譚涵琦 劉敏 于建堯

摘要：預(yù)約合同認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)取決于當(dāng)事人的意思表示還是合同內(nèi)容，抑或是兩者皆有，甚至還涵蓋其他因素進(jìn)行綜合認(rèn)定？相關(guān)司法解釋早已點(diǎn)明了該類合同的表現(xiàn)形式、具體內(nèi)容以及相應(yīng)的違約救濟(jì)。從最高人民法院裁判的71個(gè)相關(guān)案例來(lái)看，司法實(shí)務(wù)中存在對(duì)預(yù)約合同構(gòu)成理解不一、認(rèn)定路徑矛盾的問(wèn)題，以及將合同成立等同于本約合同成立從而排除預(yù)約合同成立的誤區(qū)。解決這些問(wèn)題，建議通過(guò)司法解釋對(duì)合同成立與本約成立作出明確的區(qū)分，為判定為預(yù)約合同留出一定的空間，同時(shí)明確規(guī)定以意思表示作為預(yù)約合同最關(guān)鍵的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同;本約合同;認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);《民法典》

中圖分類號(hào)：D923.6??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）01-0051-04

一、問(wèn)題的提出

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）的正式施行，標(biāo)志著我國(guó)將進(jìn)入民法典時(shí)代。從全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)啟動(dòng)民法典編纂工作開始，學(xué)者們?cè)谛老?、期待的同時(shí)也提出了許多值得進(jìn)一步討論的問(wèn)題，預(yù)約合同制度便是其中之一。

預(yù)約合同，即當(dāng)事人簽訂的約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立本約的合意?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鍡l規(guī)定了預(yù)約合同的構(gòu)成要件、部分形式以及相應(yīng)的違約責(zé)任。在此之前只有最高人民法院公布的司法解釋涵蓋了實(shí)務(wù)中廣泛適用的相關(guān)規(guī)則，而《合同法》并沒(méi)有有關(guān)預(yù)約合同的規(guī)定，唯1993年施行的《海商法》規(guī)定了“預(yù)約保險(xiǎn)合同”，由于《海商法》屬于商事特別法，指向性強(qiáng)，適用范圍有限，對(duì)于預(yù)約合同法律制度的構(gòu)建不可能產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的影響[1]。不難看出，《民法典》有關(guān)預(yù)約合同的條款與《買賣合同司法解釋》第二條的規(guī)定有很多相似之處，前者整合了相關(guān)的概念表述，同時(shí)也簡(jiǎn)化了違約責(zé)任的內(nèi)容。值得注意的是，其在適用范圍上超過(guò)了買賣合同的范疇，規(guī)定了預(yù)約合同的一般規(guī)則，這一點(diǎn)值得肯定，但是否具有較強(qiáng)的可操作性還待進(jìn)一步檢驗(yàn)。

考察各國(guó)立法，最早確認(rèn)預(yù)約合同的法律是1804年頒布的《拿破侖法典》，其他立法例包括《日本民法典》第五百五十六條、《意大利民法典》第一千三百五十一條、第一千三百五十二條、第二千九百三十二條以及《智利民法典》第一千五百五十三條、第一千五百五十四條等，但總體而言，近現(xiàn)代民法中的立法例于并不多見(jiàn)。英、美、法等國(guó)最初因?qū)r(jià)理論否認(rèn)預(yù)約，后因禁反言原則興起而逐漸認(rèn)可該制度。的確，兩者均發(fā)生在當(dāng)事人締結(jié)合同過(guò)程中，但都無(wú)法“獨(dú)當(dāng)一面”。在各國(guó)司法實(shí)踐中，有關(guān)案例也時(shí)有發(fā)生，例如在我國(guó)經(jīng)常出現(xiàn)在房屋買賣糾紛中，當(dāng)事人簽訂《購(gòu)房預(yù)售書》后，一方因?yàn)榉课輧r(jià)格上漲或其他原因拒絕簽訂之前協(xié)商一致的房屋預(yù)售協(xié)議，此時(shí)如何認(rèn)定預(yù)售書的性質(zhì)，以及為另一方當(dāng)事人提供救濟(jì)渠道便是預(yù)約制度應(yīng)該囊括的內(nèi)容。因此，無(wú)論從合同法理論發(fā)展，還是實(shí)際需求來(lái)看，對(duì)如何規(guī)定、完善預(yù)約合同制度的討論都很有必要。

