朱雪忠，代志在

1 圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究概述

1.1 背景

圖書館服務(wù)和著作權(quán)制度是文化事業(yè)繁榮的推手。著作權(quán)制度從保護(hù)私權(quán)的角度激勵創(chuàng)作、保護(hù)創(chuàng)新，圖書館則是社會公共目標(biāo)在知識服務(wù)領(lǐng)域里的體現(xiàn)[1]。然而，以免費提供“作品”為公共服務(wù)主要手段的圖書館，面臨著作權(quán)法的全面規(guī)制，容易陷入違法境地。進(jìn)入21 世紀(jì)以來，國家高度重視知識產(chǎn)權(quán)工作，執(zhí)法水平穩(wěn)步上升，權(quán)利人的著作權(quán)維權(quán)意識顯著提高，導(dǎo)致圖書館卷入著作權(quán)侵權(quán)糾紛的數(shù)量顯著增加。新技術(shù)的發(fā)展也不斷沖擊著著作權(quán)制度，云環(huán)境、區(qū)塊鏈等技術(shù)給圖書館帶來發(fā)展機(jī)遇的同時，也進(jìn)一步加劇了法律適用的不確定性，從而造成制度性的著作權(quán)風(fēng)險。

1.2 圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究的重要性

著作權(quán)風(fēng)險研究對規(guī)范圖書館的著作權(quán)管理工作具有重要意義。中國知識產(chǎn)權(quán)制度是在特殊歷史條件下建立的，在很大程度上是“逼我所用”，即外力強(qiáng)加的結(jié)果[2]。整個社會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較弱，不論是數(shù)據(jù)提供商、圖書館館員還是信息用戶較缺乏遵守著作權(quán)規(guī)定的意識和習(xí)慣?！吨鳈?quán)法》第三次修訂草案已于2020年4月26日提請十三屆全國人大常委會第十七次會議審議。該草案引入侵權(quán)懲罰性賠償制度、大幅提高侵權(quán)法定賠償額上限，將極大地降低權(quán)利人的維權(quán)成本，提高侵權(quán)人的賠償數(shù)額。這就意味著圖書館必須采取風(fēng)險管理措施，以避免因著作權(quán)糾紛而陷入巨大的經(jīng)營不確定性。

1.3 我國圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究的復(fù)雜性

圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究是法學(xué)、管理學(xué)、圖書館學(xué)、情報學(xué)等學(xué)科的交叉研究，具有復(fù)雜性特點。從基礎(chǔ)理論來說，著作權(quán)限制理論、知識自由理論、風(fēng)險管理理論都是有著深厚理論基礎(chǔ)又不斷發(fā)展的前沿理論，將這些理論綜合運用到著作權(quán)風(fēng)險研究中，本身就具備一定的難度，對研究者的學(xué)科背景、綜合能力都有較高要求。有學(xué)者認(rèn)為，將收集的文獻(xiàn)資料下載，進(jìn)行加工、編輯、整理甚至建立相關(guān)數(shù)據(jù)庫，這些行為都是對作品行使匯編權(quán)[3]。認(rèn)為“圖書館的匯編行為是對作品行使匯編權(quán)”，就是由于對著作權(quán)理論不熟悉而產(chǎn)生的表達(dá)偏差。圖書館作為非權(quán)利主體，在未經(jīng)許可的情況下無法行使匯編權(quán)。實施匯編行為不等同于行使匯編權(quán)，否則就會得出因行使匯編權(quán)而侵犯匯編權(quán)的謬論。又如，有學(xué)者指出圖書館應(yīng)簽署防止被牽連的附加協(xié)議，以確保發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛時圖書館不負(fù)連帶責(zé)任[4]，這在法律上是無法實現(xiàn)的。類似的概念、理論、法律理解上的偏差，在著作權(quán)風(fēng)險研究中并不鮮見。

1.4 圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究綜述的意義和方法

對著作權(quán)風(fēng)險研究文獻(xiàn)進(jìn)行綜述，可以在梳理研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，展示研究趨勢和存在問題，指明未來研究的方向。本文對收集到的圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究文獻(xiàn)進(jìn)行閱讀，從風(fēng)險識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險防控三個方面展開綜述，在求同存異的基礎(chǔ)上，整合著作權(quán)風(fēng)險研究的基本共識，指出現(xiàn)有研究之間的沖突和不足，促進(jìn)圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究理論工具的形成。

現(xiàn)有關(guān)于圖書館著作權(quán)問題的綜述并未聚焦風(fēng)險管理過程，也沒有呈現(xiàn)類似研究之間的聯(lián)系。本文綜述的文獻(xiàn)來自于中國知網(wǎng)檢索到的CSSCI來源期刊。具體檢索方式是通過在中國知網(wǎng)使用高級檢索功能，以“圖書館+著作權(quán)/版權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)”為主題進(jìn)行檢索，對“風(fēng)險管理”“侵權(quán)控制”“知識產(chǎn)權(quán)問題”“侵權(quán)與規(guī)避(防范)”“著作權(quán)/版權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)管理”等主題的文獻(xiàn)進(jìn)行梳理，限定CSSCI來源期刊(含擴(kuò)展版)。經(jīng)剔除無關(guān)文獻(xiàn)后，共得到聚焦圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理的相關(guān)文獻(xiàn)109篇，檢索時間截止2020年6月16日。部分文獻(xiàn)雖關(guān)注圖書館的知識產(chǎn)權(quán)問題，但因未聚焦風(fēng)險管理過程，過于注重法律分析或法律建構(gòu)，未被納入綜述范圍。

