王杰

摘要：疫情防控中妨害公務(wù)行為大多源于個(gè)人自由與社會(huì)秩序的沖突，對(duì)于特殊社會(huì)狀態(tài)下此類輕微違法行為既要從刑事政策上予以從寬，也要在教義學(xué)上對(duì)處罰規(guī)范進(jìn)行限定；慎用妨害公務(wù)罪，嚴(yán)格解釋“三類人員”，協(xié)調(diào)適用其他罪名；處理好治安處罰與刑罰的銜接適用基本可以滿足妨害公務(wù)的處罰需要。

關(guān)鍵詞：疫情；刑事政策；妨害公務(wù)罪；治安處罰；刑罰

基金項(xiàng)目：2018年國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國(guó)刑法立法現(xiàn)代化的理論基礎(chǔ)與路徑選擇研究”（18AFX 013）；本項(xiàng)目受中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助，“涉疫案件治安處罰與刑罰的銜接”（202011813）

一、問(wèn)題提出

2020年爆發(fā)的新型冠狀病毒肺炎（以下簡(jiǎn)稱“新冠肺炎”），直接波及整個(gè)中國(guó)和全球，國(guó)家衛(wèi)健委將這種新冠肺炎納入乙類傳染病中，但采取甲類傳染病的防控措施。疫情發(fā)生后，中國(guó)社會(huì)在再次實(shí)施了2003年“非典”時(shí)期的強(qiáng)力措施，嚴(yán)格限制人員流動(dòng)，以控制病毒傳播的途徑。在這一過(guò)程中，出現(xiàn)了不少的“不良”行為，有的公民因?yàn)椤半[瞞武漢接觸史”而被公安機(jī)關(guān)立案，①有些公民因?yàn)榕c基層負(fù)責(zé)疫情防控的工作人員發(fā)生沖突而被檢察機(jī)關(guān)以妨害公務(wù)罪起訴，類似的案件不在少數(shù)。疫情的風(fēng)險(xiǎn)防范與現(xiàn)實(shí)化后的管控需要發(fā)揮法律的作用，而刑法作為法律體系中的最后一道防線，在其他法律部門(mén)無(wú)法發(fā)揮作用時(shí)才可能介入，須審慎使用刑法這個(gè)工具，不可濫用刑罰手段。

就目前的數(shù)據(jù)看，疫情防控中，檢察機(jī)關(guān)以妨害公務(wù)罪提起公訴的案件數(shù)量較多。②在疫情中，妨害公務(wù)罪的適用既有其特殊性，也有一般性。特殊性表現(xiàn)在，疫情的防控涉及范圍之廣，甚至可以說(shuō)所有普通公民的人身自由均受到了限制；其次，對(duì)于這種特殊社會(huì)狀態(tài)下的風(fēng)險(xiǎn)管控，國(guó)家機(jī)關(guān)不可能單獨(dú)完成這樣的管理工作，于是不得不由基層組織中具有一定管理能力的人員承擔(dān)部分疫情防控任務(wù)，但是對(duì)于這類基層自治組織的人員與普通公民之間的沖突能否成為妨害公務(wù)罪的適用情形就成為一個(gè)問(wèn)題；一般性表現(xiàn)在即使在疫情防控的特殊背景下，刑法具體罪名的適用也要遵循刑法的一般原則，要遵循在正常社會(huì)狀態(tài)下具體罪名的適用要求，不可因社會(huì)的特殊狀態(tài)而發(fā)生較大范圍的侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象，避免以犧牲個(gè)體利益達(dá)到短期社會(huì)治理的目標(biāo)，這不符合法治國(guó)家的要求。