為了總結(jié)實(shí)務(wù)中存在的有關(guān)問(wèn)題，筆者整理、研讀了最高人民法院裁判的相關(guān)實(shí)案，試圖依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)梳理出法官對(duì)預(yù)約合同的界定思路，以發(fā)現(xiàn)目前存在的問(wèn)題并進(jìn)行反思。從調(diào)研的結(jié)果來(lái)看，如何從立法落實(shí)到實(shí)務(wù)仍然是目前所面臨的巨大挑戰(zhàn)，法官對(duì)預(yù)約合同構(gòu)成因素有著不同的認(rèn)識(shí)、理解，最終導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)各異，并顯現(xiàn)出一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

二、立法、司法現(xiàn)狀考察

筆者以“預(yù)約”“本約”為關(guān)鍵詞且將審理法院集中于最高人民法院，最終搜索到127個(gè)相關(guān)的案例?？紤]到部分案例只是因?yàn)楫?dāng)事人在上訴理由中提及關(guān)鍵詞，也有一部分涉及預(yù)約合同違約，與本次研究的主題相關(guān)性較低，有的法官表達(dá)不明，未能直接具體說(shuō)明裁決理由，因此最終排除了此類案例，最終以其中的71件案例作為本次研討的有效樣本。

（一）現(xiàn)有法律體系中的相關(guān)規(guī)定

前文已經(jīng)簡(jiǎn)短討論了我國(guó)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，但礙于其尚未正式施行，所以我們主要對(duì)以往及目前正在實(shí)踐中發(fā)揮重要作用的其他法律規(guī)定進(jìn)行分析、討論。在本次調(diào)研的樣本中，法院主要引用以下司法解釋作為裁判的依據(jù)。最高人民法院于2012年發(fā)布的《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)定書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約違約責(zé)任或要求解除預(yù)約并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。由此，最高人民法院首次對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行專門直接的規(guī)范，從司法解釋層面上規(guī)定了何為預(yù)約合同以及它的獨(dú)立合同效力。從這條規(guī)定中難以看出對(duì)預(yù)約合同成立要素的具體規(guī)定，但依該司法解釋起草小組的觀點(diǎn)，要成立的預(yù)約，應(yīng)當(dāng)滿足合意性、約束性、確定性和期限性等四個(gè)基本特征[2]。兩者的差異顯而易見(jiàn)，值得注意的是這種觀點(diǎn)不僅僅是理論看法，而且還代表或影響了部分法官的看法，很可能會(huì)直接導(dǎo)致裁判結(jié)果上的不統(tǒng)一。

《商品房買賣解釋》第五條“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。在類似案例中，法院多會(huì)結(jié)合這兩條規(guī)定判定本約合同是否成立，并將預(yù)約作為其對(duì)立面承認(rèn)或否認(rèn)其存在。根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)案涉合同是否成立存在不同意見(jiàn)時(shí)，如法院可確認(rèn)當(dāng)事人的名稱、合同標(biāo)的和數(shù)量的，通常認(rèn)定合同成立。這一規(guī)定通常用于判斷案涉協(xié)議的條款是否足以構(gòu)成合同，同時(shí)也廣泛用于預(yù)約合同案例中對(duì)合同的認(rèn)定，但到底成立預(yù)約合同還是本約合同則不無(wú)疑問(wèn)。

（二）最高人民法院界定預(yù)約合同的裁判路徑與誤區(qū)

