葉必豐

引 言

我國(guó)民法的法典化激發(fā)了各部門(mén)法法典化的熱情，引發(fā)了理論和實(shí)務(wù)界的熱烈討論。有關(guān)行政法法典化的討論可以概括為以下主張：第一，行政基本法說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)制定一部行政基本法或行政法總則，即“規(guī)范所有行政行為，在行政法體系中起綱領(lǐng)性、通則性、基礎(chǔ)性作用的一部法律”?！?〕江必新：《邁向統(tǒng)一的行政基本法》，載《清華法學(xué)》2012年第5期。制定行政法總則既有必要也有可能，總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、行政法律關(guān)系主體、行政活動(dòng)、行政程序以及行政的監(jiān)督、保障和救濟(jì)?！?〕參見(jiàn)應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。該說(shuō)重視行政實(shí)體法的一般化和系統(tǒng)化，把行政程序法作為行政基本法的內(nèi)容之一，其實(shí)是以實(shí)體法為主要內(nèi)容的行政法總則。因此，可以把該說(shuō)的行政法總則稱(chēng)為行政實(shí)體法總則。第二，行政法典說(shuō)。該說(shuō)以我國(guó)在行政領(lǐng)域積累的立法為實(shí)踐基礎(chǔ)，認(rèn)為我國(guó)當(dāng)下行政法的法典化條件已經(jīng)具備；以行政法學(xué)上的總論、分論為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為行政法法典化宜堅(jiān)持“行政法總則+行政法分則+專(zhuān)門(mén)行政法典”的思路。〔3〕參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《中國(guó)特色行政法法典化的模式選擇》，載《法學(xué)》2018年第9期；薛剛凌：《行政法法典化之基本問(wèn)題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期；郭修江等：《新時(shí)代行政立法的法典化》，載《人民法院報(bào)》2021年2月5日，第5版。第三，反對(duì)說(shuō)。該說(shuō)明確指出：“行政法不能、不宜制定統(tǒng)一、完整的行政法典?！薄斑@是由行政法自身的規(guī)律性和人們認(rèn)識(shí)的局限性所決定的，也是由世界各國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)所證明了的。換言之，民法領(lǐng)域編撰民法典體現(xiàn)了對(duì)民法本身規(guī)律的尊重；行政法領(lǐng)域不編撰行政法典才是遵循了行政法本身規(guī)律。”〔4〕楊建順：《為什么行政法不能有統(tǒng)一的法典？》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年6月3日，第7版。有的反對(duì)者則認(rèn)為，我國(guó)行政法的體系化應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持按行政行為類(lèi)型分別立法的思路?！?〕參見(jiàn)楊登峰：《從〈民法典〉的編纂看行政法典的編纂》，載《行政法學(xué)研究》2021年第3期。

基于各界的積極推動(dòng)和社會(huì)的熱烈期待，全國(guó)人大常委會(huì)作出了回應(yīng)。2021年4月22日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人臧鐵偉在記者會(huì)上介紹年度立法工作計(jì)劃時(shí)稱(chēng)，本年度要在總結(jié)民法典編纂立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，“研究啟動(dòng)條件成熟的行政立法領(lǐng)域法典編纂工作”。〔6〕張維煒：《法工委發(fā)言人：今年將啟動(dòng)行政立法領(lǐng)域法典編纂》，載http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/3661fb499e61474496 3722701ff8d49a.shtml,2021年6月10日訪(fǎng)問(wèn)。

那么，到底應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)我國(guó)行政法的法典化，法典化的事實(shí)條件和法律條件是什么？除了法典化，我國(guó)行政法體系化還有什么選項(xiàng)，是制定以實(shí)體法為主的行政法總則，還是以程序法為主的行政法總則（“行政程序法”）？埃利希認(rèn)為，現(xiàn)代法典有三個(gè)來(lái)源，即“共同法、本土法和自然法”。〔7〕［奧］埃利希：《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2009年版，第456頁(yè)。為此，筆者擬從有關(guān)國(guó)家法典化的經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的探索，討論我國(guó)行政法的上述法典化或體系化問(wèn)題。

一、行政法法典化的事實(shí)和法律條件

法典具有建立法律規(guī)范之間的邏輯等很多功能〔8〕參見(jiàn)［德］沃爾夫?qū)た枺骸斗ǖ浠砟钆c特別法發(fā)展之間的行政程序法》，馬立群譯，載《南大法學(xué)》2021年第2期。，是法律體系化的最高表現(xiàn)，但卻是有條件的。

（一）法典化的事實(shí)條件

1.政權(quán)建設(shè)或改革。

無(wú)論是古羅馬還是我國(guó)的封建王朝，法典的編纂都以國(guó)家的統(tǒng)一、經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會(huì)的穩(wěn)定為事實(shí)基礎(chǔ)。近代民法的法典化也是如此。在法國(guó)大革命取得勝利，立憲已經(jīng)完成，自由、平等觀(guān)念深入人心，拿破侖執(zhí)政結(jié)束了長(zhǎng)達(dá)10年的社會(huì)動(dòng)蕩的基礎(chǔ)上，法國(guó)民法典才得以誕生。德國(guó)民法典是在結(jié)束了封建割據(jù)，建立了德意志帝國(guó)的基礎(chǔ)上編纂的。

法典的編纂也有賴(lài)于深化體制改革，理順社會(huì)關(guān)系。我國(guó)曾長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，公私關(guān)系不清晰。1975年和1978年憲法甚至推行“極左”政策，不承認(rèn)私有制在我國(guó)將長(zhǎng)期存在，取消了法律平等原則，混淆了社會(huì)終極目標(biāo)和階段性目標(biāo)，超越了社會(huì)發(fā)展階段。法不是按照主觀(guān)愿望制定的，而只是對(duì)社會(huì)生活的承認(rèn)。“法條是對(duì)既成事實(shí)的組構(gòu)而不是創(chuàng)造?！薄?〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第251頁(yè)。民法是市民社會(huì)的法，以平等、自愿、有償為原則，就需要以市場(chǎng)的充分發(fā)育和自由交易為基礎(chǔ)。始于1954年的幾次制定民法典的努力之所以沒(méi)能成功，事實(shí)方面的原因就在于當(dāng)時(shí)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未確立，不具有制定、編纂民法典的社會(huì)基礎(chǔ)。改革開(kāi)放是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家和人民所進(jìn)行的中國(guó)特色社會(huì)主義道路的艱苦探索。根據(jù)社會(huì)主義初級(jí)階段理論，我國(guó)憲法通過(guò)1993年和2004年的修正，確立了以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度和以按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。根據(jù)憲法，我國(guó)通過(guò)一系列漸進(jìn)式改革，逐步建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，厘清了政府與社會(huì)的邊界，明確了市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，保障了市場(chǎng)主體的自主地位，充分激發(fā)了競(jìng)爭(zhēng)活力。根據(jù)憲法，確立了法律上的平等原則，厲行法治，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)了自發(fā)秩序和組織秩序的統(tǒng)一，在承認(rèn)競(jìng)爭(zhēng)、差異和自由的同時(shí)完善社會(huì)保障，提倡共同富裕?？傊母镩_(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷豐富了交易關(guān)系的類(lèi)型，編纂民法典的社會(huì)基礎(chǔ)終于得以具備。深化體制改革既是民法典的成功經(jīng)驗(yàn)，也是法典化的一般條件。

2.民主的發(fā)展。

行政法是民主法治的產(chǎn)物，在近代立憲以前并不存在。專(zhuān)制統(tǒng)治時(shí)期盡管有官制，甚至規(guī)定官吏不能對(duì)人民為所欲為，但君主卻可以隨時(shí)改變，缺乏法治保障，并非近現(xiàn)代意義上的行政法?！?0〕參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第13頁(yè)。德國(guó)1871年統(tǒng)一后，雖有立憲但卻是帝制，民主并不充分。雖然能制定民法典，但卻沒(méi)能制定行政法典。德國(guó)魏瑪時(shí)期雖有民主立憲，但由于缺乏長(zhǎng)期的社會(huì)安定也沒(méi)有制定行政法典。德國(guó)在1949年重建后，才有民主法治可言，才能實(shí)現(xiàn)行政法的法典化。與第二次世界大戰(zhàn)后（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“戰(zhàn)后”）的德國(guó)相比，戰(zhàn)后的意大利雖在1948年頒行新憲法，確立了民主原則（第1條）及國(guó)家應(yīng)有助于“人的發(fā)展”原則（第3條）。要實(shí)現(xiàn)上述原則，必須改革行政體制，推進(jìn)民主的發(fā)展。但長(zhǎng)期以來(lái)，意大利執(zhí)政當(dāng)局并沒(méi)有推進(jìn)體制改革的動(dòng)力或興趣，“行政權(quán)只能從立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生的觀(guān)念幾乎沒(méi)有得到什么發(fā)展。事實(shí)上一些關(guān)于公共行政的專(zhuān)制觀(guān)點(diǎn)還沒(méi)有被完全根除”?！?1〕馮引如：《意大利行政法的當(dāng)今改革》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2004年第11期。它在1955年公布《意大利行政程序法草案》，在1990年前一直無(wú)法予以通過(guò)。