二、利益沖突下的刑事政策

（一）個(gè)人利益與社會(huì)利益的沖突

疫情中涉嫌妨害公務(wù)罪的案件多產(chǎn)生于個(gè)人利益與社會(huì)秩序的沖突。為防止疫情的擴(kuò)散傳播，社會(huì)進(jìn)入到一種非常狀態(tài)，公民的個(gè)人自由也被非常態(tài)地壓縮，絕大多數(shù)公民都在個(gè)人住所進(jìn)行著“自我隔離”，身處疫區(qū)的民眾甚至幾十天沒(méi)有出門(mén)，面對(duì)特殊的社會(huì)狀態(tài)，一般公民無(wú)論是在身體上還是在心理上，都會(huì)表現(xiàn)出一定程度的“反抗”，如對(duì)于基層執(zhí)法人員的抵觸、排斥；對(duì)于進(jìn)行疫情防控工作的人員而言，工作壓力之大，寧可執(zhí)法過(guò)度，也不愿被追究問(wèn)責(zé)，具體到基層防疫工作中，很多協(xié)助疫情防控的志愿人員在未接受過(guò)執(zhí)法程序?qū)W習(xí)的情況下，難免會(huì)執(zhí)法過(guò)度、“粗暴執(zhí)法”的現(xiàn)象。這些問(wèn)題歸根到底是特殊社會(huì)狀態(tài)下的個(gè)人利益（自由）與社會(huì)利益（秩序）的沖突，秩序與自由沖突的問(wèn)題是長(zhǎng)期存在的，在疫情中表現(xiàn)為，一方面，公民個(gè)人極力主張個(gè)體所享有的人身自由，以維護(hù)個(gè)人的基本權(quán)益，另一方面，以政府為代表的國(guó)家公權(quán)主體為追求公共衛(wèi)生安全的治理目標(biāo)，不得不限制公民活動(dòng)范圍。因此從這一角度看，疫情治理的實(shí)質(zhì)問(wèn)題是：在個(gè)人利益與社會(huì)利益不能同時(shí)得到滿足時(shí)，如何確定他們的先后位序與它們的相對(duì)重要性問(wèn)題[1]。對(duì)相互對(duì)立的利益進(jìn)行調(diào)整以及對(duì)他們先后順序予以安排往往是通過(guò)立法手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的，然而，由于法律的局限性，立法不可能對(duì)于新出現(xiàn)的利益沖突重新作出具體的規(guī)制方案。因此，疫情下的個(gè)人利益和公共秩序的沖突便成為問(wèn)題，但社會(huì)秩序與個(gè)人自由何者優(yōu)先受刑法保護(hù)，不是簡(jiǎn)單地將何者放于第一位何者置于第二位的問(wèn)題[2]。如果將秩序價(jià)值的追求置于第一位，那么就有可能犧牲個(gè)人的利益，但特殊社會(huì)狀態(tài)下又不能為保護(hù)個(gè)人利益而放棄社會(huì)利益，否則最終會(huì)危及個(gè)人利益。所以解決問(wèn)題的方式并非一定要“二選其一”，采取妥協(xié)或者相互調(diào)整的形式可能會(huì)達(dá)至更好的效果，這需要根據(jù)涉疫案件不同情形選擇使用社會(huì)治理的手段。

（二）刑事政策的寬嚴(yán)適用

涉疫案件應(yīng)當(dāng)考慮這種特殊的社會(huì)狀態(tài)，對(duì)于不同案件應(yīng)當(dāng)采取從寬或者從嚴(yán)的政策導(dǎo)向。每一個(gè)公民都是疫情的受害者，執(zhí)法者要充分考慮公民在特殊社會(huì)狀態(tài)下的身心狀態(tài)，不能為追求短期的治理目標(biāo)對(duì)涉嫌違輕微法的公民動(dòng)輒以刑事犯罪立案?jìng)刹?，違法行為的處理應(yīng)盡可能做到人道化[3][4]，在采取較輕的手段就能夠達(dá)到治理效果時(shí)就應(yīng)當(dāng)采取較輕的措施，如妨害公務(wù)的行為，“國(guó)家工作人員”主體范圍在疫情期間突然擴(kuò)大，普通公民對(duì)于這類“國(guó)家工作人員”甚至沒(méi)有認(rèn)識(shí)的可能性，公民的輕微抵觸行為就可能涉嫌妨害公務(wù)罪，即便如此，這類公民并非正常社會(huì)狀態(tài)下的典型的犯罪人，而是特殊社會(huì)狀態(tài)下的越軌者，對(duì)于這類公民進(jìn)行一般預(yù)防的必要性并不大，以犧牲個(gè)體利益為代價(jià)換取刑罰威懾效果的方式并不可取。相反，有些涉疫犯罪需要進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，如生產(chǎn)、銷售偽劣的疫用產(chǎn)品，對(duì)涉疫物資進(jìn)行詐騙，這類行為不但阻礙了特殊社會(huì)狀態(tài)下國(guó)家所追求的秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，也侵犯了公民的個(gè)人權(quán)利。所以，對(duì)于涉疫犯罪在刑事政策上也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待、當(dāng)寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)。