1.裁判路徑

（1）以當(dāng)事人未來(lái)訂立本約的意思表示為根本標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在14件樣本案例中明確指出，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否有另行訂立合同的意思表示作為判斷預(yù)約合同成立與否的根本標(biāo)準(zhǔn)。其中最典型的是2013年審結(jié)的“迅捷案”①，這也是最高人民法院所發(fā)布的最新公報(bào)案例。在該案中，最高人民法院與一審、二審法院對(duì)案涉《購(gòu)房協(xié)議書》的性質(zhì)認(rèn)定中持截然相反的看法。一審法院根據(jù)《合同法解釋（二）》第一條第一款②的規(guī)定認(rèn)定該協(xié)議書的性質(zhì)為本約，二審判決基本同意一審裁判。最高人民法院則表明其明確的態(tài)度，該協(xié)議書的性質(zhì)應(yīng)為預(yù)約，不能僅僅通過(guò)判斷合同所體現(xiàn)的當(dāng)事人的合意內(nèi)容全面與否，來(lái)區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，應(yīng)該以當(dāng)事人的意思表示作為區(qū)分的最重要的標(biāo)準(zhǔn)，而不是預(yù)約的形態(tài)，即其內(nèi)容是否足夠豐富。如可以明確判斷出當(dāng)事人存在將來(lái)訂立本約的意思，即使預(yù)約與本約的內(nèi)容非常接近，或者可以通過(guò)合同解釋從預(yù)約中推導(dǎo)出完整的本約，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示排除這種客觀解釋的可能性。該院在判決中提出了一個(gè)非常明確甚至可以說(shuō)是唯一的標(biāo)準(zhǔn)——當(dāng)事人的意思表示。針對(duì)當(dāng)事人意思不明確的情況，也有法官表明，可以考察案涉合同內(nèi)容是否包括了合同成立的要件，同時(shí)判斷其內(nèi)容是否已然十分確定，以至于無(wú)需再訂立本約等因素。這種以合同內(nèi)容為意思表示不足的補(bǔ)充，是否適宜還有待討論。

（2）以合同內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)

統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，最高人民法院在其中的44例案件中裁判以合同內(nèi)容為主要標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否構(gòu)成預(yù)約合同，在這些案件中，法院考慮的是當(dāng)事人是否已經(jīng)對(duì)合同的主要內(nèi)容進(jìn)行了約定。法院在“黑龍江跨越新天地案”③中認(rèn)為：而此后簽訂的租賃協(xié)議中關(guān)于租賃標(biāo)的、租金、期限等主要條款與《房屋租賃框架協(xié)議》基本一致，系對(duì)《房屋租賃框架協(xié)議》的細(xì)化與補(bǔ)充，應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議符合本約合同特征?？梢钥闯觯摪阜ü賰H以框架協(xié)議與租賃協(xié)議的主要條款一致為理由，徑直判定此框架協(xié)議為本約合同，其以合同內(nèi)容為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，幾乎忽略了當(dāng)事人的意思表示。在少數(shù)案例中，個(gè)別法官在認(rèn)定案涉合同是否為預(yù)約合同時(shí)，表述過(guò)于籠統(tǒng)，例如“根據(jù)某協(xié)議的名稱和約定的內(nèi)容，該合同系預(yù)約合同?！币苍S當(dāng)事人對(duì)協(xié)議的性質(zhì)爭(zhēng)議不大，但是直接以認(rèn)定結(jié)論說(shuō)理，說(shuō)服力不強(qiáng)。

（3）綜合因素判定標(biāo)準(zhǔn)

綜合因素判定標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)別于前兩項(xiàng)以單一、首要判斷因素的標(biāo)準(zhǔn)。在所有研究樣本中，共有13件樣本案件中的法官采取此種認(rèn)定方法。即便此類案例中的法官均以綜合因素為判定標(biāo)準(zhǔn)，但其所包含的內(nèi)容也不盡相同，有的兼顧當(dāng)事人的意思表示以及合同內(nèi)容，有的考量合同內(nèi)容以及履行情況，還有一部分樣本案例的法官通過(guò)合同內(nèi)容、履行情況以及當(dāng)事人的意思表示等方面，綜合判斷預(yù)約合同是否成立。以“劉躍案”④為例，法官在分析案件焦點(diǎn)時(shí)從案涉協(xié)議的內(nèi)容、付款情況、合同履行情況以及當(dāng)事人意思表示等均進(jìn)行了較詳細(xì)的論述。可以看出，在這些案件中，法官將其中任一因素都只看做判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，如果說(shuō)意思表示是一種主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，合同內(nèi)容是客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么綜合因素判斷則是主、客觀標(biāo)準(zhǔn)。也有學(xué)者認(rèn)為，僅僅依據(jù)合同名稱無(wú)法辨析，尚須結(jié)合當(dāng)事人的意思、合同約定的內(nèi)容、法律的規(guī)定等綜合判斷、具體分析[3]。