（二）法典化的法律條件

一般說(shuō)來(lái)，只要存在較多的法律且相互間存在緊密的聯(lián)系就可以做法律的匯編，如按立法主體、地域、特定主題或年代等匯編法律。法典的編纂則需要以該領(lǐng)域的法律構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)法為前提。部門(mén)法的劃分取決于特定的調(diào)整對(duì)象即社會(huì)關(guān)系?！?2〕參見(jiàn)葉必豐：《論部門(mén)法的劃分》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第3期。與民法一樣，行政法也是一個(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法，盡管有時(shí)需要以民法規(guī)范作為補(bǔ)充?！?3〕參見(jiàn)［法］讓·里韋羅等：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第7—9頁(yè)；葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第59—71頁(yè)。

“薩維尼把‘記述全部的既有法’稱(chēng)作是一部法典的全部唯一使命。”〔14〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第491頁(yè)。也就是說(shuō)，法典的編纂不是法典的全新制定，民法典的編纂不是民法的創(chuàng)立?！胺▏?guó)的法典編纂，在執(zhí)政府和第一帝國(guó)時(shí)期，堅(jiān)持同類(lèi)相聚的原則，將每個(gè)法律門(mén)類(lèi)，整體考訂，統(tǒng)籌安排，盡力嚴(yán)謹(jǐn)而完整地加以編纂，確保每種法律的完全同質(zhì)性，于是產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)緊密且長(zhǎng)期連續(xù)性的民法、刑法、商法等幾大法典?！薄?5〕同前注〔13〕，讓·里韋羅等書(shū)，第9—10頁(yè)。每個(gè)部門(mén)法法典的編纂應(yīng)以該部門(mén)法的充分發(fā)達(dá)和成熟為基礎(chǔ)，或者以該部門(mén)法的規(guī)范繁多以致雜亂為必要。當(dāng)該部門(mén)法只有一些分散的、應(yīng)時(shí)性的、缺乏邏輯聯(lián)系的少量法律時(shí)，就不具備法典編纂的條件。在我國(guó)，始于1954年的幾次制定民法典的努力之所以沒(méi)能成功，法律方面的原因就在于當(dāng)時(shí)民事法律很少，不具備編纂法典的條件。自改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)立法按照不搞成套設(shè)備，成熟一部制定一部的指導(dǎo)思想有序推進(jìn)。根據(jù)民事關(guān)系的類(lèi)型、成熟性和調(diào)整需求，我國(guó)先后制定了繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、合同法、企業(yè)破產(chǎn)法、著作權(quán)法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法等法律。在民事法律已經(jīng)覆蓋了民事關(guān)系的方方面面的基礎(chǔ)上，民法典的編纂也就水到渠成了。

截至2021年6月14日，按照國(guó)家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)的分類(lèi)，我國(guó)現(xiàn)在的法律門(mén)類(lèi)有憲法相關(guān)法（49件）、民法商法（23件）、行政法（94件）、經(jīng)濟(jì)法（75件）、社會(huì)法（25件）、刑法（13件）、訴訟與非訴訟程序法（11件）七類(lèi)共290件。我國(guó)現(xiàn)行有效的行政法數(shù)量已經(jīng)相當(dāng)可觀(guān)，主要集中在治安、軍事、安全、教育、環(huán)境以及人口與衛(wèi)健等領(lǐng)域。該數(shù)據(jù)庫(kù)的分類(lèi)并不是以社會(huì)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)、以訴訟性質(zhì)為標(biāo)志的部門(mén)法分類(lèi)，把本來(lái)屬于行政法的許多法律劃入了其他門(mén)類(lèi)，如把國(guó)務(wù)院組織法等劃入了憲法相關(guān)法，把自然資源、交通、財(cái)政、稅收和海關(guān)等行政領(lǐng)域的法律都劃入了經(jīng)濟(jì)法，把安全生產(chǎn)法和礦山安全法等劃入了社會(huì)法，把行政訴訟法劃入了訴訟與非訴訟程序法。如果按照“社會(huì)關(guān)系—訴訟性質(zhì)”來(lái)劃分，經(jīng)濟(jì)法基本上是行政法，社會(huì)法大多是行政法，行政法的總量接近200件。行政法的數(shù)量是符合法典化的要求的。

法典編纂?yún)^(qū)別于法律匯編的標(biāo)準(zhǔn)不在于數(shù)量而在于法律間的合乎邏輯的共同特征。法律間的共性不是人為設(shè)定的，而是客觀(guān)存在的，合乎規(guī)律重復(fù)出現(xiàn)的特征?！耙欢ǖ氖聦?shí)和一定的法律效果在不同的法律關(guān)系中可以重復(fù)出現(xiàn)。”〔16〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第367頁(yè)。一般而言，法律的數(shù)量越多則共性和邏輯越少，法律的數(shù)量越少則共性越多邏輯越強(qiáng)。近200件行政法律的共性也許僅存調(diào)整對(duì)象和訴訟上的行政性，僅僅以此為邏輯編纂成一部行政法典并無(wú)意義，且難以想象?！跋氚岩粋€(gè)時(shí)代或一個(gè)民族的全部法律都框進(jìn)某個(gè)法典的法律條文之中，其實(shí)就像欲把一條河流堵截在池子里一樣?！薄?7〕同上注〔7〕，第539頁(yè)。如果把特定法律關(guān)系或者部分法律關(guān)系中的法律事實(shí)和法律效果，強(qiáng)行推廣到所有法律關(guān)系，則只能走向一般化或法典化的對(duì)立面。因此，放棄全部行政法律的法典化，把生態(tài)環(huán)境（13件〔18〕環(huán)境保護(hù)法、固體廢物污染環(huán)境防治法、環(huán)境噪聲污染防治法、環(huán)境影響評(píng)價(jià)法、大氣污染防治法、海洋環(huán)境保護(hù)法、放射性污染防治法、水污染防治法、土壤污染防治法、防沙治沙法、野生動(dòng)物保護(hù)法、防洪法、長(zhǎng)江保護(hù)法。）、稅收（11件〔19〕資源稅法、車(chē)船稅法、車(chē)輛購(gòu)置稅法、耕地占用稅法、企業(yè)所得稅法、煙葉稅法、環(huán)境保護(hù)稅法、船舶噸稅法、個(gè)人所得稅法、稅收征收管理法，以及全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)適用增值稅、消費(fèi)稅、營(yíng)業(yè)稅等稅收暫行條例的決定。）、自然資源（9件〔20〕土地管理法、水法、草原法、森林法、海島法、煤炭法、礦產(chǎn)資源法、漁業(yè)法、海域使用管理法。）和教育（7件〔21〕教育法、教師法、義務(wù)教育法、高等教育法、民辦教育促進(jìn)法、職業(yè)教育法、學(xué)位條例。）等領(lǐng)域行政法律分別編纂為法典，則每部法典更具有共性和邏輯。

發(fā)現(xiàn)和尋找法律間的共性，即“一般化本質(zhì)上是一個(gè)邏輯程序，通過(guò)它，人類(lèi)的精神從其不可把握之事情的多樣性中抽象出一般”〔22〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第281頁(yè)。。這就有賴(lài)于司法實(shí)踐的探索、總結(jié)，有賴(lài)于法學(xué)界的概括、整理。根據(jù)埃利希的理論，法典化不僅是一個(gè)“共同法、本土法和自然法”的過(guò)程，而且是一個(gè)“法官法—法學(xué)家法—法典法”的過(guò)程。司法在實(shí)現(xiàn)法的本土化和發(fā)現(xiàn)法律間的共性上發(fā)揮著重要作用。這是因?yàn)?，法律共性不是一種抽空了內(nèi)容的數(shù)學(xué)計(jì)算，不僅僅是一個(gè)概念而必須體現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，必須具有內(nèi)在規(guī)定性。羅馬法上的概念是根植于古羅馬的土地制度的。法院在司法實(shí)踐中最了解對(duì)法的需求，尋找或建立解決糾紛的邏輯，抽象出法律的一般原則，甚至“熨平法律的皺褶”或填補(bǔ)法律的漏洞。法官往往“在為判決進(jìn)行證成的過(guò)程中按照裁判規(guī)范應(yīng)在未來(lái)的案件中具有約束力這樣一種方式來(lái)表達(dá)裁判規(guī)范”?！?3〕同上注〔7〕，第188頁(yè)。例如，法國(guó)最高行政法院在司法實(shí)踐中就先后提出了公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)和公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，以確定其管轄權(quán)范圍。〔24〕參見(jiàn)同前注〔10〕，王名揚(yáng)書(shū)，第22—24頁(yè)。與法學(xué)理論和立法可以從域外直接借鑒有所不同，法官在司法實(shí)踐中概括出的經(jīng)驗(yàn)必然是本土的，因而也被埃利希稱(chēng)為“本土法”，偉大法典的“建筑石材”?！?5〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第463—465頁(yè)。法學(xué)的任務(wù)則是研究制定法，跟蹤司法實(shí)踐，對(duì)本土經(jīng)驗(yàn)加以理論化、一般化和體系化，從而構(gòu)成所謂的“法學(xué)家法”?！皩?duì)事實(shí)上在司法上實(shí)踐過(guò)的東西進(jìn)行描述，它不是針對(duì)未來(lái)的應(yīng)然，而純粹是針對(duì)當(dāng)下的實(shí)然?！薄?6〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第475頁(yè)。法國(guó)的法學(xué)家們根據(jù)最高行政法院的裁判，概括出了公共權(quán)力論和公務(wù)論，并成為界定法國(guó)行政法內(nèi)涵和外延、建立紛繁復(fù)雜行政法規(guī)范內(nèi)在邏輯的理論基礎(chǔ)。因此，成熟的本土化法學(xué)理論，是法典化的又一基礎(chǔ)。