在109篇文獻(xiàn)中，使用“圖書館+版權(quán)”的21篇，使用“圖書館+著作權(quán)”的40篇，使用“圖書館+知識產(chǎn)權(quán)”的48篇。在我國法律語境中，版權(quán)與著作權(quán)是同義詞。而在使用“知識產(chǎn)權(quán)”文章中，絕大多數(shù)僅討論了著作權(quán)風(fēng)險，未論及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)。因此，本文將使用與我國法律文本相統(tǒng)一的“著作權(quán)風(fēng)險”，不再使用“版權(quán)風(fēng)險”“知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險”。不同學(xué)者在不同的內(nèi)涵上使用著作權(quán)風(fēng)險這一詞匯。通過對目標(biāo)文獻(xiàn)的閱讀，對各篇文章識別的具體風(fēng)險進(jìn)行頻次統(tǒng)計，可以準(zhǔn)確描述圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究的學(xué)術(shù)共同體對“著作權(quán)風(fēng)險”的理解，具體見表1。

表1 目標(biāo)文獻(xiàn)中圖書館著作權(quán)風(fēng)險類型及其頻次

由此可見，在關(guān)注圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理的學(xué)術(shù)社區(qū)中，著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險處于著作權(quán)風(fēng)險概念的核心位置，所有文獻(xiàn)無一例外地關(guān)注圖書館著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。在109篇文獻(xiàn)中有78篇論文直接討論著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，其余31篇論文雖使用“侵權(quán)控制”“侵權(quán)隱患”“侵權(quán)問題”等差異化表達(dá)，但其內(nèi)容實質(zhì)仍然指向著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，因而也被統(tǒng)計在內(nèi)。權(quán)屬風(fēng)險[5]和被侵權(quán)風(fēng)險[6]處于相對次要的地位，分別有5、7篇文章進(jìn)行探討。而合同風(fēng)險[7]、成員館退出風(fēng)險[8]、隱性知識流失風(fēng)險[9]、準(zhǔn)據(jù)法適用風(fēng)險[10]、立法與執(zhí)法環(huán)境風(fēng)險與應(yīng)訴能力風(fēng)險[11]等都處于著作權(quán)風(fēng)險概念的邊緣位置，僅個別文獻(xiàn)作了論述。

從理論分析來看，著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險也應(yīng)是圖書館著作權(quán)風(fēng)險的主要內(nèi)涵。對不同著作權(quán)市場主體而言，著作權(quán)風(fēng)險的內(nèi)涵不同。對于著作權(quán)人而言，著作權(quán)風(fēng)險往往是指被侵權(quán)風(fēng)險。但對于代表公共利益、提供公共服務(wù)的圖書館而言，其服務(wù)建立在復(fù)制和傳播行為的基礎(chǔ)上，首當(dāng)其沖地面臨侵權(quán)風(fēng)險的威脅。盡管圖書館在提供各類公共服務(wù)的過程中也會產(chǎn)生一些受著作權(quán)保護(hù)的作品，但與其所提供的海量的他人享有著作權(quán)的作品相比，其被侵權(quán)風(fēng)險在發(fā)生概率、后果嚴(yán)重性方面都與侵權(quán)風(fēng)險相差甚遠(yuǎn)。由此可見，理論分析的結(jié)果與數(shù)據(jù)統(tǒng)計的結(jié)論能夠相互印證。因此，本文主要對著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的識別、評估和防控進(jìn)行綜述，兼顧其他相對次要的風(fēng)險。

2 圖書館著作權(quán)風(fēng)險識別

2.1 風(fēng)險識別的方法

風(fēng)險識別是風(fēng)險管理過程的基礎(chǔ)。多數(shù)學(xué)者通過圖書館業(yè)務(wù)流程與法律分析的結(jié)合對風(fēng)險進(jìn)行識別。徐愷英等從圖書館數(shù)字參考咨詢服務(wù)中用戶的侵權(quán)行為、信息服務(wù)提供者的侵權(quán)行為、提供信息咨詢過程中的侵權(quán)行為三方面對著作權(quán)風(fēng)險進(jìn)行歸納總結(jié)，提出了防控辦法[12]。部分學(xué)者借助案例分析的方法識別風(fēng)險[13-15]，還有部分學(xué)者使用等級全息建模法[16]、業(yè)務(wù)流程圖分析法[17]、調(diào)查問卷和專家咨詢法[8]對風(fēng)險進(jìn)行識別。上述3種方法各有特點，案例分析法扎根實踐，其識別出的著作權(quán)風(fēng)險往往是圖書館切實、緊迫的風(fēng)險。通過對法律規(guī)定和司法實踐的深入分析，使用案例分析法的作者往往能夠提出應(yīng)對著作權(quán)風(fēng)險的具體措施。例如，秦珂基于對“李昌奎訴長春理工大學(xué)等侵犯著作權(quán)糾紛案”的解析，指出對于不符合法定侵權(quán)要件但能夠準(zhǔn)確定位侵權(quán)作品的“不合格”侵權(quán)通知，圖書館應(yīng)當(dāng)及時履行刪除義務(wù)，否則會有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之虞[18]。案例分析法將風(fēng)險置于法律的視角之下，能夠從多個角度提出具體防控措施，但難以系統(tǒng)地對圖書館著作權(quán)風(fēng)險進(jìn)行梳理。案例分析方法的特點讓研究成果具有很強(qiáng)的可操作性，也限制了研究的視野。業(yè)務(wù)流程圖、專家咨詢等方法的運用彌補(bǔ)了案例分析法在全局視野上的不足，但在具體分析和防控建議上又顯得略微粗放。風(fēng)險識別的方法之間沒有優(yōu)劣，不同角度的研究文獻(xiàn)都促進(jìn)了對圖書館著作權(quán)風(fēng)險的認(rèn)識。相對而言，大多數(shù)文章以法律分析為手段，對圖書館建設(shè)或服務(wù)過程中的著作權(quán)風(fēng)險進(jìn)行了分析，其研究視野介于上述兩類研究方法之間，對上述研究成果形成了很好的補(bǔ)充。