（4）小結(jié)

從本次案例調(diào)研的結(jié)果來(lái)看，以合同內(nèi)容為裁判標(biāo)準(zhǔn)的判決占比超過(guò)半數(shù)，達(dá)62%左右，可以認(rèn)為是目前司法實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn);其余兩種標(biāo)準(zhǔn)的占比基本持平，分別占比20%與18%。最高人民法院是我國(guó)層級(jí)最高且很能代表實(shí)務(wù)觀點(diǎn)的人民法院，但從本文所選取的案例來(lái)看，即便處于同一法院，各位具體的裁決者所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是有很大差異的，由此也可在一定程度上推知我國(guó)各省市區(qū)各層級(jí)法院的判定現(xiàn)狀。不少法官認(rèn)為預(yù)約合同除了包含對(duì)本約的締約約定外，還需要包含對(duì)部分合同內(nèi)容的約定，這可以是個(gè)人持有的不同的理論觀點(diǎn)，但在裁判中盡可能地依據(jù)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是共識(shí)。從相關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立合同就構(gòu)成預(yù)約合同，以當(dāng)事人的意思表示為根本標(biāo)準(zhǔn)更符合立法者原意，也更能體現(xiàn)私法自治原則。由此可以發(fā)現(xiàn)，裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一勢(shì)必會(huì)或者說(shuō)已經(jīng)引發(fā)了“同案不同判”的問(wèn)題，有損司法公正和權(quán)威性。預(yù)約合同的界定是一個(gè)老生常談的話題，理論探討趨于成熟且立法也有相關(guān)規(guī)定，但從目前的情況來(lái)看，立法規(guī)定與實(shí)務(wù)操作之間的確還存在一段距離。

2.裁判誤區(qū)：混淆合同成立與本約合同成立

根據(jù)本文調(diào)研的案例樣本，法院對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行考量時(shí)，通常會(huì)引用《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規(guī)定作為判斷合同是否成立的依據(jù)。例如，在“成都喜福亨投資”案⑤中，由于雙方當(dāng)事人在合同中已明確約定了重要條款，法院根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，判定案涉《合作協(xié)議》構(gòu)成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本約，而非預(yù)約。但是，結(jié)合相關(guān)規(guī)定以及法官對(duì)該問(wèn)題的具體闡述，筆者認(rèn)為該判斷理由有失偏頗，因其裁判時(shí)不自覺(jué)地進(jìn)入了將“合同成立”等同于“本約合同成立”的誤區(qū)。該司法解釋意在為合同成立與否提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而不包含本約合同與預(yù)約合同的界定，本約合同與預(yù)約合同均為合同，即便具備了相應(yīng)的合同要素，也可能成立預(yù)約合同，因此這一判決難以讓人信服。無(wú)獨(dú)有偶，在一例商品房買賣糾紛⑥案例中，法官認(rèn)為雙方對(duì)案涉房屋的坐落、面積、結(jié)構(gòu)、總價(jià)款等達(dá)成了合意，同時(shí)合意的內(nèi)容也包含于《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的主要內(nèi)容。按照《商品房買賣解釋》第五條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其與陳某簽訂的《購(gòu)房協(xié)議》為預(yù)約合同，而非本約合同。與上面的情況類似，這是判定商品房合同成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，而不涉及判斷商品房預(yù)約與本約成立與否，并非判定合同成立，就一定是本約合同成立。造成這種誤區(qū)的原因之一可能在于一種傳統(tǒng)觀念上的誤解，正如有學(xué)者所言，傳統(tǒng)觀點(diǎn)以“預(yù)約是交易上之例外”為由，在合同解釋上向本約性質(zhì)傾斜，看似為法律顯示主義手法，但卻是建立在錯(cuò)誤的邏輯起點(diǎn)上的[4]。

