文/張倩茹

設有職業(yè)病危害崗位的企業(yè)，普遍存在一種認知，即未進行離崗前職業(yè)健康檢查，就不能與員工解除或終止勞動合同。這一認知，主要來源于兩條法律依據(jù)：其一，是《勞動合同法》第四十二條中的規(guī)定，即從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同；其二，是《職業(yè)病防治法》第三十六條中的規(guī)定，即對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

在現(xiàn)實操作中，企業(yè)有時很難讓員工完成離崗前職業(yè)健康體檢的步驟，比如員工明確拒絕或無法與員工取得聯(lián)系等情況十分常見，諸如此類情況下，解除或終止勞動合同應當如何合法完成，對于企業(yè)來說，將是一個不小的挑戰(zhàn)。

【案情】

2010 年9 月1 日起,鄧某一直受雇于某公司，所在崗位為職業(yè)病危害作業(yè)崗位。2018 年12 月31 日,雙方訂立無固定期限勞動合同。

2020 年2 月10 日,鄧某在某網(wǎng)絡社交群組內,發(fā)布了與其不和的同單位女員工梁某某的手機電話號碼,并備注令人容易聯(lián)想到該手機號碼持有人從事賣淫的文字,致使梁某某的生活和工作受到嚴重干擾,遂在公司的幫助下向公安機關報案。

2020 年2 月15 日,公安機關認定鄧某上述行為侵犯了梁某某的人身權利,違反《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十二條第五項,對其作出拘留五日的行政處罰決定(已執(zhí)行完畢)。

2020 年2 月20 日,該公司向鄧某發(fā)出書面通知書,告知因其上述違法行為并決定于2020 年2 月15 日起解除雙方訂立的勞動合同。

隨后，鄧某提出勞動爭議仲裁,請求裁決該公司向鄧某支付違法解除勞動關系賠償金138919.64 元、代通知金7311.56 元。2020 年5 月8 日,仲裁委員會作出裁決:駁回鄧某全部請求。2020 年5 月13 日,鄧某提出訴訟。后本案經(jīng)過仲裁、一審和二審，最終該企業(yè)勝訴。

在這起案件中，鄧某的主張主要是以下三點：其一，公司以“嚴重過錯”為由單方解除合同，但規(guī)章制度沒有經(jīng)過民主程序制定，有部分內容違法，且僅有公示程序；其二，解除合同理應當事先通知工會，公司雖然沒有工會，也應采用通知當?shù)乜偣茸兺ǚ绞絹砺男小秳趧雍贤ā返谒氖龡l；其三，公司在解除前沒有安排本人進行離崗前職業(yè)病健康檢查。

該公司的主張主要有四點：其一，公司的勞動合同和規(guī)章制度合法有效，該員工的行為違反了公序良俗，應當承擔法律后果；其二，公司沒有工會，無須通知工會；其三，員工應舉證證明本崗位屬于職業(yè)病危害作業(yè)崗位；其四，公司以嚴重違紀解除，無須安排離崗前職業(yè)病健康檢查。

這個案件具有一定的代表性，所涉及的爭議點，與其他涉及職業(yè)病危害崗位的案件具有很大的共通性，因而我們一起來做個簡單分析。

該崗位是否屬于職業(yè)病危害崗位

在很多涉及職業(yè)病的判例中，很多企業(yè)的第一個抗辯理由就是撇清崗位性質，即否定員工所在的崗位屬于職業(yè)病危害崗位。如果在案件審理過程中發(fā)生爭議，一般會安排所在安監(jiān)局，或相關的監(jiān)測機構對員工所在崗位的工作場所進行監(jiān)測，然后做出結論。因而，如果員工確實所在職業(yè)病危害相關崗位，企業(yè)若仍堅持否認，除了拖延訴訟，其他意義并不大。

在發(fā)生爭議時，員工所在的崗位一般來說以員工實際履行的崗位確定，而不僅僅以雙方書面約定的崗位確定，如果兩者不一致，一般以實際履行的崗位為準。

那么，怎么認定員工的崗位屬于職業(yè)病危害崗位呢？所謂職業(yè)病危害崗位，即指勞動者所在崗位從事生產(chǎn)作業(yè)時，能夠直接或間接接觸到比較嚴重的職業(yè)病危害因素的作業(yè)崗位。