2.2 具體的風(fēng)險因素

近年傳統(tǒng)圖書館不斷向數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化轉(zhuǎn)型，涉及的特色數(shù)據(jù)開發(fā)、數(shù)字參考咨詢、館際互借、文獻(xiàn)傳遞等業(yè)務(wù)都蘊含著作權(quán)風(fēng)險?；谖墨I(xiàn)研究的圖書館著作權(quán)風(fēng)險類型化研究，對進(jìn)一步明確風(fēng)險來源、提出風(fēng)險管控措施具有重要意義。從風(fēng)險識別的結(jié)果來看，著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險構(gòu)成了風(fēng)險識別結(jié)果的主要部分，可以將圖書館著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險從資源建設(shè)和服務(wù)過程分為兩類，并在此基礎(chǔ)上探討具體的風(fēng)險事件和法律評價。具體情形見表2。

由于不同作者在不同維度上對圖書館的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行劃分，使表2整理的類型化風(fēng)險的內(nèi)涵并不完全互斥。王愛霞等在討論圖書館信息服務(wù)著作權(quán)風(fēng)險時，將參考咨詢、文獻(xiàn)復(fù)制、信息傳遞等流程并列進(jìn)行討論[19]；徐愷英等在討論數(shù)字參考咨詢服務(wù)中的著作權(quán)風(fēng)險時，論及參考咨詢服務(wù)中網(wǎng)絡(luò)鏈接、文獻(xiàn)復(fù)制、文獻(xiàn)傳遞等的侵權(quán)風(fēng)險[12]。前者將參考咨詢與文獻(xiàn)復(fù)制、傳遞相并列，后者又將參考咨詢作為文獻(xiàn)復(fù)制、傳遞的上位概念，這在邏輯上是矛盾的。原因是參考咨詢服務(wù)本身就是一個涵蓋搜集信息、獲得信息、提供信息的過程，而文獻(xiàn)復(fù)制、文獻(xiàn)傳遞這一類行為廣泛地存在于圖書館提供公共服務(wù)的各個環(huán)節(jié)。

用戶作為圖書館服務(wù)的對象，許多學(xué)者在不同的業(yè)務(wù)流程中都討論了因用戶不當(dāng)行為而導(dǎo)致圖書館承擔(dān)責(zé)任的情形。由于用戶行為導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)與圖書館自身行為侵權(quán)在發(fā)生原因以及管控措施上的不同，筆者將用戶行為導(dǎo)致的侵權(quán)風(fēng)險單獨歸納為一個大類。

除表2歸納的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險外，還有若干較為特殊情境下的風(fēng)險，包括圖書館進(jìn)行商務(wù)支持服務(wù)[20]和知識援助[21]過程中的著作權(quán)風(fēng)險、圖書館聯(lián)盟中存在的著作權(quán)風(fēng)險[22]、孤兒作品利用過程中的著作權(quán)風(fēng)險[23]以及法律相對于技術(shù)進(jìn)步滯后造成的制度性風(fēng)險等[24]。這些風(fēng)險盡管存在特殊性，但本質(zhì)上仍然是侵權(quán)風(fēng)險的變種。

表2 圖書館著作權(quán)風(fēng)險類別及其法律評價

3 圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估

圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估是指圖書館在建設(shè)和運營過程中對潛在的風(fēng)險事件造成的影響和損失的可能性進(jìn)行量化評估的工作。與風(fēng)險識別和風(fēng)險防控相比，關(guān)注圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估的文獻(xiàn)相對較少。大多數(shù)學(xué)者對于圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估有感性認(rèn)識。例如，童天樂等定性地指出圖書館高發(fā)風(fēng)險是侵犯復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[25]，但這些認(rèn)知大多來自于作者的工作體會和實踐閱歷，缺少數(shù)據(jù)支撐和量化分析。