以上兩個(gè)案例從側(cè)面證明這種誤解并不是極個(gè)別現(xiàn)象，至少存在部分法官因?yàn)楹贤@一名稱，想當(dāng)然地將“合同”等同于“本約合同”。這種認(rèn)識(shí)在一般情形下的確沒(méi)錯(cuò)，也不會(huì)引發(fā)任何問(wèn)題，但在同時(shí)涉及區(qū)分合同成立與否及預(yù)約合同與本約合同區(qū)分的復(fù)雜情形下，便很容易出現(xiàn)合同成立等同于本約合同成立的誤區(qū)。正確的裁判路徑應(yīng)分為兩步進(jìn)行，第一步應(yīng)當(dāng)判斷合同是否成立，第三步是在成立的情況下再判斷該合同是預(yù)約合同還是本約合同。

三、理論探討與改進(jìn)建議

（一）理論探討

依德國(guó)法，一般來(lái)說(shuō)只有當(dāng)預(yù)期的合同依合意已就所有細(xì)節(jié)成熟了，追求最終締約的合同談判人方能接受法律行為性約束[5]?！兜聡?guó)民法典》第一百五十四條的推定也適用于預(yù)約，這首先意味著，如果沒(méi)有特別情事，即不能推定當(dāng)事人在未就所有合同問(wèn)題點(diǎn)作出安排前就愿意受到約束。另外，若當(dāng)事人盡管仍未對(duì)所有要點(diǎn)達(dá)成一致，但是他們“例外”地設(shè)置了合同性約束，也就以締結(jié)預(yù)約的方式顛覆了以上所提及的第一百五十四條的規(guī)定的解釋規(guī)則。從大陸法系的傳統(tǒng)以及其他國(guó)家的立法可以看出，當(dāng)事人承諾締約的合意從來(lái)都是判斷預(yù)約合同成立與否最關(guān)鍵的因素，最高人民法院的一小部分法官確實(shí)嚴(yán)格依此裁判，但其他法官卻很少依據(jù)這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)目前司法解釋表述中的關(guān)鍵概念在于“當(dāng)事人約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立合同”，這個(gè)定義簡(jiǎn)潔明了地點(diǎn)出了預(yù)約合同存在的價(jià)值，即基于當(dāng)事人的合意為將來(lái)訂立合同提供一定的約束力。盡管本文以最高人民法院的判例而不是以我國(guó)各地各級(jí)人民法院的判決書來(lái)作為研究樣本，但這正是考慮到最高人民法院裁判的指導(dǎo)性、終局性，而且更能體現(xiàn)我國(guó)司法實(shí)務(wù)中對(duì)預(yù)約合同的判定標(biāo)準(zhǔn)。從本文所選取的最高人民法院裁判的案例中可以看出，當(dāng)事人的約定并非所有法官裁判所考慮的主要標(biāo)準(zhǔn)，有的甚至以“合同內(nèi)容”來(lái)取代當(dāng)事人的合意。這一方面違背了私法自治的原則，另一方面也違背了現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定。

有學(xué)者在探討采取何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷認(rèn)購(gòu)書等文本是否構(gòu)成預(yù)約時(shí)，提出以下觀點(diǎn)：首先，如果這些文本尚不符合《合同法解釋（二）》第一條第一款規(guī)定的合同成立條件，就不屬于預(yù)約合同;其次，如果文本中缺乏訂立本約的意思和目的，比如僅僅約定磋商過(guò)程中的成本和風(fēng)險(xiǎn)分配，那么預(yù)約合同也會(huì)因缺乏“標(biāo)的”這一根本要素而不成立;再次，比如約定“本意向書不具有法律約束力”，則不屬于預(yù)約合同的范疇[6]。成立預(yù)約合同得先滿足一般合同成立的條件，這一要求不言而喻，同時(shí)要求當(dāng)事人之間達(dá)成受法律約束的合意，所以在本質(zhì)要求上，案涉雙方是否都存在訂立預(yù)約的意思表示依舊被當(dāng)作最根本的判斷要件。從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，這一標(biāo)準(zhǔn)操作性較強(qiáng)，有利于解決目前裁判不一的問(wèn)題;從法的價(jià)值來(lái)看，圍繞當(dāng)事人意思表示的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更能體現(xiàn)私法自治的原則以及司法權(quán)與合同自由的應(yīng)有邊界。

