（四）例外情形下構(gòu)成普通贈與

盡管配偶之間基于婚姻的給予是家庭法上自成一類的給予類型，但夫妻在私法自治的框架下可自由約定從而形成債法上普通的贈與關(guān)系?！捌渌尚袨椋ɡ缳浥c、買賣、借貸、租賃、合伙） 則在其人（配偶） 之間，亦為可能?！薄?6〕同前注〔37〕，史尚寬書，第341 頁。那么，該如何區(qū)分識別？探究給予關(guān)系雙方當(dāng)事人潛在的真實(shí)合意是決定性的，差異在于兩種場合下當(dāng)事人的設(shè)想和預(yù)期不同。當(dāng)給予方主觀上存在“即便離婚也不妨礙財(cái)產(chǎn)之無償給予”之意時(shí)，即可認(rèn)為存在普通贈與；相反，當(dāng)給予方無償給予財(cái)產(chǎn)是為了實(shí)現(xiàn)、安排、維護(hù)或保障共同婚姻生活，或至少懷有其婚姻生活共同體將會持續(xù)的設(shè)想時(shí)，則為基于婚姻之給予。

當(dāng)然，主觀心態(tài)的判定往往需要借助于客觀事實(shí)。至少有以下三條標(biāo)準(zhǔn)值得參考。其一，夫妻雙方在協(xié)議中明示相關(guān)給予為“贈與”，此時(shí)，應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的意思自治和自我安排。德國審判實(shí)踐也強(qiáng)調(diào)不能強(qiáng)行扭曲配偶雙方的意志，當(dāng)交易雙方通過公證明確表示將其作為普通贈與時(shí)，應(yīng)尊重當(dāng)事人意志?！?7〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 63.當(dāng)事人的意圖仍是判斷是否存在普通贈與的重要標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第109 頁。若夫妻雙方將約定命名為“贈與協(xié)議/合同”，〔99〕參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第14787 號民事判決書；河北省承德市中級人民法院（2018）冀08 民再57 號民事判決書；遼寧省鞍山市中級人民法院（2018）遼03 民終2055 號民事判決書；河北省承德市雙橋區(qū)人民法院（2018）冀0802 民初2098 號民事判決書；北京市昌平區(qū)人民法院（2019）京0114 民初11395 號民事判決書。則可解釋為雙方有設(shè)立普通贈與合同關(guān)系的合意。

其二，夫妻雙方在分居或感情瀕臨破裂狀態(tài)下仍約定房產(chǎn)無償移轉(zhuǎn)的，很可能成立普通贈與。因在此種情形下給予人并不以婚姻存續(xù)為目的，或者說其原本就不應(yīng)有婚姻將持續(xù)下去的合理期待，相反，其應(yīng)預(yù)見到離婚的可能性?！?00〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第109 頁。我國審判實(shí)務(wù)也不乏運(yùn)用此標(biāo)準(zhǔn)裁判的案例。〔101〕參見南京市浦口區(qū)人民法院（2014）浦民初字第3578 號民事判決書。

其三，贈與財(cái)產(chǎn)價(jià)值的大小至關(guān)重要，原則上財(cái)產(chǎn)價(jià)值越大，越不宜認(rèn)定為普通贈與。因?yàn)榻o予人的主觀動機(jī)和目的（是否與維系婚姻有關(guān)）不易判斷，而婚姻目的本身非常廣泛，從根本上說，夫妻間財(cái)產(chǎn)無償給予或多或少都是以婚姻為條件的?！?02〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 63.即使和共同婚姻生活的聯(lián)系不那么明顯，也可成立這種無名給予，例如為了避免債權(quán)人追索而將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到配偶名下?！?03〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第111 頁。

三、內(nèi)部效力：法定撤銷權(quán)與情事變更理論

（一）任意撤銷權(quán)的格不相入與法定撤銷權(quán)的嚴(yán)格適用

在德國法和法國法上，對贈與約定有公證的形式強(qiáng)制要求，對贈與人已有相應(yīng)保護(hù)，〔104〕法國法上的生前贈與僅指“現(xiàn)時(shí)的給予”（《法國民法典》第894 條），生前贈與文書必須經(jīng)公證才生效（《法國民法典》第931 條）。我國原《合同法》則規(guī)定贈與人在給付前有任意撤銷權(quán)。但如前所述，夫妻間房產(chǎn)無償給予約定原則上構(gòu)成家庭法上的一種特殊贈與，因而給予人在給付前不享有任意撤銷權(quán)。