《用人單位職業(yè)病危害告知與警示標識管理規(guī)范》第十六條規(guī)定，符合以下條件之一，即為產(chǎn)生嚴重職業(yè)病危害的作業(yè)崗位：

1. 存在矽塵或石棉粉塵的作業(yè)崗位；

2. 存在“致癌”“致畸”等有害物質或者可能導致急性職業(yè)性中毒的作業(yè)崗位；

3. 放射性危害作業(yè)崗位。

《用人單位落實職業(yè)病防治責任自查和風險評估指南》第十七條，嚴重職業(yè)病危害因素包括以下內容：

1.《高毒物品目錄》所列職業(yè)病危害因素；

2. 石棉纖維粉塵、游離二氧化硅含量10%以上粉塵；

3. 確認人類致癌物、致敏物；

4. 電離輻射（除外Ⅲ類射線裝置、Ⅳ類和Ⅴ類密封源、丙級非密封源工作場所及予以豁免的實踐或源）；

5. 衛(wèi)生健康主管部門規(guī)定的其他應列入嚴重職業(yè)病危害因素范圍的。

解除合同的限制問題

職業(yè)病危害崗位的作業(yè)人員，在出現(xiàn)法定的解除依據(jù)或終止依據(jù)時，較之其他的普通勞動者，存在一定的解除限制，即解除前必須完成離崗前職業(yè)健康體檢。

這一解除限制，主要的條款即來源于本文開始前所提到的兩個條款，此處不再贅述。但這兩個條款，在實際操作中，我們需要有正確的解讀，而切忌機械地使用，否則，很容易陷進無法解除或終止的“泥沼”。這里需要明確兩個事項：

●企業(yè)未安排離崗體檢，可能需要承擔巨大的法律后果

不論是與員工解除還是終止勞動合同，離崗體檢都是重要的一環(huán)。

一方面是為了完善我們的解除程序，避免被認定為違法解除。另一方面，是為了保障企業(yè)的合法權益。企業(yè)未按要求進行離崗體檢，除了可能被認定為違法解除外，還可能存在以下后果：其一，可能會因為違反《職業(yè)病防治法》受到衛(wèi)生行政部門的行政處罰，輕則警告，重則還需要承擔5 萬元以上10萬元以下的罰款；其二，員工離職后患職業(yè)病的，企業(yè)無法自證清白，需要承擔員工的工傷保險待遇。

●個別情形下，員工未進行離崗體檢，不影響企業(yè)解除的效力

主要包含三種情況：其一，員工因違反《勞動合同法》第三十九條的情形之一被解除勞動合同的，即包括但不僅限于嚴重違紀、嚴重失職、被追究刑事責任等；其二，員工明確拒絕進行離崗前職業(yè)健康體檢的；其三，員工主動放棄離崗前職業(yè)健康體檢的。

本案就符合這一情形。盡管該企業(yè)未安排員工鄧某進行離崗體檢，但法院最終仍然認定企業(yè)為合法解除。理由是依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，對于從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同,但并未規(guī)定用人單位不得依照本法第三十九條規(guī)定與勞動者解除勞動合同。本案中,雖然鄧某是從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者,未有證據(jù)顯示鄧某離職時處于疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間。盡管該公司未安排鄧某進行離崗前職業(yè)健康檢查,但因涉案解除勞動合同不屬于《勞動合同法》第四十條、第四十一條規(guī)定的情形,故涉案解除勞動合同不屬于《勞動合同法》中規(guī)定的不得解除勞動合同的情形。

在實際操作中，筆者提出如下建議：

首先，不能因為不影響解除效力而放棄安排（或要求）離職員工進行離崗前職業(yè)健康檢查。對于企業(yè)來說，未進行離崗體檢是存在一定的法律后果的，而任何一項后果，都意味著巨額的經(jīng)濟賠付。因此，雖然我們可以利用這樣的機會以最快的速度與員工解除勞動合同，減少不合規(guī)員工對企業(yè)的負面影響，但仍應當及時要求員工進行離崗體檢，以避免后續(xù)存在遺留風險。