總之，法典化需要具備上述事實(shí)和法律條件。在德國(guó)學(xué)者看來(lái)，要滿(mǎn)足這些條件，實(shí)現(xiàn)行政法的法典化“既無(wú)可能，也無(wú)意義”，是“難以想象的”?！?7〕劉紹宇：《論行政法法典化的路徑選擇——德國(guó)經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)探索》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。當(dāng)前，我國(guó)行政法的法典化在事實(shí)條件方面體制改革還有待進(jìn)一步深化，在法律條件方面行政組織法和行政法總則尚未制定，環(huán)境行政法、教育行政法和稅務(wù)行政法等特別行政法之間尚未通過(guò)司法實(shí)踐和法學(xué)理論建立起合乎規(guī)律的邏輯，因而并不具備編纂行政法典的條件。

二、行政實(shí)體法總則的止步及啟示

（一）行政實(shí)體法總則的努力

我國(guó)在改革開(kāi)放和恢復(fù)法治之初，法典化的條件并不具備。法律的體系化只能求其次，追求部門(mén)法的部分法典化，制定部門(mén)法的通則或總則，如我國(guó)的民法通則等。受民法通則的啟發(fā)，行政法的體系化建設(shè)也選擇了制定以實(shí)體法為主的行政法總則之路。并且，當(dāng)時(shí)也有制定行政實(shí)體法總則的良好法治契機(jī)。1986年正在準(zhǔn)備中國(guó)共產(chǎn)黨第十三次全國(guó)代表大會(huì)的召開(kāi)及其報(bào)告，啟動(dòng)政治體制改革。正如1987年黨的第十三次全國(guó)代表大會(huì)報(bào)告所闡述的，政治體制改革的重要任務(wù)是推行法治，包括“為行政活動(dòng)提供基本的規(guī)范和程序。要完善行政機(jī)關(guān)組織法，制定行政機(jī)關(guān)編制法”“建立國(guó)家公務(wù)員制度”。

1986年，全國(guó)人大常委會(huì)法工委組織和指導(dǎo)成立了以江平、羅豪才和應(yīng)松年三位教授為首的行政立法研究組，開(kāi)展行政法的立法論證工作。時(shí)任全國(guó)人大法律委員會(huì)顧問(wèn)的陶希晉同志所考慮的，是對(duì)行政法治建設(shè)具有綱領(lǐng)性、一般性和體系性意義的行政法總則的制定，要求行政立法研究組開(kāi)展體系化的行政法治建設(shè)的研究論證工作?！?8〕參見(jiàn)同前注〔2〕，應(yīng)松年文。

行政法總則在內(nèi)容上包括行政實(shí)體法和行政程序法，在適用范圍上包括所有行政領(lǐng)域，在對(duì)象上既包括中央又包括地方的行政活動(dòng)，在規(guī)范上則表現(xiàn)為具有原則性、概括性、共同性、普遍性的規(guī)則或基本制度。它實(shí)際上所追求的是一部?jī)?nèi)容全面、完整，體系嚴(yán)密，并以行政實(shí)體法為重點(diǎn)或者主要內(nèi)容的法律?！耙话阈姓ㄊ侵高m用于所有行政法領(lǐng)域和行政作用的規(guī)范和原則。行政法總則通常由一般適用的概念、制度、活動(dòng)方式、組織形式等構(gòu)成?！薄?9〕［德］漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第193—194頁(yè)。行政立法研究組基本上是以實(shí)體法為主要內(nèi)容開(kāi)展行政法總則的論證工作的。

1986年底，行政立法研究組提出了行政（實(shí)體）法總則的報(bào)告，內(nèi)容包括：第一，行政主體篇，由胡建淼執(zhí)筆，設(shè)一般規(guī)定、行政機(jī)關(guān)及其工作人員、其他行政主體和行政責(zé)任四章共43條。第二，行政行為篇有兩個(gè)稿子。第一個(gè)稿子由于安執(zhí)筆，設(shè)行政規(guī)范性文件、行政處理和行政罰三章共31條，尚屬于框架狀態(tài)，多數(shù)條文僅有條標(biāo)尚無(wú)具體內(nèi)容。另一個(gè)稿子由夏桂英、林靜執(zhí)筆，設(shè)“行政條規(guī)”、行政執(zhí)法、行政責(zé)任三部分共13條。第三，行政法制監(jiān)督篇，由肖鳳城執(zhí)筆，共28條。第四，行政救濟(jì)法通則，由劉莘執(zhí)筆，設(shè)基本原則、行政復(fù)議、行政訴訟和執(zhí)行程序四章共33條?！?0〕參見(jiàn)行政立法研究組：《行政立法研究資料》（九）（十），1986年11月21日??；《行政立法研究資料》（十一），1986年11月23日印；《行政立法研究資料》（十二）（十三），1986年11月24日印。各位執(zhí)筆人當(dāng)時(shí)均為在讀碩士研究生，其中胡建淼執(zhí)筆的稿子最具體，篇幅長(zhǎng)達(dá)16頁(yè)。于安執(zhí)筆的稿子以“中華人民共和國(guó)行政基本法”為總標(biāo)題。四部分的稿子相互之間尚未整合，重復(fù)之處較多。

（二）行政實(shí)體法總則的啟示

制定行政實(shí)體法總則的工作沒(méi)有取得成功，其中的原因作為親歷者的應(yīng)松年教授恰如其分地指出，在于我國(guó)當(dāng)時(shí)行政法還不夠發(fā)達(dá)、國(guó)際上沒(méi)有先例、理論和人才儲(chǔ)備不足?！?1〕參見(jiàn)同前注〔2〕，應(yīng)松年文。應(yīng)松年教授的這些認(rèn)識(shí)，對(duì)當(dāng)下有關(guān)行政實(shí)體法總則的制定仍具有重要啟示意義，值得深入分析。

1.行政實(shí)體法總則的難題。

以實(shí)體法為主的行政法總則不僅要包括行政法的一般原則，而且還要包括行政組織法尤其是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，行政行為法，對(duì)行政的監(jiān)督和行政責(zé)任法（行政賠償、行政補(bǔ)償和行政處分），以及部分或全部行政程序。僅就行政行為來(lái)說(shuō)，既有行政指導(dǎo)和行政調(diào)查等行政事實(shí)行為，又有行政法律行為。行政法律行為既有行政立法、行政規(guī)劃，又有具體行政行為、行政司法行為；既有單方行政行為又有雙方行政行為。行政行為法上最重要的實(shí)體法內(nèi)容是具體行政行為的構(gòu)成要件和法律效果。正如刑法上各種犯罪的構(gòu)成要件并不相同，因而刑法需要有總則和分則一樣，行政處罰也因各種行政違法行為的構(gòu)成要件和處罰各不相同而需要分別規(guī)定。要統(tǒng)一行政處罰、行政許可、行政征收、行政征用、行政給付和行政強(qiáng)制等各種不同類(lèi)別的具體行政行為要件和法律效果，更是難上加難。如果行政實(shí)體法總則不能全面規(guī)定各項(xiàng)行政實(shí)體法制度，則無(wú)法發(fā)揮總則的一般性和整合性功能。因此，即使在“行政法母國(guó)”的法國(guó)，也因行政范圍過(guò)于廣泛、行政變化過(guò)于迅速而沒(méi)有制定一部行政法總則。〔32〕參見(jiàn)王名楊：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第21頁(yè)。