不過，倘若房產(chǎn)受給予人在接受給予后存在重大婚姻過錯行為，如重婚、有配偶者與他人同居、虐待、遺棄或家暴，并導(dǎo)致離婚，則此時(shí)可允許給予人援引普通贈與場合下的法定撤銷權(quán)撤銷給予?！?05〕我國《民法典》第663 條規(guī)定了贈與人行使法定撤銷權(quán)的三項(xiàng)事由：（1）嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權(quán)益；（2）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（3）不履行贈與合同約定的義務(wù)。這種參照適用的正當(dāng)性在于：其一，身份協(xié)議以及與身份相關(guān)的財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)優(yōu)先適用家庭法，家庭法未設(shè)明文規(guī)定的，可參照合同法或法律行為制度的一般原理予以處理。基于婚姻的給予和普通贈與均系無償行為，且“法定撤銷權(quán)之規(guī)定系建立在贈與的道德性和互惠性的基礎(chǔ)上，故對夫妻間基于婚姻的給予也同樣適用”?！?06〕同前注〔7〕，田韶華文，第80 頁。

其二，受給予人的重大婚姻過錯完全可被贈與人法定撤銷權(quán)的構(gòu)成要件所覆蓋。重大婚姻過錯或“嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)”，〔107〕該稱謂參見趙玉：《司法視域下夫妻財(cái)產(chǎn)制的價(jià)值轉(zhuǎn)向》，載《中國法學(xué)》2016 年第1 期，第220 頁。本身就屬于“嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權(quán)益”的行為。在德國，夫妻一方嚴(yán)重的婚姻過錯即構(gòu)成重大忘恩行為?！?08〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第111 頁。我國審判實(shí)務(wù)中也有判決將受贈人違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為認(rèn)定為嚴(yán)重侵害贈與人的行為?！?09〕參見北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第10860 號民事判決書。

其三，在真正無償?shù)馁浥c場合，贈與人系出于純粹的慷慨而為贈與，尚允許法定撤銷權(quán)的適用；舉輕以明重，在并非真正無償?shù)摹胺蚱揲g特殊贈與”中，婚姻的存續(xù)是給予方作出給予的基礎(chǔ)，故當(dāng)受給予方有重大婚姻過錯時(shí)，更應(yīng)允許給予方援引法定撤銷權(quán)。

事實(shí)上，贈與方在受贈方存在重大婚姻過錯場合可行使法定撤銷權(quán)，亦為最高院所肯定。〔110〕同前注〔12〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第27 頁。不過，仍有兩點(diǎn)需要澄清。第一，在夫妻間房產(chǎn)特殊贈與場合，贈與方法定撤銷權(quán)的啟動事由應(yīng)恪守嚴(yán)格解釋。因?yàn)槲覈睹穹ǖ洹返?091 條（原《婚姻法》第46 條）規(guī)定的重婚、與他人同居等行為均屬于重大婚姻過錯，對應(yīng)原《合同法》第192 條第1 項(xiàng)“嚴(yán)重侵害贈與人或贈與人的近親屬”并無問題，但倘若將一般性婚姻過錯（如夫妻間偶爾一次肢體沖突、一方偶發(fā)孤立的“一夜情”行為、將價(jià)值不大的共有動產(chǎn)轉(zhuǎn)移等）也視為對贈與人的“嚴(yán)重侵害”，則顯然未遵循體系解釋。對此，比較法也可提供參考。在德國，基于重大忘恩的法定撤銷權(quán)要件是，受贈人存在“嚴(yán)重冒犯”（schwere Verfehlung）和“重大忘恩”（groben Undanks）行為，其適用門檻很高；〔111〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 74.在夫妻間贈與場合，只有在特別嚴(yán)重的情形下，贈與人才能行使此種撤銷權(quán)，“通奸固然可能被視為嚴(yán)重冒犯，但也必須考慮個案具體情況”，〔112〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§530 Rn. 10, 11.即使受贈人與第三者通奸導(dǎo)致懷孕，也不必然構(gòu)成對贈與人的嚴(yán)重冒犯?！?13〕Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2005, 300, 301; OLG München RNotZ 2009, 339, 342.