3.1 風(fēng)險評估的方法

現(xiàn)代風(fēng)險管理理論為風(fēng)險評估提供了理論和實踐工具。常見的風(fēng)險評估方法包括定性評價方法、定量評價方法、定性與定量相結(jié)合的評價方法。從風(fēng)險評估方法的運用看，圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估研究處于起步階段，其特征是風(fēng)險評估過程過于依賴研究者自身或?qū)＜业闹饔^認(rèn)識，缺少客觀數(shù)據(jù)支撐，導(dǎo)致不同學(xué)者建立的指標(biāo)評價體系和評估結(jié)果之間存在顯著差異。從指標(biāo)體系構(gòu)建看，趙立紅等通過SWOT-AHP法構(gòu)建的指標(biāo)體系缺少量化方法，沒有闡釋部分指標(biāo)與圖書館著作權(quán)風(fēng)險的理論聯(lián)系[26]。袁圓等通過文獻(xiàn)資料調(diào)查法建立的指標(biāo)體系與前文建立的指標(biāo)體系之間的相似性低，對前文強(qiáng)調(diào)的圖書館服務(wù)過程中“文獻(xiàn)傳遞風(fēng)險”“全文信息發(fā)布風(fēng)險”等重要指標(biāo)未論及[27]。對此，張文德等指出圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估指標(biāo)體系建立的前提是對風(fēng)險有影響的指標(biāo)較明確且基本已形成體系，就圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究而言，該體系尚未形成，因而采用專家咨詢法、文獻(xiàn)資料法、數(shù)理統(tǒng)計法等方法構(gòu)建的指標(biāo)體系都存在較大差異[28]。

3.2 風(fēng)險評估的結(jié)果

風(fēng)險評估方法在很大程度上左右著風(fēng)險評估的結(jié)果。從風(fēng)險評估研究的結(jié)果來看，圖書館著作權(quán)風(fēng)險整體上處于可控水平。崔惠敏研究發(fā)現(xiàn)隨書光盤網(wǎng)絡(luò)下載風(fēng)險、網(wǎng)絡(luò)鏈接導(dǎo)航服務(wù)風(fēng)險、成員館中途退出風(fēng)險屬于Ⅰ級風(fēng)險(最低等級)，只需要在運行過程中保持監(jiān)控。而原文傳遞風(fēng)險、數(shù)據(jù)庫服務(wù)中的風(fēng)險、特種文獻(xiàn)館際互借風(fēng)險屬于Ⅱ級風(fēng)險，仍然屬于可以容忍的范圍，但應(yīng)盡快適度增強(qiáng)防控措施[8]。在其最終評估結(jié)果中，沒有屬于高風(fēng)險等級的風(fēng)險。張文德等對圖書館電子資源的著作權(quán)風(fēng)險評估結(jié)果表明，大部分風(fēng)險集中在最低等級，屬于暫時不需要關(guān)注、不會對圖書館構(gòu)成威脅的風(fēng)險[28]。

風(fēng)險評估的結(jié)果與圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究中的感性認(rèn)識并不吻合，可能由以下原因造成：第一，風(fēng)險評估指標(biāo)體系構(gòu)建不合理導(dǎo)致最終結(jié)果失真；第二，有的評估方法過于依賴研究者和被調(diào)查對象的主觀認(rèn)知，評估結(jié)果可能受制于他們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識和知識水平；第三，由于我國著作權(quán)人維權(quán)手段、維權(quán)意識的欠缺，因侵權(quán)行為陷入著作權(quán)糾紛的圖書館數(shù)量較少，實踐中可能呈現(xiàn)出侵權(quán)行為高發(fā)但侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)較少的情形，因而誤以為大多數(shù)風(fēng)險處于可控的狀態(tài)。

從圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估的方法來看，采用實證方法的研究較少而采用理論演繹方法的研究較多。從風(fēng)險評估的指標(biāo)來看，各個研究之間差異較大，其評估視角也迥然不同，使得各個研究的評估結(jié)果之間無法進(jìn)行比較和印證。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從三個方面加強(qiáng)圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估的研究：第一，加強(qiáng)對著作權(quán)風(fēng)險性質(zhì)和形成機(jī)制的研究。風(fēng)險評估是風(fēng)險識別的延續(xù)，對風(fēng)險性質(zhì)、風(fēng)險產(chǎn)生原因、機(jī)制的進(jìn)一步認(rèn)識有助于圖書館著作權(quán)風(fēng)險指標(biāo)體系的構(gòu)建。第二，借鑒其他知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險評估的方法，運用更豐富、更切合著作權(quán)風(fēng)險管理特點的風(fēng)險評估方法進(jìn)行研究。第三，加強(qiáng)對實證數(shù)據(jù)的挖掘，一方面繼續(xù)開展基于調(diào)研和問卷方法的研究，另一方面充分挖掘公開的圖書館著作權(quán)糾紛裁判文書，獲取實證數(shù)據(jù)，并在此基礎(chǔ)上對著作權(quán)風(fēng)險進(jìn)行評估。

4 圖書館著作權(quán)風(fēng)險防控

圖書館著作權(quán)風(fēng)險防控依賴內(nèi)部管理、合同、社會治理等手段的協(xié)同作用，學(xué)者防控建議一般表現(xiàn)為上述措施中多個甚至全部的組合。為便于相似措施之間的橫向比較，本文對內(nèi)部管理、合同、社會治理等方面的防控措施分類敘述。

4.1 管理視角下的風(fēng)險防控措施

管理視角的風(fēng)險防控措施是從業(yè)務(wù)開展、技術(shù)措施、知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)、組織制度等內(nèi)部管理手段出發(fā)防范圖書館著作權(quán)風(fēng)險。在所有研究成果中，管理視角的風(fēng)險防控措施最豐富也最具體，其具體框架如圖1。