在制定行政實(shí)體法總則遭遇挫折時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)法工委和行政立法研究組及時(shí)調(diào)整方向，轉(zhuǎn)而論證、草擬行政訴訟法，很快取得了成功，于1989年獲全國(guó)人大通過(guò)。行政訴訟的建立和發(fā)展，對(duì)國(guó)家賠償、行政處罰、行政復(fù)議、行政許可和行政強(qiáng)制等規(guī)則提出了急切的需求。改革開(kāi)放的不斷推進(jìn)，需要立法貫徹“成熟—制定”的指導(dǎo)思想，記載各項(xiàng)改革成果。國(guó)家在1994年制定了國(guó)家賠償法，1996年制定了行政處罰法，1999年制定了行政復(fù)議法，2003年制定了行政許可法，2011年制定了行政強(qiáng)制法?？梢钥隙ǖ氖?，追求行政實(shí)體法總則時(shí)的體系化立法思想一直影響著我國(guó)的立法，按行政行為的類(lèi)型統(tǒng)一立法是行政法體系化的重大進(jìn)展。但除了國(guó)家賠償法，行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制的設(shè)定即立法性條款外，上述法律主要是程序法而不是實(shí)體法，真正的實(shí)體法條款寥寥無(wú)幾。實(shí)體上的行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制等還是得依據(jù)行政單行法實(shí)施。

2.行政實(shí)體法總則國(guó)際上至今都沒(méi)有先例。

1931年公布的德國(guó)符騰堡行政法典草案曾大大刺激了日本〔33〕參見(jiàn)［日］鹽野宏：《行政程序法典總則規(guī)定的幾個(gè)問(wèn)題》，楊文忠譯，載《外國(guó)法學(xué)譯叢》1986年第3期。，也曾刺激我國(guó)學(xué)界〔34〕參見(jiàn)朱維究：《對(duì)我國(guó)行政法法典化的思考——兼論行政法實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范的統(tǒng)一》，載《中國(guó)行政管理》2001年第4期；同前注〔27〕，劉紹宇文。，但該草案畢竟沒(méi)有獲得通過(guò)。1994年的荷蘭行政法典常被稱(chēng)為“世界上第一部行政實(shí)體法法典”，并被用來(lái)作為我國(guó)有可能制定一部行政法典或以實(shí)體法為主要內(nèi)容的行政法總則的例證?！?5〕參見(jiàn)同前注〔3〕，章志遠(yuǎn)文。該法典的重要特征是開(kāi)放性，先做頂層設(shè)計(jì)然后持續(xù)添加的模式，即先制定行政法典的框架和部分規(guī)則，然后按該框架持續(xù)制定其余部分規(guī)則。它包括四部分：第一、二部分主要規(guī)定行政法上重要的術(shù)語(yǔ)、行政機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系、行政決定一般程序、行政復(fù)議和行政訴訟程序，第三部分主要規(guī)定行政補(bǔ)助和行政處罰等，第四部分主要規(guī)定了創(chuàng)設(shè)權(quán)力、授權(quán)、委托等?！?6〕參見(jiàn)［荷］Rob Widdershoven、夏雨：《荷蘭〈行政法通則〉訪(fǎng)談》，載《行政法論叢》2017年第20卷；張勇、［荷］米黑爾·施豪德馬：《荷蘭國(guó)基本行政法典及東亞的一些國(guó)家和地區(qū)的行政程序法的立法及其立法動(dòng)向》，載《行政法學(xué)研究》1997年第4期。1994年制定的只是第一、第二部分，1998年制定了第三部分，2009年制定了第四部分。但荷蘭學(xué)者中肯地提醒我們：第一，該法典“90%以上，甚至可以說(shuō)98%的是程序”〔37〕同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。，只有行政補(bǔ)助和行政賠償?shù)群苌俚膬?nèi)容才是行政實(shí)體法。第二，制定該法典“最困難的部分主要在于確定框架，對(duì)各個(gè)層次不同內(nèi)容的設(shè)計(jì)”〔38〕同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。。我國(guó)正處于脫貧攻堅(jiān)和全面小康同步發(fā)展，大國(guó)崛起和改革開(kāi)放齊驅(qū)并進(jìn)的階段，很多領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系在較長(zhǎng)時(shí)期將處于未穩(wěn)定狀態(tài)，要制定行政實(shí)體法典的框架是難以想象的。第三，“荷蘭的人口只有1700萬(wàn)，而中國(guó)很大，中國(guó)的總?cè)丝跀?shù)是荷蘭的80多倍，約是歐洲總?cè)丝诘膬杀?，情況差別很大，所以，我們的經(jīng)驗(yàn)的參考性需要結(jié)合自身情況考慮。據(jù)我所知，中國(guó)各個(gè)地區(qū)的發(fā)展差異也很大，例如，北京、上海就相對(duì)發(fā)達(dá)，西部地區(qū)情況就沒(méi)有這么好。”〔39〕同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。人口和GDP的數(shù)字不是一個(gè)簡(jiǎn)單地疊加，而是一個(gè)復(fù)雜的方程式。我國(guó)也有學(xué)者充分認(rèn)識(shí)到荷蘭行政法典的上述問(wèn)題?！昂商m行政法學(xué)體系與我國(guó)相去甚遠(yuǎn)，所能提供的借鑒價(jià)值十分有限。不僅如此，該部法典主要內(nèi)容仍局限于行政程序，并未涉及諸如行政組織法等行政法的關(guān)鍵內(nèi)容，鑒于大陸法系行政程序法本身也有實(shí)體化的傾向，這部法律實(shí)際上與其他國(guó)家的行政程序法并沒(méi)有顯著差異?！薄?0〕劉紹宗：《論行政法法典化的路徑選擇——德國(guó)經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)探索》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。因此，對(duì)制定行政實(shí)體法總則來(lái)說(shuō)，荷蘭行政法典不足為據(jù)。

3.體制改革有待深化。

1986年制定行政法總則未能取得成功的宏觀(guān)面原因在于，體制改革才剛開(kāi)始，遠(yuǎn)未成功。行政體制改革的任務(wù)繁重而艱難，涉及治理權(quán)與行政權(quán)、中央集中與地方民主、政府領(lǐng)導(dǎo)與部門(mén)負(fù)責(zé)、公權(quán)與私權(quán)等諸多關(guān)系，難以一蹴而就。在當(dāng)時(shí)，我國(guó)的行政法學(xué)剛剛起步，遠(yuǎn)未成熟?！?1〕參見(jiàn)葉必豐：《二十世紀(jì)中國(guó)行政法學(xué)的回顧與定位》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第4期。行政訴訟尚未全面展開(kāi)，社會(huì)對(duì)依法行政尚未形成共識(shí)，甚至連行政行為和正當(dāng)程序之類(lèi)的基本概念都還缺乏普遍認(rèn)知。以行政權(quán)的規(guī)范和約束為目的的立法尚未開(kāi)始，“公因式的提取”缺乏對(duì)象和素材?！爸挥型ㄟ^(guò)創(chuàng)造法的事實(shí)，法條才能起作用?！薄?2〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第257頁(yè)。40多年后的今天，我國(guó)遵循漸進(jìn)式改革的思路，先易后難、先試點(diǎn)后推開(kāi)，取得了舉世矚目的成就。但行政實(shí)體法總則的事實(shí)條件仍尚未成就，我國(guó)的發(fā)展外有錯(cuò)綜復(fù)雜的國(guó)際環(huán)境；國(guó)內(nèi)改革還處在攻堅(jiān)期、深水區(qū)，組織體制和上下級(jí)關(guān)系等一些重要的改革尚未完成。法律并不具有根本改造體制和社會(huì)的作用〔43〕參見(jiàn)同上注〔7〕，第251頁(yè)。，僅具有推進(jìn)改革的作用，更重要的是總結(jié)、記錄、宣告和鞏固改革成果的作用。1982年憲法修改委員會(huì)副主任彭真同志曾指出：新憲法“是我們?nèi)嗄陫^斗成果的總結(jié)，是正反兩方面經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的總結(jié)”。〔44〕曾建徽等：《為了中國(guó)最大多數(shù)人民的最大利益——彭真同志談中華人民共和國(guó)憲法修改草案》，載張友漁等：《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第3頁(yè)。民法典主要不是市場(chǎng)化改革的通道或推進(jìn)器，而是市場(chǎng)化改革的成果和記載。如果主要以法律實(shí)現(xiàn)改革、創(chuàng)造生活，如1997年公路法第36條第1款關(guān)于燃油稅的改革，則很難成功?！?5〕參見(jiàn)葉必豐：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究的嘗試：分稅制決定權(quán)的憲法解釋》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期。