具體到妨害公務(wù)罪的適用上，刑事政策的導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為國(guó)家懲罰權(quán)的克制。刑事政策的目的在于確定以及如何運(yùn)用刑罰進(jìn)行犯罪防控，既要關(guān)注刑罰的宏觀合理性與正當(dāng)性，也要關(guān)注刑罰對(duì)于防控犯罪的社會(huì)效果[5]。從合理性與正當(dāng)性的角度看，對(duì)疫情期間的妨害公務(wù)行為適用刑罰雖具有一定的正當(dāng)性，但在合理性方面則有待討論，如上文所述，特殊社會(huì)狀態(tài)下，個(gè)人自由與社會(huì)秩序的沖突解決應(yīng)當(dāng)考慮個(gè)體所處的環(huán)境；從社會(huì)效果看，“需要把疫情期間公共安全的價(jià)值和利益放在個(gè)人自由之上，否定那些抗拒防疫措施的行為，但在整體方向上應(yīng)當(dāng)從寬而非從嚴(yán)。”[6]在能夠采取更為輕緩的手段就能夠達(dá)到特殊社會(huì)狀態(tài)的社會(huì)治理時(shí)就應(yīng)當(dāng)摒棄刑罰的適用，如果對(duì)輕微的妨害公務(wù)行為處以治安處罰就能達(dá)到震懾與教育的效果，就無(wú)須發(fā)動(dòng)刑罰。在兩高兩部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱兩高兩部《意見(jiàn)》）中，國(guó)家工作人員的范圍被擴(kuò)大到三類人員，這三類人員已經(jīng)超出了既有的法律文件對(duì)于國(guó)家工作人員的界定，因此在刑事政策的指導(dǎo)下對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格解釋，既要防止輕微違法行為的入罪，也要兼顧秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。否則會(huì)導(dǎo)致疫情期間發(fā)生的官民沖突、公民間沖突的入罪的門(mén)檻過(guò)低，要知道犯罪對(duì)于公民的影響是巨大的，一旦某人具有刑事犯罪的記錄，這對(duì)于公民的個(gè)人工作、子女的發(fā)展都是一個(gè)污點(diǎn)，過(guò)低的犯罪門(mén)檻不利于保障公民權(quán)利，因此國(guó)家必須克制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，對(duì)于疫情之間的這類沖突既要嚴(yán)格入罪的條件，也要考慮公民自身的各方面情況，使之符合我國(guó)自身的刑事政策理念[7]?！锻话l(fā)事件應(yīng)對(duì)法》二十一條、③五十一條④的規(guī)定都表明國(guó)家在應(yīng)對(duì)突發(fā)事件時(shí)并非一味地追求公共價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而忽視個(gè)人利益，相反，公民個(gè)人利益也在在處理突發(fā)公共事件時(shí)所應(yīng)當(dāng)考慮的，要盡可能降低公共危機(jī)對(duì)于社會(huì)個(gè)體的影響。與之形成鮮明對(duì)比的是，兩高兩部《意見(jiàn)》中要求，“堅(jiān)決把疫情防控作為當(dāng)前壓倒一切的頭等大事來(lái)抓……從嚴(yán)懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪，”兩高兩部《意見(jiàn)》中有關(guān)各種違法行為基本是遵從“從嚴(yán)從快”的方針，將保障公共利益作為“頭等”要事，但這一價(jià)值取向難免會(huì)導(dǎo)致基層執(zhí)法工作的失當(dāng)。

三、嚴(yán)格適用妨害公務(wù)罪

一般認(rèn)為，妨害公務(wù)罪，是指以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表依法執(zhí)行職務(wù)，或者是在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)，以及故意阻礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)，雖未使用暴力、威脅方法，但未造成嚴(yán)重后果的行為[8]。兩高兩部《意見(jiàn)》可以說(shuō)是對(duì)于國(guó)家工作人員的擴(kuò)大解釋，其擴(kuò)大有一定的合理性，但有必要對(duì)三類國(guó)家工作人員的范圍進(jìn)行限定。

（一）嚴(yán)格認(rèn)定“三類人員”

根據(jù)兩高兩部《意見(jiàn)》，國(guó)家工作人員包括依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員。明確了國(guó)家工作人員的身份，也就基本可以認(rèn)定其行為的“公務(wù)”性質(zhì)，本文認(rèn)為兩高兩部《意見(jiàn)》中能夠認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的三類人員應(yīng)當(dāng)作以下嚴(yán)格界分。