第二，接受房產(chǎn)的一方配偶有重大婚姻過錯，而給予房產(chǎn)的一方配偶也有過錯，后者能否行使法定撤銷權(quán)？我國《民法典》第1091 條（原《婚姻法》第46 條）規(guī)定的離婚損害賠償?shù)囊?，請求?quán)人不能有同等性質(zhì)的過錯?！?14〕參見《民法典婚姻家庭編解釋（一）》第90 條（原《婚姻法解釋（三）》第17 條）。遵循這樣的邏輯，若夫妻雙方均有重大婚姻過錯行為，則贈與方不可行使基于重大忘恩的法定撤銷權(quán)。若贈與方有一般婚姻過錯（通奸），受贈方有重大婚姻過錯（虐待老人），此時(shí)基于體系解釋，既然一般過錯方可請求基于原《婚姻法》第46 條的離婚損害賠償，那么也應(yīng)允許其基于《民法典》第663 條（原《合同法》第192 條）行使法定撤銷權(quán)。不過，依據(jù)過錯相抵這項(xiàng)民法損害賠償基本原則，此時(shí)并不宜采取全有或全無的裁判方法；相反，應(yīng)根據(jù)雙方過錯程度，對贈與酌情予以撤銷后返還。德國通說認(rèn)為，“雖然說贈與人對受贈人實(shí)施的冒犯行為并不全然能夠?yàn)槭苜浫说模ㄍ鳎┬袨樘峁┺q解，但仍能緩和后者的過錯程度，尤其是在長期的相互關(guān)系中（如婚姻）”。〔115〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§530 Rn. 3.此種見解深具合理性，值得借鑒。

（二）情事變更規(guī)則的目的性擴(kuò)張

在夫妻間房產(chǎn)贈與完成后，也有可能發(fā)生非因任何一方過錯而導(dǎo)致雙方感情破裂、繼而離婚的情形。此時(shí)，已完成給付的贈與方能否撤銷贈與？對此，審判實(shí)務(wù)囿于普通贈與說的立場，大多判定贈與方在贈與完成后不得撤銷贈與。例如，在“侯某訴陳某贈與合同糾紛案”中，法院認(rèn)為該房產(chǎn)給予系普通贈與并履行完畢，且無法定撤銷權(quán)事由，故駁回原告訴請?！?16〕參見北京市第三中級人民法院（2017）京03 民終13579 號民事判決書；也可參見上海市閔行區(qū)人民法院（2009）閔民一（民）初字第5845 號民事判決書。這種處理模式很可能會導(dǎo)致雙方財(cái)產(chǎn)利益嚴(yán)重失衡，特別是在贈與甫一完成，受贈方立刻提起離婚的場合，贈與方要證明受贈方存在欺詐極為困難，即使后者不是欺詐，這種巨大利益的取得也難謂正當(dāng)。

法國法也否定夫妻間既有財(cái)產(chǎn)贈與的可撤銷性，但有學(xué)者認(rèn)為，此種贈與一概不可撤銷，只會“令原本在婚姻存續(xù)期間生效的配偶間既有財(cái)產(chǎn)之贈與變得日益稀少”，伴侶往往會采取另外的規(guī)避方式實(shí)現(xiàn)同樣的目的?！?17〕V. Chantal Donzel-Taboucou, Donation entre époux et clause de non-divorce, Defrénois 30 sept. 2012, n°DEF40562, p. 893.而在德國，法院是通過類推《德國民法典》第313 條交易基礎(chǔ)障礙規(guī)則予以調(diào)整。我國現(xiàn)行法對此缺乏直接規(guī)定。在解釋論上，對于夫妻間房產(chǎn)無償給予協(xié)議辦理公證的，或給付完成后，短期內(nèi)受給予方提出離婚而給予方無婚姻過錯的，給予方只能借助于情事變更規(guī)則的參照適用與目的性擴(kuò)張獲得救濟(jì)。

情事變更規(guī)則是指在合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人在與對方重新協(xié)商不成后，可請求法院變更或解除合同?！?18〕參見我國《民法典》第533 條。相比之前的規(guī)定，我國《民法典》第533 條擴(kuò)大了“情事”的范圍，將“客觀情況”變更為“基礎(chǔ)條件”，從而使得“情事”既包括客觀交易基礎(chǔ)（外在客觀環(huán)境），也包括主觀交易基礎(chǔ)（作為當(dāng)事人締約時(shí)交易基礎(chǔ)的主觀想法），〔119〕參見黃喆：《德國交易基礎(chǔ)理論的變遷與啟示》，載《法學(xué)論壇》2010 年第6 期，第134 頁。由此與德國法保持一致?！?20〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第589 頁。德國審判實(shí)務(wù)在基于婚姻之給予場合適用《德國民法典》第313 條，有時(shí)涉及主觀交易基礎(chǔ)，即認(rèn)為給予方對婚姻關(guān)系將要持續(xù)的“期待或設(shè)想”構(gòu)成交易的主觀基礎(chǔ)，〔121〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第111 頁?！皼]有任何一方配偶應(yīng)單獨(dú)承受婚姻失敗的風(fēng)險(xiǎn)”；〔122〕同前注〔56〕，Oliver Muenster 書，第256 頁。有時(shí)也指向客觀交易基礎(chǔ)，直接將婚姻持續(xù)作為交易基礎(chǔ)?！?23〕Vgl. Staudinger/Wimmer-Leonhardt, 2005,§516 Rn. 86.