總之，關(guān)于以實(shí)體法為主的行政法總則已經(jīng)努力嘗試過(guò)，沒(méi)有取得成功，現(xiàn)在也無(wú)須再努力。

三、“行政程序法”之路及總則功能

（一）“行政程序法”的選擇

類(lèi)型化立法雖然內(nèi)容多為行政程序，但還不足以很好地實(shí)現(xiàn)行政程序法的體系化。我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界也充分認(rèn)識(shí)到了這一問(wèn)題，尤其認(rèn)識(shí)到除行政立法、行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制和行政復(fù)議外，還有數(shù)量巨大、廣泛影響公眾權(quán)益的其他行政行為缺乏共同的程序規(guī)則。這就導(dǎo)致法院在行政訴訟中的裁判，不得不適用國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)〔2004〕10號(hào)）第5條所提出的“依法行政的基本要求”，包括“合法行政”〔46〕施耀煌等案法院引用了“合法行政”要求之法律優(yōu)先原則，參見(jiàn)江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2020）蘇01行終46號(hào)行政判決書(shū)；何小強(qiáng)案法院引用了“合法行政”要求之法律保留原則，參見(jiàn)《何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2012年第2期?！昂侠硇姓薄?7〕參見(jiàn)北京天宇恒業(yè)物業(yè)管理有限公司案，北京市第二中級(jí)人民法院（2021）京02行終3號(hào)行政判決書(shū)；向?qū)捲频劝福鲜∠嫖魍良易迕缱遄灾沃葜屑?jí)人民法院（2020）湘31行終97號(hào)行政判決書(shū)?！俺绦蛘?dāng)”〔48〕參見(jiàn)《定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行定安支行收回國(guó)有土地使用權(quán)及撤銷(xiāo)土地證案》，載《最高人民法院公報(bào)》2015年第2期；漯河市村民案，河南省漯河市中級(jí)人民法院（2021）豫11行終24號(hào)行政判決書(shū)?！案咝П忝瘛薄?9〕參見(jiàn)余段英案，廣東省梅州市中級(jí)人民法院（2021）粵14行終27號(hào)行政判決書(shū)?！罢\(chéng)實(shí)守信”〔50〕楊風(fēng)凱案和張霞案法院都引用并闡釋了“誠(chéng)實(shí)守信”，參見(jiàn)山東省濱州市中級(jí)人民法院（2021）魯16行終32號(hào)行政判決書(shū)和四川省樂(lè)山市中級(jí)人民法院（2020）川11行終107號(hào)行政判決書(shū)；綏陽(yáng)縣龍泉谷休閑山莊案法院引用了“誠(chéng)實(shí)守信”之具體內(nèi)容信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則，參見(jiàn)貴州省遵義市中級(jí)人民法院（2020）黔03行終346號(hào)行政判決書(shū)。和“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”〔51〕參見(jiàn)瞿江桓案，江西省九江市中級(jí)人民法院(2020)贛04行終37號(hào)行政判決書(shū)。；以及第20條所提出的“嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責(zé)”之行政行為說(shuō)明理由〔52〕參見(jiàn)飯壟堆案，最高人民法院（2018）最高法行再6號(hào)行政判決書(shū)。等。本來(lái)僅為行政規(guī)范性文件的國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，不得不充當(dāng)起一般性法律淵源的作用。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)類(lèi)型化立法，以解決類(lèi)型化立法覆蓋之不足?！?3〕參見(jiàn)同前注〔5〕，楊登峰文。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》（法發(fā)〔2020〕44號(hào)），行政行為有行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收、行政登記、行政確認(rèn)、行政給付、行政允諾、行政征繳、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政收費(fèi)、政府信息公開(kāi)、行政批復(fù)、行政處理、行政復(fù)議、行政裁決、行政協(xié)議、行政補(bǔ)償、行政賠償和行政不作為21類(lèi)142種。按照類(lèi)型化立法的思路，除已有的行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政復(fù)議法和國(guó)家賠償法外，至少還得制定10多部法律，這對(duì)立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)是一個(gè)很大的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，各類(lèi)行為法的原則和主要程序是相同的，需要一次次地重復(fù)規(guī)定。行政處罰法、行政許可法和行政強(qiáng)制法有關(guān)原則和程序的重復(fù)性規(guī)定如下表所示。如果不作重復(fù)規(guī)定，則會(huì)導(dǎo)致無(wú)法可依。如在飯壟堆案中被訴行政復(fù)議決定未說(shuō)明理由，原因在于行政復(fù)議法未作規(guī)定，但這違背行政法的基本法理。“因?yàn)橹挥薪柚鷷?shū)面決定和卷宗記載的理由說(shuō)明，人民法院才能知曉決定考慮了哪些相關(guān)因素以及是否考慮了不相關(guān)因素，才能有效地審查和評(píng)價(jià)決定的合法性。不說(shuō)明裁量過(guò)程和沒(méi)有充分說(shuō)明理由的決定，既不能說(shuō)服行政相對(duì)人，也難以有效控制行政裁量權(quán)，還會(huì)給嗣后司法審查帶來(lái)障礙?！薄?4〕飯壟堆案，最高人民法院（2018）最高法行再6號(hào)行政判決書(shū)。于是，最高人民法院不得不依據(jù)國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》作出認(rèn)定。因此，行政行為程序的類(lèi)型化立法并不能發(fā)揮總則功能，且類(lèi)型化立法越多其所累積的缺陷將越大。

行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法的重復(fù)性規(guī)定

理論和實(shí)務(wù)界早已認(rèn)識(shí)到上述問(wèn)題，遂致力于行政程序的統(tǒng)一即“行政程序法”的制定。應(yīng)松年、姜明安和江必新教授等帶領(lǐng)各自的理論界和實(shí)務(wù)界團(tuán)隊(duì)，經(jīng)過(guò)深入研究、反復(fù)征求各方意見(jiàn)，先后完成、發(fā)布了各自的行政程序法學(xué)術(shù)建議稿。其中，應(yīng)松年教授的團(tuán)隊(duì)代表行政立法研究組，又于2004年赴歐洲有關(guān)國(guó)家對(duì)行政程序法學(xué)術(shù)建議稿開(kāi)展國(guó)際論證，并于2004年11月24日正式提交給全國(guó)人大常委會(huì)法工委，但一直未能排上議程。在全國(guó)統(tǒng)一立法存在困難的情況下，江必新教授組織學(xué)術(shù)界轉(zhuǎn)向了地方行政程序立法的推動(dòng)，并在湖南取得了成功。〔55〕參見(jiàn)李云虹：《〈行政程序法專(zhuān)家建議稿〉“破繭”背后的推手》，載https://www.docin.com/p-1991475708.html，2021年6月19日訪(fǎng)問(wèn)。2008年4月17日，湖南省政府發(fā)布了湖南省行政程序規(guī)定，設(shè)總則、行政程序中的主體、行政決策程序、行政執(zhí)法程序、特別行為程序和應(yīng)急程序、行政聽(tīng)證、行政公開(kāi)、行政監(jiān)督、責(zé)任追究和附則共10章178條。該地方政府規(guī)章大大推動(dòng)了各地統(tǒng)一行政程序規(guī)則的工作。2011年汕頭市（2016修正）、山東省，2013年西安市、?？谑校?019修正），2015年江蘇省、寧夏回族自治區(qū)、蘭州市，2016年浙江省以及2017年蚌埠市都制定了統(tǒng)一行政程序的地方政府規(guī)章。2009年四川省涼山自治州（2013修正），2010年云南省永平縣，2012年吉林省白山市、甘肅省酒泉市、2013年河北省邢臺(tái)市以及甘肅省嘉峪關(guān)市都制定了統(tǒng)一行政程序的規(guī)范性文件。在行政法典化、行政實(shí)體法總則、行政組織法都存在困難的情況下，行政法的體系化只有制定“行政程序法”一條路。

（二）“行政程序法”的總則功能

在德國(guó)學(xué)者看來(lái)，行政程序法的體系化具有層次性。第一階層為適用于所有行政領(lǐng)域的“行政程序法”，第二階層為類(lèi)型化或部門(mén)性行政程序法，第三階層為各單行法中的行政程序規(guī)范?！?6〕參見(jiàn)同前注〔8〕，沃爾夫?qū)た栁?。也就是說(shuō)，行政法體系可以是一個(gè)分層分類(lèi)體系。