圖1 內(nèi)部管理視角下的風(fēng)險防控措施

從業(yè)務(wù)開展的角度應(yīng)對著作權(quán)風(fēng)險，總的原則是嚴(yán)格按照法律辦事，其基礎(chǔ)是對法律的正確理解。很多風(fēng)險是由于圖書館工作人員對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)法律法規(guī)不熟悉、理解不透徹導(dǎo)致的。部分館員不僅錯誤地理解合理使用的適用條件，甚至采取與著作權(quán)人相對立的態(tài)度，強(qiáng)調(diào)無節(jié)制的使用[29]。忽視著作權(quán)的禁止性規(guī)定、錯誤理解著作權(quán)限制制度都將導(dǎo)致圖書館承擔(dān)侵權(quán)的后果。為降低此類風(fēng)險，學(xué)者在法律分析的基礎(chǔ)上提出了較為細(xì)致的防控措施，如通過采取低風(fēng)險的鏈接模式[14]、完善館際互借的業(yè)務(wù)規(guī)范[30]、限制隨書光盤的外借[31]等方式規(guī)避風(fēng)險。

技術(shù)措施是應(yīng)對圖書館著作權(quán)風(fēng)險的重要輔助手段。從技術(shù)視角看，圖書館可以采用如下措施來控制用戶范圍和行為以規(guī)避潛在的著作權(quán)風(fēng)險：第一，控制接觸技術(shù)措施。例如，通過限制他人訪問作品方式來實現(xiàn)對特定群體在特定場所的服務(wù)[32]；可以通過虛擬專用網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)(VPN)使利用架構(gòu)在公用網(wǎng)絡(luò)平臺上的網(wǎng)絡(luò)資源不會外逸[33]。第二，控制使用技術(shù)措施。例如，通過采用數(shù)字版權(quán)管理技術(shù)(DRM)、防拷貝技術(shù)、信息隱藏技術(shù)，根據(jù)數(shù)字資源版權(quán)狀況設(shè)定數(shù)字資源的使用權(quán)限等。英國國家圖書館所采用的電子安全傳遞系統(tǒng)(SED)能限制非法用戶查閱與打印其傳遞的文件，避免了非授權(quán)傳播[7]。

圖書館著作權(quán)文化和組織制度建設(shè)是著作權(quán)風(fēng)險防控的長效機(jī)制。圖書館著作權(quán)文化建設(shè)的具體措施包括加強(qiáng)著作權(quán)知識宣傳教育和館員、用戶知識產(chǎn)權(quán)素養(yǎng)提升等。對館員而言，只有深刻理解著作權(quán)，才能準(zhǔn)確判斷資源的權(quán)屬和合理使用的界限[34]。對用戶而言，只有充分認(rèn)同著作權(quán)法的立法宗旨，轉(zhuǎn)變“竊書不算偷”觀念，才能從根本上杜絕數(shù)據(jù)庫使用中侵權(quán)行為的發(fā)生，規(guī)避著作權(quán)風(fēng)險[35]。從組織制度的角度來看，圖書館防范著作權(quán)風(fēng)險需要設(shè)置具備知識產(chǎn)權(quán)管理職能的機(jī)構(gòu)或崗位，制定管理制度，同時招聘、培養(yǎng)既懂圖書館管理又懂法律知識的復(fù)合型人才。設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門或崗位有利于圖書館了解法律動態(tài)，并在尊重知識產(chǎn)權(quán)的前提下開展信息服務(wù)[36]。然而，僅有少數(shù)圖書館設(shè)置有專門的知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)，接近6成的圖書館依靠有相關(guān)知識的領(lǐng)導(dǎo)和工作人員解決相關(guān)問題[37]。學(xué)術(shù)界對于設(shè)置著作權(quán)專門機(jī)構(gòu)的熱捧與現(xiàn)實中設(shè)置相關(guān)機(jī)構(gòu)的冷遇形成鮮明對比，探討“熱”與“冷”這一反差背后的原因可能是進(jìn)一步的研究方向。

4.2 合同視角下的風(fēng)險防控措施

本文所稱的合同視角的風(fēng)險防控措施是指圖書館通過與他人簽訂協(xié)議的方式對風(fēng)險進(jìn)行轉(zhuǎn)移、規(guī)避的手段。一般而言，合同基于雙方的合意產(chǎn)生。從合同的相對方來看，可將合同視角的風(fēng)險防控措施分為三類，具體如圖2。

圖2 合同視角下的風(fēng)險防控措施

第一類合同的相對方是單個著作權(quán)人或著作權(quán)集體管理組織。圖書館通過與單一的著作權(quán)人簽訂授權(quán)許可協(xié)議以及與著作權(quán)集體管理組織簽訂規(guī)?；S可協(xié)議來規(guī)避風(fēng)險[38]。這類措施面臨的最大問題是現(xiàn)有著作權(quán)集體管理組織難以覆蓋圖書館所提供的海量作品，而由圖書館自行與海量作品的著作權(quán)人一一簽訂許可協(xié)議，則面臨著高昂的交易成本。第二類合同的相對方是數(shù)據(jù)供應(yīng)商。圖書館與數(shù)字供應(yīng)商就購買電子資源的合法性簽訂擔(dān)保條款，通過在合同中明確約定不承擔(dān)相對方因許可使用或者轉(zhuǎn)讓侵權(quán)作品所造成的侵權(quán)責(zé)任以及要求對方承擔(dān)由此給圖書館采購方所帶來的損失等條款[34]。由于合同的約束力僅針對締約雙方，相關(guān)擔(dān)保條款的簽訂并不能讓圖書館完全規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，但可以在承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任后依合同約定向數(shù)據(jù)供應(yīng)商追償，以此實現(xiàn)風(fēng)險轉(zhuǎn)移的目的。第三類合同的相對方是用戶。圖書館與用戶之間協(xié)議，明確資源利用規(guī)范和違約責(zé)任。例如，通過制定隨書光盤使用協(xié)議，告知讀者使用規(guī)范，若圖書館無其他過錯，則不需為用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任[39]。亦可通過向讀者提供格式合同，以不能復(fù)制和再次傳播為前提來約束讀者，如有違背，則追究其責(zé)任[33]。因簽訂服務(wù)使用協(xié)議而不承擔(dān)責(zé)任是圖書館通過合同的方式履行注意義務(wù)來規(guī)避損害賠償責(zé)任(侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的一種形式)，而規(guī)定違約責(zé)任條款則是圖書館在因用戶不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任后，通過向用戶追償來填補(bǔ)自身損失以達(dá)到風(fēng)險轉(zhuǎn)移的目的。