“情事”系法律行為成立當(dāng)時(shí)為其行為環(huán)境或基礎(chǔ)之一切情況?！?24〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第450 頁。適用情事變更規(guī)則最大的困難即在于確定何謂“情事”，以及情事的變更須達(dá)到何種程度方能調(diào)整或解除合同?！?25〕參見韓強(qiáng)：《情事變更的類型化研究》，載《法學(xué)研究》2010 年第4 期，第59 頁。在夫妻一方將獨(dú)有房產(chǎn)無償給予另一方的場合，可以將夫妻雙方持續(xù)的婚姻共同生活作為給予的客觀交易基礎(chǔ)；一旦夫妻感情破裂、婚姻關(guān)系解體，則意味著“客觀情事”因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而變更，從而賦予給予方變更權(quán)或解除權(quán)。在我國審判實(shí)務(wù)中，有法院明確運(yùn)用了這一理論，“在夫妻雙方感情破裂時(shí)，可認(rèn)為夫妻一方作出的房產(chǎn)給予行為的情事發(fā)生了根本性變化”?！?26〕四川省宜賓市屏山縣人民法院（2018）川1529 民初657 號民事判決書。在《民法典》施行后，基于雙方共同設(shè)想（或給予方設(shè)想而受領(lǐng)方明知）而發(fā)生的無償給予，其返還糾紛同樣可以適用情事變更規(guī)則。

盡管如此，情事變更規(guī)則其實(shí)并不能直接適用于標(biāo)的房產(chǎn)給付完成后的情形，因?yàn)闊o論是德國通說，〔127〕參見［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7 版），沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第278 頁。還是我國通說，〔128〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第505頁。另參見原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26 條。均認(rèn)為交易基礎(chǔ)障礙（情事變更）規(guī)則僅適用于合同成立后、完全履行完畢前。因此，若夫妻間房產(chǎn)給予已履行完畢，給予方欲援引情事變更規(guī)則變更或解除該交易，則只能借助于目的性擴(kuò)張。所謂目的性擴(kuò)張，是指兩種情形構(gòu)成要件不同，為充分實(shí)現(xiàn)法定規(guī)則的目的，對兩種情形予以相同評價(jià)。〔129〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第274 頁。

這種目的性擴(kuò)張的正當(dāng)性在于以下四點(diǎn)。其一，夫妻間房產(chǎn)給予場合下，交易基礎(chǔ)（婚姻關(guān)系存續(xù)）在合同履行完畢后出現(xiàn)重大變化，是一種客觀存在，由此導(dǎo)致的交易雙方利益失衡也是一種客觀存在，完全符合情事變更規(guī)則的核心要件，契合情事變更規(guī)則的制度目的。〔130〕此項(xiàng)制度的目的是當(dāng)交易基礎(chǔ)喪失致使雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡時(shí)，賦予當(dāng)事人重新交涉以變更或解消原來債權(quán)債務(wù)關(guān)系的權(quán)利。參見解亙：《我國合同拘束力理論的重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2011 年第2 期，第76 頁。其二，對于已履行完畢、終止了的合同關(guān)系，或許只有情事變更制度才能為當(dāng)事人提供救濟(jì)?！?31〕參見［德］卡斯騰·海爾斯特爾、許德風(fēng)：《情事變更原則》，載《中外法學(xué)》2004 年第4 期，第402 頁。其三，與雙務(wù)合同各自給付構(gòu)成彼此對價(jià)不同，夫妻間贈與是單務(wù)合同，婚姻關(guān)系之持續(xù)不構(gòu)成給予之對價(jià)，但構(gòu)成給予的長期交易基礎(chǔ)，此項(xiàng)基礎(chǔ)不因給付完成而無意義。其四，德國法上交易基礎(chǔ)障礙規(guī)則依通說也僅適用于合同完全履行完畢前，但德國法院將該規(guī)則引入家庭法，將其適用于基于婚姻之給予已履行完畢的場合，同樣是對該規(guī)則進(jìn)行了目的性擴(kuò)張。