“行政程序法”當(dāng)然以行政程序?yàn)橹饕獌?nèi)容，但卻具有行政法總則的功能。它首先或者至少具有統(tǒng)一主要行政程序的功能。“行政程序法的制定，可以通過(guò)把過(guò)去由單行、分散的法律法規(guī)所規(guī)定的個(gè)別的行政程序統(tǒng)一制定成一般性程序，一方面可以調(diào)整一般法和特別法的關(guān)系，另一方面至少為法院和行政實(shí)務(wù)提供一般的、標(biāo)準(zhǔn)性的適用根據(jù)?！薄?7〕［日］室井力等主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書(shū)店2009年版，第2頁(yè)。同時(shí)，“行政程序法”還有輻射行政實(shí)體法的功能。一方面，“行政程序法”承擔(dān)著實(shí)施憲法的功能，通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)憲法上的基本原則、制度以及保障公民的基本權(quán)利，決定著民法規(guī)范的補(bǔ)充適用?！?8〕參見(jiàn)［德］弗朗茨－約瑟夫·派納：《德國(guó)行政程序法之形成、現(xiàn)狀與展望》，劉飛譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第5期。另一方面，行政程序是行政實(shí)體法內(nèi)容的載體。只有通過(guò)行政程序，行政行為才能得以實(shí)現(xiàn)。離開(kāi)了行政程序，行政實(shí)體法就會(huì)失去方向、軌道和支撐?！?9〕參見(jiàn)同前注〔29〕，漢斯·J.沃爾夫等書(shū)，第195—196頁(yè)。正因如此，“行政程序法”的功能不限于對(duì)行政程序的整合，而且可以起到總括、銜接行政實(shí)體法的功能。歐盟官方報(bào)告就認(rèn)為：“一部行政程序法典將明確程序性權(quán)利、增強(qiáng)法律確定性、提振公民對(duì)歐盟行政機(jī)關(guān)的感觀(guān)、改善行政效率、鞏固歐盟合法性”“增強(qiáng)歐盟行政機(jī)關(guān)的合法性和公信力。”〔60〕彭錞：《邁向歐盟統(tǒng)一行政程序法典：背景、爭(zhēng)議與進(jìn)程》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期。

重要的是，“行政程序法”在內(nèi)容上不限于純粹的行政程序，還包括與行政程序緊密相關(guān)、難以割舍的行政實(shí)體法內(nèi)容。與行政行為由行政主體實(shí)施、行政訴訟由法院主導(dǎo)的雙軌制不同，行政行為和行政程序都是由行政主體實(shí)施的，因而很難區(qū)分行政程序到哪里終止，行政實(shí)體從哪里開(kāi)始?！?1〕參見(jiàn)同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。鹽野宏認(rèn)為，在行政實(shí)體法法典化沒(méi)有預(yù)期的情況下，“行政程序法”也可以規(guī)定關(guān)于行政行為的一般法律原理?！?2〕參見(jiàn)同前注〔33〕，鹽野宏文。經(jīng)1997年修改的聯(lián)邦德國(guó)行政程序法規(guī)定了職務(wù)協(xié)助4條（第4-8條），官方認(rèn)證2條（第33-34條），行政行為19條（第35-53條），公法合同9條（第54-62條），以及名譽(yù)職務(wù)的工作、委員會(huì)13條（第81-93條）。這些實(shí)體法條款共有47條之多，占整部法律103條的45.6%?！段靼嘌拦残姓C(jī)關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其相互間的關(guān)系7條（第4-10條），行政部門(mén)20條（第10-29條），行政機(jī)關(guān)活動(dòng)總則12條（第35-46條），行政機(jī)關(guān)及行政行為17條（第51-67條），執(zhí)行9條（第93-101條），處罰權(quán)12條（第127-138條），行政機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任8條（第139-146條）。上述85條規(guī)則基本上屬于行政實(shí)體法，占整部法律146條的58.2%。因此，毛雷爾教授針對(duì)聯(lián)邦德國(guó)行政程序法指出，它不僅僅統(tǒng)一了行政程序，而且把一些重要的、不成文的行政法一般原則法律化了，為法院和學(xué)界的解釋提供了實(shí)定法依據(jù)和邏輯起點(diǎn)，為行政法的發(fā)展開(kāi)辟了道路?！?3〕參見(jiàn)［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第90—91頁(yè)。

程序法兼容實(shí)體法的實(shí)例，我國(guó)同樣存在。1989年行政訴訟法第九章即規(guī)定了屬于行政實(shí)體法的“侵權(quán)賠償責(zé)任”。湖南省行政程序規(guī)定第4條平等原則、第5條公開(kāi)原則、第6條公眾參與原則、第7條效率原則，第8條信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)原則、第10-18條行政機(jī)關(guān)、第19-22條其他形式行政職權(quán)的組織、第93-98條行政合同、第99-108條行政指導(dǎo)、第152-166條行政監(jiān)督、第167-173條責(zé)任追究，也都是包含有實(shí)體法內(nèi)容的規(guī)則。這些規(guī)則共56條，占整個(gè)規(guī)章178條的31.5%。

“行政程序法”兼容實(shí)體法與行政實(shí)體法總則是有區(qū)別的。行政實(shí)體法總則需要對(duì)行政實(shí)體法作盡可能窮盡地規(guī)定?！靶姓绦蚍ā睂?duì)實(shí)體法的兼容是部分性的、有限的，因而是有條件的。1989年時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）〉的說(shuō)明》指出：“建立行政訴訟制度的目的之一，是要使公民、法人和其他組織被行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員侵犯的合法權(quán)益得到補(bǔ)救。如果賠償問(wèn)題得不到解決，人民法院的一些判決無(wú)法執(zhí)行，公民、法人和其他組織被侵犯的權(quán)益不能得到恢復(fù)和賠償，不能達(dá)到建立行政訴訟制度的目的?！边@就確立了程序法兼容實(shí)體法的三個(gè)基本條件，即關(guān)聯(lián)度的緊密性、需求度的緊迫性和共識(shí)度的可能性。同時(shí)，符合這三項(xiàng)條件的實(shí)體法內(nèi)容，可以在程序法中一并加以規(guī)定。沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，缺乏緊迫性，或者難以形成共識(shí)的實(shí)體法內(nèi)容，可以緩一緩，不必追求實(shí)體法的完整、全面，否則容易導(dǎo)致“行政程序法”的擱淺。

因此，為了充分發(fā)揮“行政程序法”的體系化功能，我國(guó)的“行政程序法”也是可以借鑒德國(guó)和西班牙的經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)已有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)規(guī)定行政實(shí)體法內(nèi)容。

四、“行政程序法”發(fā)揮的現(xiàn)實(shí)功能

行政法的法典化或行政法總則不是為了“體系之美”。學(xué)界討論行政法的體系化，既要研究技術(shù)上的可能性，更要關(guān)注所要解決的實(shí)際問(wèn)題，即所要實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)。

（一）“行政程序法”取決于目標(biāo)

法典化的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，行政法法典化則始于19世紀(jì)末期。中世紀(jì)的德國(guó)長(zhǎng)期處于四分五裂的狀態(tài)?！皬?7世紀(jì)到19世紀(jì)德國(guó)一直朝著領(lǐng)土國(guó)家的方向發(fā)展，并且采取了帝國(guó)的形式?！薄?4〕同前注〔29〕，漢斯·J.沃爾夫等書(shū)，第68頁(yè)。法制的任務(wù)是不斷采取各種改革措施，逐步限縮領(lǐng)主和貴族的征兵、征稅權(quán)，但國(guó)王仍然沒(méi)有戰(zhàn)勝各自為政的領(lǐng)主和貴族。當(dāng)時(shí)，法學(xué)理論的重要任務(wù)也是推動(dòng)德意志民族國(guó)家的統(tǒng)一。19世紀(jì)初，德國(guó)法學(xué)家薩維尼與蒂博之間的著名論戰(zhàn)的出發(fā)點(diǎn)在于國(guó)家的統(tǒng)一，兩人的分歧在于實(shí)現(xiàn)路徑的不同。蒂博主張借鑒拿破侖法典制定德國(guó)民法典，薩維尼則主張通過(guò)習(xí)慣法中的民族精神團(tuán)結(jié)德國(guó)，在挖掘民族精神的基礎(chǔ)上建構(gòu)普適性的法學(xué)理論，再在條件成熟時(shí)加以法典化。〔65〕參見(jiàn)陳頤：《薩維尼歷史法學(xué)方法論簡(jiǎn)釋》，載《比較法研究》2005年第5期。19世紀(jì)中葉以后，德國(guó)逐漸統(tǒng)一，“潘德克頓運(yùn)動(dòng)”和法典化逐漸興起。通過(guò)連綿的戰(zhàn)爭(zhēng)，1871年德國(guó)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。普魯士在德國(guó)統(tǒng)一中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，普魯士的邦法及其觀(guān)念在統(tǒng)一后的德國(guó)具有決定性作用。統(tǒng)一后的德國(guó)制定了包括德國(guó)民法典在內(nèi)的一系列法律，法典化成為帝國(guó)鞏固統(tǒng)一政權(quán)和實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的工具。〔66〕參見(jiàn)何勤華主編：《外國(guó)法制史》，法律出版社2020年版，第267—268頁(yè)。1883年，德國(guó)的普魯士邦國(guó)率先制定了普魯士一般行政法，包括行政組織法、行政程序法和行政爭(zhēng)議法等內(nèi)容。在聯(lián)邦層面，行政法的法典化未能取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。因此，德國(guó)早期行政法法典化的使命，在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的統(tǒng)一。