（二）改進(jìn)建議

有學(xué)者在民法典編撰之前便建議，在未來(lái)民法典中有必要對(duì)預(yù)約合同的概念、預(yù)約成立的條件，尤其應(yīng)當(dāng)對(duì)違反預(yù)約的違約責(zé)任作出明確規(guī)定[7]。反觀即將生效的《民法典》文本，有不少學(xué)者都認(rèn)為《民法典》目前對(duì)預(yù)約合同的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)短，只規(guī)定了預(yù)約合同的概念以及籠統(tǒng)的違約責(zé)任，有必要增加具體規(guī)定?！睹穹ǖ洹肥敲袷禄痉桑ǔo(wú)法要求其面面俱到、詳盡規(guī)定，對(duì)于不盡完美的地方其實(shí)可以通過(guò)其他渠道尋求解決方法，例如司法解釋。

現(xiàn)有難題主要涉及法律適用范疇，司法實(shí)務(wù)的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)在司法系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)定和應(yīng)用中得到解決。有法官在探討法律適用統(tǒng)一的方法時(shí)提出，對(duì)于簡(jiǎn)單案件，從方法論上應(yīng)當(dāng)明晰裁判規(guī)則，相應(yīng)縮小自由裁量空間[8]。并非認(rèn)為所有涉及預(yù)約合同的案件均為簡(jiǎn)單案件，但就預(yù)約合同界定問(wèn)題來(lái)看，本文所調(diào)研的所有案例中，圍繞該問(wèn)題的事實(shí)及法律關(guān)系均較為簡(jiǎn)單明了，因而可以借鑒簡(jiǎn)單案例的方法。針對(duì)目前裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)狀以及主觀上存在的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，可以通過(guò)司法解釋對(duì)合同成立與否與本約成立與否作出明確的區(qū)分，同時(shí)明確規(guī)定以意思表示作為預(yù)約合同最關(guān)鍵的裁判標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量空間。因此，由最高人民法院出臺(tái)司法解釋是一條較為可行的解決渠道。這樣可以在現(xiàn)有的基礎(chǔ)之上，打破實(shí)務(wù)中標(biāo)準(zhǔn)各異且規(guī)定不明的現(xiàn)狀，以當(dāng)事人意思表示為預(yù)約合同認(rèn)定的最重要的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)通過(guò)發(fā)布指示意見(jiàn)或其他形式強(qiáng)調(diào)踐行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的必要性和具體操作方法。

注 釋：

①成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案，最高人民法院民事判決書（2013）民提字第90號(hào)。

②《合同法解釋（二）》第一條第一款規(guī)定，關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議”，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立，認(rèn)定該《購(gòu)房協(xié)議書》的性質(zhì)為本約。

③黑龍江跨越新天地購(gòu)物廣場(chǎng)有限公司、黑龍江新跨越貿(mào)易有限公司房屋租賃合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申6001號(hào)。

④劉躍、陳淑杰房屋買賣合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2019）最高法民申5413號(hào)。

⑤成都喜福亨投資管理有限公司、云南省公路局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申5567號(hào)。

⑥吳燕清、盤錦中房京昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2018）最高法民申136號(hào)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張古哈.預(yù)約合同制度研究——以《買賣合同司法解釋》第2條為中心[J].社會(huì)科學(xué)研究，2015（1）.

[2]奚曉明.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：15.

[3]劉承韙.預(yù)約合同層次論[J].法學(xué)論壇，2013（6）.

[4]王瑞玲.預(yù)約、本約區(qū)分和銜接的主觀解釋論——兼對(duì)客觀解釋論商榷[J].政治與法律，2016（10）.

[5]湯文平.德國(guó)預(yù)約制度研究[J].北方法學(xué)，2012（1）.

[6]陸青.《買賣合同司法解釋》第2條評(píng)析[J].法學(xué)家，2013（3）.

[7]王利明.民法分則合同編立法研究[J].中國(guó)法學(xué)，2017（2）.

[8]黃翔青.法律適用統(tǒng)一方法、路徑和機(jī)制[N].法制日?qǐng)?bào)，2019-07-03（09）.

作者簡(jiǎn)介：譚涵琦（1997—），女，漢族，重慶人，單位為上海政法學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

劉敏（1996—），女，漢族，山東泰安人，單位為上海政法學(xué)院法律學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

于建堯（1995—），男，漢族，江蘇徐州人，單位為上海政法學(xué)院，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：朱希良）