還應(yīng)注意的是，情事變更須因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生?！?32〕同前注〔124〕，史尚寬書，第453 頁。依此邏輯，只要婚姻解體“不可歸責(zé)于任何一方配偶”，即可在夫妻間房產(chǎn)特殊贈與案件中適用該規(guī)則。不過，考慮到我國婚姻法采“無過錯離婚主義”，在夫妻雙方均無婚姻過錯但離婚是由房產(chǎn)給予方提出并實(shí)現(xiàn)時(shí)，不應(yīng)允許其援引交易基礎(chǔ)喪失規(guī)則撤銷或解除贈與，以免形成“給予方單方啟動離婚構(gòu)成解除贈與之任意條件”的道德風(fēng)險(xiǎn)。〔133〕此點(diǎn)在我國自古以來有深厚傳統(tǒng)?！叭绻驄D一方并沒有明顯的罪過，只是因?yàn)椴荒蓝x婚時(shí)……最初提議離婚并要求對方同意的一方，在（離婚）協(xié)議中處于弱勢的立場……拿出若干的錢，就會達(dá)成協(xié)議?！眳⒁姡廴眨葑藤R秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，商務(wù)印書館2013 年版，第539 頁。當(dāng)雙方均無婚姻過錯、離婚是由受給予方提出并實(shí)現(xiàn)時(shí)，給予方可援引情事變更規(guī)則，這也是該規(guī)則適用的主要場景。

當(dāng)房產(chǎn)受給予方存在婚姻過錯而導(dǎo)致離婚時(shí)，基于舉輕以明重的原理，應(yīng)允許給予方援引情事變更規(guī)則；當(dāng)房產(chǎn)給予方存在婚姻過錯而導(dǎo)致離婚時(shí)，不應(yīng)允許其援引情事變更規(guī)則。當(dāng)雙方均有過錯而導(dǎo)致離婚時(shí)，原則上應(yīng)適用過錯相抵規(guī)則，通過比較過錯大小、婚姻存續(xù)時(shí)間長短等因素，決定在個案中是否適用情事變更規(guī)則。

除了給予方可援引情事變更規(guī)則之外，其繼承人或法定代理人在特定場合下亦可援引。我國《民法典》第664 條第1 款（原《合同法》第193 條第1 款）規(guī)定：“因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與?！笨梢姡溥m用條件相當(dāng)嚴(yán)格。〔134〕因受贈人不履行贍養(yǎng)義務(wù)，贈與人請求公證處撤銷贈與公證獲準(zhǔn)，后又起訴索要贍養(yǎng)費(fèi)并勝訴；贈與人去世后，其繼承人訴請撤銷贈與被法院駁回。參見河北省灤縣人民法院（2016）冀0223 民初1025 號民事判決書。基于相同邏輯，本文認(rèn)為，在受給予方存在婚姻過錯、給予方因?yàn)橐馔馑劳龌騿适袨槟芰ι形磥淼眉稗k結(jié)離婚，或者給予方提起離婚與撤銷之訴后死亡的情形下，其繼承人或法定代理人可援引情事變更規(guī)則。比較法上有類似做法值得借鑒。在德國某案中，丈夫無償給予妻子金錢購買多處房產(chǎn)并登記在女方名下，之后雙方離婚，男方針對女方就婚姻期間取得的財(cái)產(chǎn)提出補(bǔ)償請求權(quán)，但在一審期間去世，其后，其前婚生女作為繼承人繼續(xù)訴請婚姻破裂后財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償；法院在支持原告訴請時(shí)指出，該請求權(quán)在被繼承人去世之前已成立并進(jìn)入訴訟程序?！?35〕Vgl. BGH, Urt. v. 30. 6. 1999-XII ZR 23 0/96, BGHZ 142, 137; NJW 1999, 2962.在法國某案中，妻子與丈夫密友發(fā)生婚外情，此事在當(dāng)?shù)貍鞯梅蟹袚P(yáng)揚(yáng)，之后男方因病喪失行為能力并最終自殺；其前婚生子女作為繼承人起訴女方，要求撤銷男方生前對女方作出的夫妻間贈與；法院支持原告訴請，理由是女方的出軌行為構(gòu)成對贈與人的“嚴(yán)重侵害”?！?36〕V. P-Ludovic Niel, Révocation d’une donation entre époux pour injure grave, LPA 6 janv. 2017, n°123c9, p. 10.