20世紀(jì)中期以后，世界上出現(xiàn)了一波制定“行政程序法”的熱潮。1955年，意大利公布了意大利行政程序法草案。1958年，西班牙公布了西班牙行政程序法。1968年，瑞士公布了瑞士行政程序法。在大陸法系國(guó)家，德國(guó)的行政法法典化也不是最全面的。1994年，荷蘭公布了荷蘭國(guó)基本行政法典。英美法系國(guó)家歷來(lái)注重判例法，但戰(zhàn)后也在行政法的法典化上取得了重大成果，強(qiáng)化了對(duì)行政行為的司法審查。美國(guó)在1946年制定了美國(guó)聯(lián)邦行政程序法和美國(guó)示范州行政程序法。澳大利亞在1977年制定了澳大利亞行政決定（司法審查）法。然而，是否選擇法典化，選擇什么時(shí)候法典化，以及是否全部行政法法典化，都取決于各國(guó)的現(xiàn)實(shí)需求。

在美國(guó)，行政程序法典化及其司法審查特色，是由于戰(zhàn)后以來(lái)獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)的紛紛設(shè)立以及行政權(quán)的不斷膨脹。羅斯福推行的新政讓“美國(guó)政府一時(shí)間真像跨上了戰(zhàn)馬，四處馳騁”?！?7〕［美］希爾斯曼：《美國(guó)是如何治理的》，曹大鵬譯，商務(wù)印書(shū)館1986年版，第506頁(yè)。雙方在持續(xù)10年的激烈政治辯論已經(jīng)陷入僵局之后，達(dá)成了妥協(xié)，即允許行政權(quán)的發(fā)展但應(yīng)由國(guó)會(huì)和法院加以監(jiān)控。監(jiān)控的法律機(jī)制就是美國(guó)聯(lián)邦行政程序法，“主要效應(yīng)是滿(mǎn)足了實(shí)施改革、改進(jìn)和強(qiáng)化行政程序、增強(qiáng)行政程序一致性以及堅(jiān)持對(duì)行政行為司法審查的基本限制等一系列政治意愿”?！?8〕同上注，第17頁(yè)。

在荷蘭，之所以選擇全部行政法的法典化，則有五個(gè)方面的目的：落實(shí)憲法上關(guān)于法典化的任務(wù)，統(tǒng)一部門(mén)行政法中錯(cuò)綜復(fù)雜的程序規(guī)則，統(tǒng)一行政審判組織及程序，填補(bǔ)空白的行政法制度，以及簡(jiǎn)化行政法規(guī)則。其中最可視化的圖景是，荷蘭最高行政法院不止一個(gè)，而是24個(gè)〔69〕參見(jiàn)同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。，必須得到統(tǒng)一。1983年憲法之所以規(guī)定立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制定行政法典，外部原因在于歐盟人權(quán)法令的壓力〔70〕M.C.B.Burkens教授認(rèn)為歐盟人權(quán)法令對(duì)荷蘭1983年憲法具有影響（M.C.B.Burkens，“The Complete Revision of the Dutch Constitution”,Netherlands International Law Review,vol.29,no.3(December 1982),pp.3 26,332.），但他的同事Rob Widdershoven教授在來(lái)郵中否認(rèn)有這種外部壓力。，內(nèi)部原因則在于其政治體制及政治博弈。荷蘭是一個(gè)分散的單一制國(guó)家，重要的立法和治理任務(wù)都掌握在各政府部門(mén)，以及11個(gè)省和775個(gè)直轄市手里。各方妥協(xié)的結(jié)果，不是要打破已有的政治體制，而關(guān)鍵是改善它們的功能?！?1〕M.C.B.Burkens,The Revision of the Dutch Constitution,Netherlands International Law Review,vol.29,no.3(December 1982),p.326.因此，在重修憲法及其現(xiàn)代化的基礎(chǔ)上，必須有一部統(tǒng)一的行政法典。

意大利行政程序的法典化則是因?yàn)槊鎸?duì)財(cái)政上窘境，人們開(kāi)始關(guān)注行政成本問(wèn)題，需要通過(guò)行政程序確立經(jīng)濟(jì)和效率原則，以及20世紀(jì)后半葉歐洲共同體的迅猛發(fā)展?！稓W洲共同體條約》明確規(guī)定共同體的法律優(yōu)先于成員國(guó)法律，要求成員國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)措施保證共同體法律上義務(wù)的履行?！?2〕參見(jiàn)王維達(dá)：《歐洲聯(lián)盟法》，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第43頁(yè)。意大利作為共同體的基本成員期待自己發(fā)揮更大作用，于是在很多歐盟國(guó)家都有行政程序法典和歐盟對(duì)行政程序有要求的情況下，于1990年通過(guò)了意大利行政程序法。

（二）聯(lián)邦德國(guó)行政程序法的目標(biāo)

1945-1949年德國(guó)重建，并分為東德和西德。聯(lián)邦德國(guó)行政程序法源于西德，在東、西德統(tǒng)一后適用于德國(guó)全域。在我國(guó)，它相比于其他國(guó)家的行政程序法典具有更重要的影響，因而我們有必要對(duì)它的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)作一專(zhuān)門(mén)分析。

第一，非納粹化。美、英、法、蘇占領(lǐng)國(guó)軍事政府接管德國(guó)的最高統(tǒng)治權(quán)后，把德國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)作為附屬性執(zhí)行機(jī)構(gòu)，并為其確立了非軍事化、非納粹化、民主化和非集權(quán)化的原則，禁止根據(jù)納粹觀(guān)念、術(shù)語(yǔ)和文獻(xiàn)解釋繼續(xù)適用的法律，以徹底清除納粹的組織和法制?！?3〕參見(jiàn)同前注〔29〕，沃爾夫等書(shū)，第84—85頁(yè)。這一政治目標(biāo)在德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法上的表達(dá)，主要是以分權(quán)和司法審查為重點(diǎn)的法治國(guó)，以及以人權(quán)和自由為核心的基本權(quán)利。行政法是憲法的具體化，因而聯(lián)邦德國(guó)行政程序法的制定就必須承擔(dān)起非納粹化的使命?！霸诋?dāng)時(shí)這種背景下，人們普遍認(rèn)為行政程序法本身不存在價(jià)值，而僅僅是為做出合法且合目的性的行政決定起到一種輔助性作用，只有實(shí)體法才被視為具有決定性的意義。”〔74〕［德］迪爾克·埃勒斯：《德國(guó)行政程序法法典化的發(fā)展》，展鵬賀譯，載《行政法學(xué)研究》2016年第5期。“換言之，聯(lián)邦與各州憲法的基本規(guī)范對(duì)于行政程序法中的規(guī)范所起到的是決定性的作用，而行政程序法中的規(guī)定相對(duì)于憲法規(guī)范來(lái)說(shuō)起到的是服務(wù)性的功能?！薄?5〕同前注〔58〕，弗朗茨-約瑟夫-派納文。

第二，降低行政成本。聯(lián)邦德國(guó)行政程序法從醞釀階段開(kāi)始，就是實(shí)務(wù)上的需求超過(guò)了理論上的需求，實(shí)務(wù)界的支持超過(guò)了理論界的反對(duì)，而其中以聯(lián)邦政府的支持態(tài)度更為堅(jiān)決。“聯(lián)邦政府彼時(shí)強(qiáng)烈支持行政程序法典化的最重要理由是行政簡(jiǎn)化，其背后深層次的原因是為了降低行政成本，克服財(cái)政危機(jī)。二戰(zhàn)后，德國(guó)政府始終面臨龐大的財(cái)政壓力?！薄?6〕嚴(yán)益州：《德國(guó)〈聯(lián)邦行政程序法〉的源起、論爭(zhēng)與形成》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第6期。德國(guó)發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致其滿(mǎn)目瘡痍,一片廢墟。美、英、法、蘇基于對(duì)德國(guó)重新武裝的擔(dān)憂(yōu)，決定解除德國(guó)的工業(yè)武裝，沒(méi)收其重要工業(yè)設(shè)施，要求德國(guó)賠償發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的損失或提供重要企業(yè)一定比例的股份。從1952-1966年間，聯(lián)邦德國(guó)政府單就以色列和猶太人世界的賠償就支付了34.5億馬克?！?7〕參見(jiàn)孫文沛：《二戰(zhàn)后德國(guó)賠償問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第54—55、74頁(yè)。為了醫(yī)治戰(zhàn)爭(zhēng)創(chuàng)傷，德國(guó)需要對(duì)經(jīng)濟(jì)、國(guó)防進(jìn)行重建，對(duì)公眾實(shí)施生存照顧，行政任務(wù)迅速膨脹，公共開(kāi)支全面增加。“此時(shí)，‘簡(jiǎn)化行政程序、降低行政開(kāi)支’逐步成為政府內(nèi)部克服財(cái)政危機(jī)的共識(shí)。據(jù)測(cè)算，若行政程序得以充分簡(jiǎn)化，行政開(kāi)支可減少20%?！薄霸诋?dāng)時(shí)的執(zhí)政者看來(lái)，簡(jiǎn)化行政程序的重要途徑便是行政程序法典化?！薄?8〕同前注〔76〕，嚴(yán)益州文。