4.3 社會治理視角下的風(fēng)險防控措施

在圖書館面臨的著作權(quán)風(fēng)險中，有部分源于館員、用戶有意或無意的侵權(quán)行為，但也存在部分著作權(quán)風(fēng)險是由于法律相對現(xiàn)實的滯后性和社會著作權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施不完善導(dǎo)致的制度性風(fēng)險。針對這一類風(fēng)險，學(xué)者從社會治理的角度提出了兩類建議：其一是通過修訂法律改善立法滯后帶來的制度性風(fēng)險，其二是通過政策或技術(shù)手段完善著作權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。在立法更新方面，劉茲恒等提出應(yīng)在現(xiàn)行著作權(quán)法的基礎(chǔ)上針對“三網(wǎng)融合”新環(huán)境下出現(xiàn)的新風(fēng)險出臺相適應(yīng)的司法解釋和條例，構(gòu)建統(tǒng)一的行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和網(wǎng)絡(luò)計費系統(tǒng)[24]。萬映紅等認(rèn)為隨著云技術(shù)和智慧圖書館的發(fā)展，現(xiàn)行立法已經(jīng)嚴(yán)重滯后，對于多媒體作品、臨時復(fù)制、云環(huán)境下的衍生作品等問題都缺少回應(yīng)[3]。吉宇寬指出應(yīng)當(dāng)借鑒北歐等國的經(jīng)驗，設(shè)立“公共借閱權(quán)”，以回應(yīng)“數(shù)字化館藏作品作為移動閱讀資源向館舍以外注冊讀者提供”的現(xiàn)實需求[40]。在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面，萬映紅等提出國家信息管理部門應(yīng)當(dāng)建立著作權(quán)產(chǎn)權(quán)公示平臺，使著作權(quán)市場各主體對作品的權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行客觀判斷[3]。而迅速發(fā)展的區(qū)塊鏈點對點技術(shù)、時間戳技術(shù)和智能合約技術(shù)為圖書館著作權(quán)的確權(quán)、溯源和交易開辟了新的路徑[41]。實踐中，“墨鏈”“藝鏈”“媒體鏈”等區(qū)塊鏈著作權(quán)管理系統(tǒng)的成功運行都證明了區(qū)塊鏈技術(shù)在著作權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的巨大潛力[42]。

除法律滯后性和著作權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施不完善所帶來的制度風(fēng)險外，有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行法律具有過度的親著作權(quán)人傾向，建議擴(kuò)大圖書館權(quán)利范圍，尤其是拓寬圖書館進(jìn)行數(shù)字化信息服務(wù)方面的權(quán)限，如增加圖書館例外條款[43]、賦予圖書館數(shù)字環(huán)境下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[12]。筆者認(rèn)為這種認(rèn)識已經(jīng)超越了圖書館風(fēng)險防控的維度，進(jìn)入到著作權(quán)立法利益平衡的范疇。嚴(yán)格來說，從社會治理角度提出的減小或防范圖書館著作權(quán)風(fēng)險的建議并非傳統(tǒng)意義上的風(fēng)險防控措施，因為法律修訂、著作權(quán)市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)都已經(jīng)超越了圖書館管理職權(quán)的范圍。但作為公共利益代表的圖書館，如果不能整合內(nèi)部合理訴求，積極參與立法進(jìn)程，不僅其自身在數(shù)據(jù)時代的發(fā)展受限，這種制度性風(fēng)險還有進(jìn)一步加劇的可能。

5 圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究的特點

(1)在風(fēng)險識別方面，現(xiàn)有研究積累了豐碩的成果，進(jìn)一步研究應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注新技術(shù)、新作品形式和新法規(guī)給圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理帶來的挑戰(zhàn)。圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究有鮮明的時代技術(shù)特征，5G 等技術(shù)推廣使侵權(quán)行為變得更加隱蔽、迅捷，這將使圖書館面臨的著作權(quán)糾紛呈現(xiàn)出規(guī)?；?、高索賠、周期長等特點，其影響范圍和后果可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出管理者的預(yù)期。此外，圖書館向公眾提供的內(nèi)容中還可能包括慕課作品、增強(qiáng)現(xiàn)實圖書作品、人工智能生成物等新的作品形式。關(guān)于新作品形式的權(quán)利歸屬、權(quán)利范圍以及服務(wù)方式的探討，對于圖書館預(yù)先規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險有重要意義。另外，法律、法規(guī)及行業(yè)準(zhǔn)則等規(guī)范性文件構(gòu)成圖書館的行為邊界，新法規(guī)的出臺可能意味著圖書館在某些領(lǐng)域行為的限制，也可能意味著公共服務(wù)免責(zé)事由的進(jìn)一步擴(kuò)張。因此，對新出臺的法律法規(guī)等規(guī)范性文件的全面搜集和準(zhǔn)確解讀是圖書館著作權(quán)風(fēng)險識別的重要基礎(chǔ)。