1.具有疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員

該類國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是該類人員所在單位具有疫情防控的行政管理職權(quán)，如包括各級(jí)疾控中心，各級(jí)衛(wèi)生部門(mén)（衛(wèi)健委）、疫情防控指揮部（聯(lián)防聯(lián)控指揮部）、各級(jí)政府（部門(mén)）等，這是對(duì)于該類人員在身份上的要求；二是該類機(jī)構(gòu)中人員所從事的必須是公務(wù)，具體到疫情中則是執(zhí)行疫情防控的具體工作。需要明確的是第一類人員應(yīng)當(dāng)屬于根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定具有疫情防控職權(quán)的單位，如根據(jù)《傳染病防治法》三十九條、四十條分別賦予了醫(yī)療機(jī)構(gòu)、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)相應(yīng)的行政職權(quán)，該法四十二條規(guī)定地方政府在疫情期間有權(quán)采取相應(yīng)的緊急措施，根據(jù)國(guó)務(wù)院制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四條、第十一條，地方政府及政府部門(mén)在疫情期間根據(jù)制定的方案享有相應(yīng)的職權(quán)；疫情防控指揮部屬于政府面對(duì)突發(fā)事件的一個(gè)臨時(shí)機(jī)構(gòu)，這類臨時(shí)機(jī)構(gòu)往往涉及多個(gè)部門(mén)，如衛(wèi)生部門(mén)、交通部門(mén)、公安部門(mén)、民政部門(mén)等，臨時(shí)機(jī)構(gòu)屬于行政組織的一種，有發(fā)布行政命令的權(quán)力，具體命令則有相應(yīng)的部門(mén)進(jìn)行落實(shí)。這一點(diǎn)在《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中均能找到根據(jù)。因而第一類“國(guó)家工作人員”應(yīng)當(dāng)限制為根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的具有疫情防控職責(zé)的具體部門(mén)或者機(jī)構(gòu)。

2.受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員

這一類人員可能包含基層群眾組織（居委會(huì)、村委會(huì)）的人員、村支書(shū)、其他黨的基層組織人員、物業(yè)公司保安，還可能包括普通公民等，這類人員被擬制為“國(guó)家工作人員”須有國(guó)家機(jī)關(guān)的明確委托，在沒(méi)有明確委托的情況下不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。例如村委會(huì)主任、物業(yè)公司保安、協(xié)助防疫工作的普通公民，他們不可能具有國(guó)家工作人員的身份。村支書(shū)是一個(gè)具有爭(zhēng)議的稱謂，從其性質(zhì)看，村支書(shū)屬于共產(chǎn)黨的黨內(nèi)職務(wù)，并不具有行政權(quán)力，但是在農(nóng)村的基層治理中，村支書(shū)（村干部）又發(fā)揮著重要作用，很多基層工作均是村支書(shū)在協(xié)助政府落實(shí)，但就疫情防控工作而言，在沒(méi)有明確委托授權(quán)的情況下，村支書(shū)也不能被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，將其認(rèn)為是志愿人員是較為合適的[9]。在法律、法規(guī)中也不存在將此類人員視為國(guó)家工作人員的規(guī)定，而大多是指導(dǎo)性的要求，并不具有強(qiáng)制力。因而，只要不存在國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)外的明確授權(quán)，從事疫情防控的人員就不宜認(rèn)為是國(guó)家工作人員。

3.未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員

這類人員能夠作為單獨(dú)的一類人員自然具有區(qū)別于前述兩類人員的特征，與第一類人員的區(qū)別在于編制，編制是表象，職權(quán)是實(shí)質(zhì)，因?yàn)橹挥芯哂芯幹撇啪哂小疤焐钡穆殭?quán)，沒(méi)有編制的人員只有在一定條件下才可能具有職權(quán)，例如公安機(jī)關(guān)中沒(méi)有編制但采取合同制的輔警、協(xié)警、其他國(guó)家機(jī)關(guān)中采取合同制的工作人員。與第二類人員的區(qū)別在于，前者任職于國(guó)家機(jī)關(guān)，在形式上具有“國(guó)家工作人員”的身份，一般公民也會(huì)認(rèn)為其實(shí)國(guó)家工作人員，就像普通公民一般會(huì)認(rèn)為輔警也是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，可以說(shuō)合同制本身就是一種委托，無(wú)須再另行委托或者對(duì)外的明確聲明，但是對(duì)于上述第二類人員的委托應(yīng)當(dāng)具有對(duì)外的明確委托，目的是使社會(huì)公眾知悉這一明確的授權(quán)和相關(guān)人員的身份地位，因?yàn)槠胀ü癫粫?huì)認(rèn)為一個(gè)物業(yè)公司的保安也具有國(guó)家工作人員的身份，即使國(guó)家機(jī)關(guān)在疫情防控期間通過(guò)發(fā)布公告等形式明確了保安具有國(guó)家工作人員身份，代表國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施防控措施，一般公民可能也并不明確知悉，因而沒(méi)有“認(rèn)識(shí)”。所以此類主體應(yīng)當(dāng)限定為不在編制內(nèi)，但采取在其他形式任職于國(guó)家機(jī)關(guān)，在疫情防控中按單位要求進(jìn)行疫情防控工作的人員。