第三，統(tǒng)一法制。如前所述，德國(guó)是從封建割據(jù)走向統(tǒng)一的，德意志帝國(guó)時(shí)代在行政法的統(tǒng)一方面并沒(méi)有取得顯著成效。即使在一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家里，也是以分散立法、各行政領(lǐng)域特殊規(guī)則為行政法的常態(tài)。戰(zhàn)后，戰(zhàn)勝?lài)?guó)在德國(guó)建立了各自的軍政府，各有法制。西德占領(lǐng)國(guó)軍事政府還各自發(fā)布了轄區(qū)內(nèi)的行政法院法。〔79〕參見(jiàn)同前注〔29〕，漢斯·J.沃爾夫等書(shū)，第85頁(yè)。為了西德去中央集權(quán)化，占領(lǐng)國(guó)軍政府不僅確立了西德的立法、行政和司法的分權(quán)，而且確立了聯(lián)邦和成員邦的分權(quán)，將戰(zhàn)前作為行政機(jī)關(guān)序列的行政法院改造為司法機(jī)關(guān)，強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立和尊重州權(quán)。也就是說(shuō)，戰(zhàn)后的西德在制度上與物理上一樣破碎不堪。與經(jīng)濟(jì)、國(guó)防的重建一樣，西德的行政法制也需要重建。因此，戰(zhàn)后德國(guó)行政法法典化的初衷和使命是達(dá)成法制的統(tǒng)一?！?0〕同前注〔58〕，弗朗茨-約瑟夫-派納文?；谛姓ㄏ祽椃ǖ木唧w化，在當(dāng)時(shí)的背景下，德國(guó)的實(shí)務(wù)界和理論界謹(jǐn)慎有加。他們放棄了對(duì)可能涉及戰(zhàn)勝?lài)?guó)價(jià)值觀(guān)的行政法總則的追求，選擇了行政程序的法典化；把戰(zhàn)前的“實(shí)體附帶程序”換成“程序附帶實(shí)體”，從而把部分行政實(shí)體法規(guī)則納入行政程序法的范疇；放棄了涉嫌中央集權(quán)的統(tǒng)一適用于聯(lián)邦與成員邦、行政機(jī)關(guān)與公共機(jī)構(gòu)的行政程序法，選擇了僅適用于聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的行政程序法典化?！?1〕參見(jiàn)同前注〔58〕，弗朗茨-約瑟夫-派納文。

（三）我國(guó)“行政程序法”的目標(biāo)

筆者在前文詳細(xì)追溯了各國(guó)“行政程序法”的立法目的或現(xiàn)實(shí)功能，可以發(fā)現(xiàn)只有當(dāng)法律能夠解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題時(shí)，立法才有可行性。觀(guān)察現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并將其概括為立法目的，則是法律職業(yè)人的任務(wù)。“法學(xué)家的觀(guān)察和一般化活動(dòng)不會(huì)毫無(wú)偏見(jiàn)地以科學(xué)精神來(lái)進(jìn)行，而是一開(kāi)始就受制于對(duì)規(guī)范起決定作用的力量對(duì)比關(guān)系、目的性考量和正義思潮?！薄?2〕同前注〔7〕，埃利希書(shū)，第396—397頁(yè)。我國(guó)“行政程序法”的制定，也必須明確所要解決的問(wèn)題或?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo)。我國(guó)“行政程序法”至少應(yīng)解決下列三個(gè)問(wèn)題：第一，統(tǒng)一行政程序。這是各國(guó)制定“行政程序法”的共同目標(biāo)，我國(guó)也不例外。我國(guó)可以在借鑒有關(guān)國(guó)家經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，比較研究多個(gè)“行政程序法”學(xué)術(shù)建議稿，總結(jié)行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例等法律、法規(guī)和地方行政程序規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，從而對(duì)我國(guó)的行政程序作出全面的統(tǒng)一規(guī)定。第二，總結(jié)行政審批改革的經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)的行政審批改革自2001年國(guó)務(wù)院?jiǎn)?dòng)〔83〕《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)關(guān)于行政審批制度改革工作實(shí)施意見(jiàn)的通知》，國(guó)發(fā)〔2001〕33號(hào)，2001年10月18日。以來(lái)已持續(xù)了20多年。這項(xiàng)改革的目的就是梳理上下級(jí)、不同部門(mén)之間的行政關(guān)系，簡(jiǎn)化、再造行政流程，取得了一系列重要成果，正在向“一網(wǎng)通辦”“一網(wǎng)通管”“最多跑一趟”的目標(biāo)發(fā)展。這些改革成果需要“行政程序法”加以鞏固和推廣。第三，把區(qū)域協(xié)調(diào)中的創(chuàng)新上升為法律。早在1986年全國(guó)人大批準(zhǔn)的第七個(gè)“五年計(jì)劃”就提出了區(qū)域合作。自進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，中央將區(qū)域協(xié)調(diào)提升為國(guó)家戰(zhàn)略，確立了“中央統(tǒng)籌，地方負(fù)責(zé)”的原則，并把它作為協(xié)調(diào)理念的重要內(nèi)容載入了憲法序言。區(qū)域協(xié)調(diào)在全國(guó)各地的實(shí)踐中創(chuàng)造了豐富的經(jīng)驗(yàn)，解決了很多上下級(jí)、尤其是跨行政區(qū)行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的問(wèn)題。我國(guó)的“行政程序法”可以借鑒西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法“行政機(jī)構(gòu)間的關(guān)系”部分經(jīng)驗(yàn)，鞏固和推廣區(qū)域協(xié)調(diào)的經(jīng)驗(yàn)。

結(jié) 語(yǔ)

民法典的頒行引發(fā)了有關(guān)行政法法典化與否的討論，體現(xiàn)了行政法理論和實(shí)務(wù)界對(duì)行政法體系化的追求。筆者支持我國(guó)行政法的體系化，并認(rèn)為體系化有多種選項(xiàng)，包括法典和分層分類(lèi)體系。行政法的分層分類(lèi)體系，是指以行政法總則為基本法律，以行政行為類(lèi)型化法律為重要組成部分，以眾多特別行政法為基礎(chǔ)的行政法體系?？偨Y(jié)國(guó)內(nèi)外實(shí)踐，法典化盡管是法律體系化的最高表現(xiàn)，但卻需要具備以社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定為核心的事實(shí)條件，以具有較完善的立法為主要內(nèi)容、以具有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為支撐的法律條件。條件成就度不同，行政法的體系化路徑也不同，法國(guó)和德國(guó)都是行政法的發(fā)達(dá)國(guó)，但卻有著各自的體系化選擇。我國(guó)在行政體制改革有待深化以及行政組織法尚未制定等情況下，行政法的法典化難以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，稅務(wù)法典、環(huán)境法典或教育法典等行政領(lǐng)域的法典化，條件已經(jīng)成就，是當(dāng)前可以推進(jìn)的工作。

行政法總則包括以實(shí)體法為主的總則和以程序法為主的總則。行政實(shí)體法總則已經(jīng)止步于1986年，主要原因在于當(dāng)時(shí)行政領(lǐng)域的法律極為有限，行政實(shí)體法內(nèi)容難以統(tǒng)一，國(guó)際上并無(wú)先例，行政組織法尚未制定，以及體制改革尚未完成。這些因素大多至今仍然存在，還制約著行政實(shí)體法總則的制定。因此，以實(shí)體法為主的行政法總則已經(jīng)試過(guò)，不必再試。我國(guó)行政法的體系化只有以程序法為主的行政法總則即“行政程序法”一個(gè)選項(xiàng)。“行政程序法”既是行政程序的共同規(guī)則，又是兼顧了實(shí)體法一般原則的總綱性法律。它既有行政行為類(lèi)型化立法所提供的行政程序法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，又有類(lèi)型化立法所不能覆蓋而提出的立法需求。它既是國(guó)際上行政法體系化的普遍規(guī)律，又是我國(guó)地方行政程序法治建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)。它既是法律技術(shù)上可行的方案，又是為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一行政程序、鞏固行政審批改革成果和推廣區(qū)域協(xié)調(diào)法治經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)。因此，“行政程序法”既兼顧了行政實(shí)體法，但又不追求行政實(shí)體法的全面、完整，推動(dòng)行政程序法的法典化是我國(guó)行政法體系化的當(dāng)務(wù)之急。