適用情事變更規(guī)則的法律效果主要是變更或解除合同，〔137〕還有學(xué)者主張包括“再交涉義務(wù)”。同前注〔128〕，韓世遠(yuǎn)書，第507 頁。我國《民法典》第533 條對此也有規(guī)定。對于兩者的行使順序，現(xiàn)行法未予明確。但依《德國民法典》第313 條第3 款，解除合同的前提是合同變更不可能以及合同變更的結(jié)果對一方當(dāng)事人而言不能承受。在基于婚姻之房產(chǎn)給予場合下適用情事變更規(guī)則，亦應(yīng)秉持變更先于解除的原則，法院應(yīng)著重考慮婚姻的持續(xù)時(shí)間、給予距離離婚的時(shí)間跨度、離婚原因、雙方過錯程度、受給予方對家庭生活的貢獻(xiàn)度、房產(chǎn)價(jià)值大小等因素，裁決受給予方酌情返還部分利益?！?38〕同前注〔16〕，迪特爾·施瓦布書，第111 頁。當(dāng)然，援引情事變更規(guī)則要求變更或解除合同，其權(quán)利本質(zhì)上仍為形成權(quán)，應(yīng)受到除斥期間的限制。這方面可參照贈與撤銷權(quán)的時(shí)效規(guī)定。

特別值得一提的是，不同于我國原《合同法》第2 條明確將身份協(xié)議排除在該法適用范圍之外，《民法典》第464 條第2 款明文規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！边@一規(guī)定可以說是民法典婚姻家庭編最重要的變革，自此，家庭法領(lǐng)域的身份協(xié)議或與身份相關(guān)的財(cái)產(chǎn)協(xié)議不再無法可依。本文論及的夫妻間房產(chǎn)無償給予，本質(zhì)上即屬一種基于身份關(guān)系的財(cái)產(chǎn)協(xié)議，依《民法典》第464 條，在該協(xié)議中適用情事變更原則誠屬于法有據(jù)。

四、外部效力：涉他場合下與普通贈與等同處理

盡管基于婚姻之給予在雙方當(dāng)事人內(nèi)部的法律效力上有其特殊性，“但在與第三人的關(guān)系上，或許很大程度上能夠?qū)⒇?cái)產(chǎn)給予處理成為贈與”。〔139〕同前注〔21〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第151、152 頁。因?yàn)槠胀ㄙ浥c和夫妻間特殊贈與都是建立在“客觀無償行為”的基礎(chǔ)之上，將二者等同處理有利于保護(hù)第三人利益。

據(jù)此，在給付完成之前，基于婚姻之給予約定僅具有債權(quán)效力，故其不能對抗第三人。具體而言，其一，房產(chǎn)受給予方不能單憑該約定對抗受讓房產(chǎn)的第三人。其二，房產(chǎn)受給予方不能排除第三人針對系爭房產(chǎn)提起的強(qiáng)制執(zhí)行。因能排除針對不動產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益原則上須為物權(quán)，債權(quán)僅在法定例外情形下方可，〔140〕參見江必新：《強(qiáng)制執(zhí)行法的理論與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社2014 年版，第441 頁?！皹?biāo)的物的買受人、承租人、受贈人、借用人、受托人僅有請求債務(wù)人交付標(biāo)的物之債權(quán)時(shí)，當(dāng)然不能排除強(qiáng)制執(zhí)行程序”。〔141〕賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法總論》，元照出版有限公司2007 年版，第695 頁。其三，房產(chǎn)受給予方不能阻止給予方死亡后第三人對標(biāo)的房產(chǎn)的繼承（當(dāng)然債務(wù)亦一并繼承）。

在給付完成之后，由于夫妻間房產(chǎn)特殊贈與的無償處分性質(zhì)，第三人可能享有撤銷權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，分述如下。首先，第三人對于有害無償行為的撤銷權(quán)。我國《民法典》第538 條（原《合同法》第74 條）規(guī)定了債權(quán)保全之撤銷權(quán)。該條中“無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”既包括普通贈與，也包括家庭法上的夫妻間特殊贈與。因?yàn)樵摋l的規(guī)范目的在于保護(hù)債權(quán)人，一切無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為均在該條射程范圍內(nèi)。因此，若丈夫?yàn)榱颂觽鴮⑵鋯为?dú)所有的房屋無償移轉(zhuǎn)給其妻，則前者的債權(quán)人可依法撤銷該無償處分。在德國，相似規(guī)則存在于《撤銷權(quán)法》第4 條，其中可被撤銷的對象為一切客觀上無償?shù)奶幏?，?dāng)然也包括客觀上屬于無償處分的基于婚姻之給予?！?42〕Vgl. Münch Komm/J. Koch, 2012,§516 Rn. 65.