(2)在風(fēng)險評估方面，圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究尚未形成完整的評估體系和成熟的評估方法，個別研究的風(fēng)險評估結(jié)果之間也存在較大差異。由于風(fēng)險管理是基于識別、評估、防控、反饋調(diào)整的閉環(huán)，風(fēng)險評估研究的匱乏導(dǎo)致風(fēng)險防控過程中資源低效配置。當(dāng)前，一些研究的風(fēng)險防控建議在一定程度上具有同質(zhì)性，就是由于缺少對重點風(fēng)險、關(guān)鍵風(fēng)險的把握，從而導(dǎo)致風(fēng)險防控建議流于表面。進(jìn)一步的研究應(yīng)當(dāng)從各類圖書館開展業(yè)務(wù)的實際出發(fā)，根據(jù)著作權(quán)風(fēng)險的特點選擇合適的風(fēng)險評估方法，充分挖掘?qū)嵶C數(shù)據(jù)，豐富圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估方面的研究。

(3)在風(fēng)險防控措施方面，現(xiàn)有研究從內(nèi)部管理、合同、社會治理等視角探討了具體的著作權(quán)風(fēng)險規(guī)避、轉(zhuǎn)移方法，但缺少對相關(guān)措施的具體闡釋以及各措施之間相互作用機(jī)制的研究。在具體闡釋方面，以內(nèi)部管理措施中的組織制度措施為例，應(yīng)進(jìn)一步探究圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理組織與現(xiàn)有的圖書館各工作部門之間的關(guān)系、設(shè)置著作權(quán)管理崗位可以在多大程度上降低風(fēng)險、著作權(quán)管理崗位的人才應(yīng)當(dāng)具備的知識結(jié)構(gòu)等問題。

6 圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究展望

與圖書館其他風(fēng)險管理不同，政策法規(guī)等規(guī)范性文件在圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理中扮演著重要角色。盡管傳統(tǒng)的風(fēng)險管理理論框架為圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理研究提供了部分理論支撐，但現(xiàn)有理論沒有將圖書館著作權(quán)風(fēng)險與法律密切關(guān)聯(lián)的特點在風(fēng)險管理過程聯(lián)系起來，這就使圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究成果的進(jìn)一步整合變得極困難。

合規(guī)風(fēng)險管理理論為圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理研究提供了新的理論工具。狹義的合規(guī)風(fēng)險(compliance risk)是指銀行的經(jīng)營活動未能與法律、規(guī)則和準(zhǔn)則相一致導(dǎo)致的風(fēng)險。近年來，合規(guī)風(fēng)險的主體已經(jīng)擴(kuò)展到各行各業(yè)，有了更廣闊的內(nèi)涵。2018年中央國資委印發(fā)的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》中就專門指出了與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合規(guī)風(fēng)險。圖書館著作權(quán)風(fēng)險最核心的部分就是著作權(quán)合規(guī)風(fēng)險。圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理研究可以在合規(guī)風(fēng)險與傳統(tǒng)風(fēng)險管理理論相結(jié)合的框架下展開，通過合規(guī)風(fēng)險識別、合規(guī)風(fēng)險評估、合規(guī)文化、合規(guī)審查、合規(guī)培訓(xùn)、合規(guī)組織、合規(guī)義務(wù)、合規(guī)案例庫等一系列概念和術(shù)語，總結(jié)并探索出切合圖書館業(yè)務(wù)特點和公益屬性的著作權(quán)合規(guī)風(fēng)險管理理論。具體框架如圖3。

圖3 合規(guī)風(fēng)險管理框架圖

合規(guī)風(fēng)險管理理論較好地整合了現(xiàn)有的圖書館著作權(quán)風(fēng)險研究成果，并且提供了研究著作權(quán)風(fēng)險的新視角。在上述合規(guī)風(fēng)險管理框架中，合規(guī)文化是軟約束，合規(guī)制度是硬約束，合理地設(shè)計合規(guī)組織職責(zé)和權(quán)限是圖書館著作權(quán)合規(guī)風(fēng)險得以控制的組織保障，這都是深入研究圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理的潛在選題。從軟約束的角度來說，可以關(guān)注什么樣的合規(guī)文化可以提升圖書館著作權(quán)合規(guī)風(fēng)險防控的效果，以及如何構(gòu)建這樣的合規(guī)文化。從硬約束角度說，可以考察合規(guī)制度如何融入現(xiàn)有工作制度，以及針對館員、用戶和數(shù)據(jù)供應(yīng)商的具體獎懲制度。從組織保障角度說，可以通過借鑒銀行及其他類型企業(yè)的合規(guī)組織模式，構(gòu)建契合圖書館自身特點的合規(guī)組織。