其次，不能因為員工口頭拒絕或口頭放棄離崗前職業(yè)健康檢查即不再安排離崗體檢。沒有員工的配合，企業(yè)是沒有辦法完成離崗體檢的。如果在解除或終止勞動合同的過程中，員工明確表示不愿意或拒不配合進行離崗體檢，企業(yè)要督促員工簽署放棄離崗體檢的申請書，以避免員工后續(xù)以企業(yè)未安排離崗體檢為由要求認定企業(yè)解除或終止違法。

如果員工拒絕出具這樣的申請書，也不愿意按照要求去進行離崗體檢，則建議企業(yè)向員工發(fā)出離崗體檢安排通知書，明確告知相關的安排要求，及逾期不進行離崗體檢的法律后果。同時，在員工收到函件后沒有明確回復時，建議企業(yè)進行多次催促，通過這樣的方式最大限度地避免因員工未進行離崗體檢而可能產(chǎn)生的不利后果。

解除合同本身是否具有合法依據(jù)

職業(yè)病危害崗位的作業(yè)人員，在出現(xiàn)法定的解除依據(jù)或終止依據(jù)時，和處理其他普通的勞動者一樣，企業(yè)有權行使自身的解除自主權。

結合本案例，該企業(yè)是以“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的理由解除與鄧某的勞動關系的。因此，在審理本案的過程中，法院也是按照具有違紀事實、存在違紀依據(jù)、解除流程合法三方面來進行判斷的。

首先，鄧某故意在互聯(lián)網(wǎng)上向公眾以文字侮辱女員工梁某某,令其人格受損,有違公序良俗,公安機關的行政處罰決定,足以證明鄧某的上述行為具有嚴重違法性。

其次，該公司的《員工手冊》第六章“員工行為規(guī)范”之“處分”第1 條A“嚴重過錯”第(16)項規(guī)定“有不良行為,敗壞善良風俗、社會公德等嚴重影響公司聲譽或造成惡劣影響的”屬嚴重過錯行為。該條款并無違反法律法規(guī)強制性規(guī)定,合法有效。

第三，至于鄧某主張《員工手冊》其他條款的效力問題，與本案處理無關聯(lián)，法院未予審查。

第四，鄧某與該公司簽訂的勞動合同合法有效,對雙方均有法律約束力。雙方在《勞動合同》中明確約定“甲方(公司)《員工手冊》等規(guī)章制度作為本合同附件一并執(zhí)行,乙方(鄧某)確認在本合同簽署前已充分閱讀甲方規(guī)章制度并愿意遵照執(zhí)行”?？梢?《員工手冊》是《勞動合同》的組成部分,該《員工手冊》第六章“員工行為規(guī)范”之“處分”第1 條A“嚴重過錯”第(16)項規(guī)定,對鄧某具有法律約束力。此外,《勞動合同》第十二條還明確約定:“乙方(鄧某)應具有良好的職業(yè)道德素質和對社會有責任心,如發(fā)現(xiàn)有違法行為,甲方(公司)有權單方解除合同且不承擔任何經(jīng)濟補償?！?/p>

第五，關于通知工會問題。根據(jù)《勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。上述條款所規(guī)定的工會系指用人單位自己的工會組織。因該公司未成立工會，法律未明確規(guī)定用人單位單方解除勞動合同須通知當?shù)乜偣?，因此，鄧某主張該公司可通知當?shù)乜偣茸兺ǚ绞絹砺男小秳趧雍贤ā返谒氖龡l，缺乏依據(jù)，法院未予采納。

由此，法院認定該公司對鄧某的解除是符合相關法律規(guī)定的解除條件的。

在對職業(yè)病危害作業(yè)崗位的員工進行解除處理時，企業(yè)應當首先保障員工符合法定的解除或終止條件，再考慮安排離崗前職業(yè)健康體檢的流程，之后再進行相關的解除操作。當然，如果企業(yè)想要避免員工拒絕配合離崗體檢的情形，也可以考慮適當增加每年定期體檢的次數(shù)，或提前安排員工進行體檢。畢竟，勞動者離崗前90 日內的在崗期間的職業(yè)健康檢查也可以視為離崗時的職業(yè)健康檢查。