其次，受給予方作為受益第三人的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)（我國《民法典》第988 條）?！暗谌藷o償從受益人手中獲得利益時(shí)要承擔(dān)返還責(zé)任，不考慮第三人主觀狀態(tài)，是為保護(hù)原所有權(quán)人利益?！薄?43〕杜志勇：《論民法典合同編（草案）不當(dāng)?shù)美谌朔颠€條款立法取舍》，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)》2019 年第3 期，第295 頁。據(jù)此，倘若丈夫在用婚前財(cái)產(chǎn)從他人處購得房屋后，又將其無償給予其妻單獨(dú)所有，之后前述買賣合同又被確認(rèn)為無效，則其妻作為無償獲利第三人負(fù)有返還義務(wù)。德國聯(lián)邦最高法院也認(rèn)為，《德國民法典》第822 條（第三人的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)）也適用于夫妻間的無名給予，即受損害人可以要求接受給予的一方配偶予以返還?！?44〕Vgl. Soergel/Kohlhammer, 2014,§516 Rn. 70.

最后，在遺贈扶養(yǎng)協(xié)議場合下，遺贈人無正當(dāng)理由不履行協(xié)議致使協(xié)議解除的，則應(yīng)償還扶養(yǎng)人已支付的供養(yǎng)費(fèi)用?！?45〕參見原《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第56 條。倘若遺贈人將遺贈標(biāo)的（房產(chǎn)）無償給予其配偶，則會導(dǎo)致前者無財(cái)產(chǎn)可供遺贈或退賠。在德國，若被繼承人以侵害受遺贈人之意圖而贈與該標(biāo)的，受遺贈人又不能從繼承人處取得補(bǔ)償?shù)模瑒t受遺贈人對受贈人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)（《德國民法典》第2288 條）。此規(guī)定同樣適用于夫妻間房產(chǎn)特殊贈與場合。〔146〕Vgl. Staudinger/Wimmer-Leonhardt, 2005,§516 Rn. 95.此規(guī)定同樣值得我國借鑒。

五、結(jié)論

因夫妻間房產(chǎn)權(quán)屬約定而引發(fā)的糾紛在現(xiàn)實(shí)生活中層出不窮，在理論界和實(shí)務(wù)界引發(fā)了長久的爭議。透過以上分析，本文得出以下結(jié)論。

第一，夫妻雙方約定將一方個人所有的房產(chǎn)無償變更為雙方共有或另一方單獨(dú)所有，原則上不構(gòu)成債法上的普通贈與，亦非債法上的特殊贈與（附條件贈與、附義務(wù)贈與或目的性贈與），而是一種家庭法上的特殊贈與，即夫妻間基于婚姻之給予。在例外情形下，如雙方明示或給予方明知婚姻破裂的現(xiàn)實(shí)可能性仍為無償給予的，可認(rèn)定為普通贈與。

第二，原《婚姻法解釋（三）》第6 條規(guī)定夫妻間贈與房產(chǎn)的，在產(chǎn)權(quán)變更登記前，贈與方有任意撤銷權(quán)。該條在文義上并無不妥，然而，最高院對其不當(dāng)擴(kuò)張，將夫妻一方之房產(chǎn)無償給予另一方的約定一概認(rèn)定為普通贈與，從而令贈與方在給付前享有任意撤銷權(quán)，在給付后不得撤銷。此種解釋明顯突破了法條文義，將債法制度粗暴地套用在家庭法事務(wù)上，極易引發(fā)利益失衡。慶幸的是，下級法院在審判實(shí)務(wù)中并未盲從，而是在個案中通過法定撤銷權(quán)的擴(kuò)張、欺詐的寬松認(rèn)定、合同目的落空理論的運(yùn)用等方法，令贈與方在贈與被公證的情形下以及在房產(chǎn)給付后但短期內(nèi)因?qū)Ψ蕉橐銎屏褧r(shí)，仍能撤銷或解除贈與，從而避開公證贈與不得撤銷以及普通贈與履行后原則上不可撤銷的剛性限制，實(shí)現(xiàn)了與德國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)夫妻間無名給予制度相似的法律效果，可謂有異曲同工之妙。