合規(guī)風(fēng)險識別在傳統(tǒng)風(fēng)險識別的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)對法律法規(guī)、政策、行業(yè)準(zhǔn)則等規(guī)范性文件的搜集和解讀，結(jié)合全業(yè)務(wù)流程梳理，總結(jié)圖書館著作權(quán)合規(guī)風(fēng)險點。對規(guī)范性文件的全面搜集和準(zhǔn)確解讀是合規(guī)風(fēng)險識別的前提，針對規(guī)范性文件的任何錯漏都將導(dǎo)致次生合規(guī)風(fēng)險的發(fā)生。例如有學(xué)者認(rèn)為，圖書館可以在沒有得到授權(quán)的情況下提供相關(guān)作品，只要通過技術(shù)手段，讓用戶只能網(wǎng)上瀏覽而不能下載，并在網(wǎng)上發(fā)布事先聲明，寫明如果作者不同意傳播其作品，可以告知圖書館，圖書館將在收到通知后立刻撤掉網(wǎng)上作品[44]。然而，這種事先聲明的做法并不能規(guī)避侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的責(zé)任，該學(xué)者的初衷可能是想通過《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的避風(fēng)港原則擴(kuò)大圖書館的公益服務(wù)范圍，但其對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的理解存在偏差。事實上，圖書館與通常意義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如百度、google等存在顯著的差別，目前也沒有判例支持將圖書館認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一看法。法律具有原則性、抽象性的特點。從法律規(guī)定到具體行為指引需要經(jīng)過法律解釋這一較為專業(yè)的作業(yè)過程，而這個過程在傳統(tǒng)風(fēng)險管理框架中沒有得到足夠的體現(xiàn)。

合規(guī)風(fēng)險評估通過構(gòu)建內(nèi)部(同業(yè))風(fēng)險損失數(shù)據(jù)庫，建立風(fēng)險評估指標(biāo)體系并根據(jù)風(fēng)險等級進(jìn)行預(yù)警。合規(guī)風(fēng)險評估首先應(yīng)當(dāng)判斷合規(guī)風(fēng)險的發(fā)生概率和可能造成的后果，但由于圖書館著作權(quán)風(fēng)險評估研究未成體系，相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲取。一種可能的方法是通過公開的司法判決來建立圖書館著作權(quán)合規(guī)風(fēng)險數(shù)據(jù)庫。通過對以圖書館為被告的著作權(quán)糾紛案例進(jìn)行統(tǒng)計分析，除了可以了解起訴方的相關(guān)情況外，還可以全面掌握圖書館的敗訴率、上訴率、上訴后改判率、被起訴金額、總賠償金額、單部作品賠償金額、對方律師費支出、案件受理費支出、核心法條、核心爭議等。由于圖書館之間具有一定的同質(zhì)性，以大量公開的涉圖書館著作權(quán)糾紛為樣本的實證分析具有重要的實踐價值和理論意義。

合規(guī)風(fēng)險防控仍然包括內(nèi)部管理、法律協(xié)議、社會治理三個方面。從內(nèi)部管理說，合規(guī)風(fēng)險防控針對具體業(yè)務(wù)流程中的風(fēng)險建立業(yè)務(wù)合規(guī)審查控制點。合規(guī)審查控制點類似一個單向閥門，有效防止館員推進(jìn)任何未經(jīng)合規(guī)審查的業(yè)務(wù)。在部分情形下，技術(shù)措施可以輔助業(yè)務(wù)實現(xiàn)合規(guī)性要求。從法律協(xié)議看，不論是謀求許可協(xié)議以進(jìn)行合規(guī)風(fēng)險規(guī)避，還是通過瑕疵擔(dān)保條款、違約條款來進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)移，都需要合規(guī)人員依據(jù)法律規(guī)定和協(xié)議內(nèi)容對相關(guān)條款的法律效力和風(fēng)險規(guī)避、轉(zhuǎn)移效果進(jìn)行評估。從社會治理看，針對法律的滯后性、模糊性造成的制度性風(fēng)險，圖書館應(yīng)當(dāng)主動與監(jiān)管部門溝通，積極表達(dá)公共利益訴求，參與公共商談來影響立法。針對著作權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施薄弱造成的風(fēng)險，圖書館應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政策建議，主動對接資源，通過自身行動和呼吁，提升政府、著作權(quán)人、著作權(quán)市場其他交易主體建設(shè)著作權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施的積極性。

合規(guī)風(fēng)險管理理論并非完美的理論，其自身還在不斷發(fā)展、成熟。起源于銀行的合規(guī)風(fēng)險管理在商業(yè)賄賂、反壟斷、知識產(chǎn)權(quán)等方面都有巨大進(jìn)展?，F(xiàn)代企業(yè)理論視角下，合規(guī)管理不僅是經(jīng)營不確定性的控制手段，也是履行社會責(zé)任的重要途徑。隨著預(yù)防性司法體系的發(fā)展，合規(guī)管理逐步與對企業(yè)的刑事責(zé)任評價掛鉤，讓許多領(lǐng)先企業(yè)放棄將合規(guī)管理視為成本，轉(zhuǎn)而將其視為創(chuàng)造價值的手段。對圖書館著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險而言，合規(guī)風(fēng)險管理措施可以阻斷“侵權(quán)故意”的成立，規(guī)避損害賠償責(zé)任。此外，合規(guī)管理可以向法官提供圖書館已經(jīng)履行“合理注意義務(wù)”的完整證據(jù)鏈，避免間接侵權(quán)責(zé)任的成立。因此，合規(guī)風(fēng)險管理理論不僅可以為圖書館著作權(quán)風(fēng)險的進(jìn)一步研究提供理論工具，還能運用于圖書館著作權(quán)風(fēng)險管理實踐。