第三，我國審判實(shí)務(wù)采取的上述變通適用方法在解釋論上仍然過于牽強(qiáng)，難以在同類案件中大規(guī)模地規(guī)范適用，因此有必要借鑒德國法“基于婚姻之給予”理論，建構(gòu)我國家庭法上的夫妻特殊贈與制度。該理論更清楚地揭示了夫妻間房產(chǎn)給予的本質(zhì)特征（客觀無償而主觀有償），更契合當(dāng)事人的主觀真實(shí)意志，更有利于維持給予方和受給予方之間的利益平衡。中國法和德國法上夫妻法定財(cái)產(chǎn)制的不同也不影響對“基于婚姻之給予”理論的繼受，因?yàn)樵诘聡?，該理論可適用于所有的夫妻財(cái)產(chǎn)制場合。另外，該理論還可適用于同居伴侶之間，以及公婆與媳婦、岳父母與女婿之間，這對于我國當(dāng)前較多的類似案例也有啟發(fā)意義。

第四，在此框架下，就內(nèi)部效力而言，此種房產(chǎn)給予約定不同于普通贈與，給予方在給付前不享有任意撤銷權(quán)；在給付后，若受給予方存在重大婚姻過錯導(dǎo)致短期內(nèi)離婚的，則給予方可援引贈與法上的法定撤銷權(quán)，若雙方均無婚姻過錯但短期內(nèi)受給予方提出離婚的，則給予方可援引情事變更規(guī)則請求相對方返還或部分返還標(biāo)的財(cái)產(chǎn)。

第五，就外部效力而言，夫妻間特殊贈與等同于債法上普通贈與。申言之，在給付完成前，受給予方因?qū)?biāo)的房產(chǎn)僅享有債權(quán)，故不得對抗第三人；在給付完成后，由于夫妻間房產(chǎn)特殊贈與的無償處分性質(zhì)，第三人可能享有債權(quán)保全之撤銷權(quán)，或?qū)o償受讓房產(chǎn)的受給予方享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

無論是中國古代法，〔147〕在中國古代，隨嫁財(cái)產(chǎn)被認(rèn)為是妻家對新婚夫婦的贈與，是女方無償帶入夫家成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的?！耙话阏J(rèn)為，當(dāng)妻子沒有顯著的罪過而離婚時(shí)，應(yīng)該讓其帶走隨嫁財(cái)產(chǎn)。”同前注〔133〕，滋賀秀三書，第541 頁。抑或羅馬法，〔148〕除為扶養(yǎng)或其他禮節(jié)性義務(wù)而贈與外，夫妻間婚內(nèi)贈與無效，其理由是“防止配偶間因?yàn)閻矍槎嗷ラg過分贈與以致被相互剝奪”。參見［德］馬克思·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018 年版，第626、627 頁。對于家庭法上的贈與向來有特殊規(guī)定。同樣，在當(dāng)代大多數(shù)國家，夫妻間贈與均系一項(xiàng)區(qū)別于并獨(dú)立于債法上普通贈與的特殊存在。〔149〕據(jù)法國學(xué)者總結(jié)，比較法上至少有四種立法例：（1）墨西哥、智利、南非禁止既有財(cái)產(chǎn)的夫妻間贈與，承認(rèn)將來財(cái)產(chǎn)的夫妻間贈與；（2）意大利禁止將來財(cái)產(chǎn)的夫妻間贈與，承認(rèn)既有財(cái)產(chǎn)的夫妻間贈與；（3）英美法對夫妻間按普通贈與締結(jié)的協(xié)議未作特別對待；（4）法國法承認(rèn)夫妻間將來財(cái)產(chǎn)的贈與和既有財(cái)產(chǎn)的贈與，但規(guī)定后者原則上不得撤銷。V.JurisClasseur Civil Code ＞App. Art. 893 à 1100, Fasc. 20: LIBéRALITéS.-DonationS.-Trusts, 16 juillet 2018, Georges A.-L. Droz, Mariel Revillard, n°40.在體系位置上，它“處于婚姻法、夫妻財(cái)產(chǎn)制度、離婚及其財(cái)產(chǎn)效力制度、收養(yǎng)法、繼承法的十字路口”?！?50〕同前注〔71〕，n°1.而在我國，它還涉及民法典總則、物權(quán)法、合同法、民事訴訟法及強(qiáng)制執(zhí)行法等多個法領(lǐng)域，足見其作為家庭法一項(xiàng)特殊制度的復(fù)雜性。這意味著在處理相關(guān)爭議時(shí)切不可粗暴地以債法上普通贈與制度強(qiáng)行嵌套，相反，應(yīng)構(gòu)建我國家庭法上的夫妻間特殊贈與制度，這不僅對解決本文論題有重大意義，而且對于房產(chǎn)之外其他大額財(cái)產(chǎn)的無償給予同樣有參考價(jià)值，值得立法者深思。