對(duì)于以上的三類人群可以概括為：法律規(guī)定的職權(quán)、對(duì)外明確的委托、內(nèi)在默示的授權(quán)。進(jìn)行疫情防控的工作人員只有在滿足這三種情況之一時(shí)才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。國(guó)家工作人員的身份應(yīng)當(dāng)具有明確性和相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，不能隨意變動(dòng)，這樣才能夠維護(hù)國(guó)家工作人員身份的權(quán)威，保證國(guó)家工作人員能夠有序有效地開(kāi)展工作，也有利于公民的辨別，保障公民的個(gè)人自由。法律規(guī)定的職權(quán)是最為明確的，在法律上均能找到明確規(guī)定的職權(quán)與職責(zé)；外在明確的授權(quán)是對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作的嚴(yán)格要求，也是對(duì)于公民權(quán)利的基本保障；對(duì)內(nèi)的默示授權(quán)在保證了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，充分發(fā)揮了國(guó)家機(jī)關(guān)的職能。

（二）把握妨害公務(wù)罪的“暴力、威脅”手段

對(duì)于妨害公務(wù)罪所要求的“暴力、威脅”的形式，在理論上存在不同的觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，對(duì)于“暴力”應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，既可以是針對(duì)國(guó)家工作人員的身體實(shí)施暴力，如毆打、捆綁、拳打腳踢，也可以是通過(guò)對(duì)物施加有形力，如打砸警車(chē)，毀壞警械，⑤從而對(duì)國(guó)家工作人員產(chǎn)生間接影響[10]。至于暴力應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度，在理論上也存在不同國(guó)的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)危害性與行為對(duì)象職權(quán)兩個(gè)角度對(duì)條文進(jìn)行類型化的解釋，妨害公務(wù)罪中規(guī)定的人大代表、自然災(zāi)害或者突發(fā)事件中紅十字會(huì)工作人員，在一般公民看來(lái)，他們的工作具有執(zhí)行公務(wù)的性質(zhì)，但并不具有對(duì)一般公民實(shí)施強(qiáng)制性措施的權(quán)力，因此這一類人員的阻礙行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪的標(biāo)準(zhǔn)較國(guó)家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)應(yīng)該稍低一些；在社會(huì)危害性上，必須使用暴力或者是威脅手段嚴(yán)重影響人大代表或者紅十字會(huì)工作人員的正常工作的，使得這類人員不能正常地進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)，只有同時(shí)具有這兩個(gè)方面的特征才可能構(gòu)成妨害公務(wù)罪。對(duì)于社會(huì)危害性的要求，具體危險(xiǎn)說(shuō)合適的，妨礙公務(wù)的行為必須在實(shí)質(zhì)上造成國(guó)家機(jī)關(guān)的工作在相當(dāng)?shù)臅r(shí)間段內(nèi)不能正常地運(yùn)轉(zhuǎn)；若未對(duì)這類人員使用暴力或者威脅，也不宜以妨害公務(wù)罪論。對(duì)于妨礙國(guó)家安全機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)正常公務(wù)活動(dòng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高一些，原因是國(guó)家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)的活動(dòng)一般具有實(shí)施強(qiáng)制性措施的權(quán)力，對(duì)于妨害其正常公務(wù)的活動(dòng)，國(guó)家安全機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)往往更為專業(yè)，其有權(quán)直接采取行政強(qiáng)制措施或者是刑事強(qiáng)制措施，對(duì)于公民采取輕微暴力或者威脅的行為，公安機(jī)關(guān)完全可以利用職權(quán)來(lái)保證其公務(wù)活動(dòng)的進(jìn)行。具體到涉疫案件中，刑罰手段應(yīng)當(dāng)保持其謙抑性，對(duì)于妨害三類人員的正常公務(wù)的行為，如果導(dǎo)致防疫工作人員明顯無(wú)法正常進(jìn)行防疫活動(dòng)，并且采取了暴力、威脅等手段，可以妨害公務(wù)進(jìn)行立案，但在公安機(jī)關(guān)介入的情況下，就要將要求適當(dāng)提高，對(duì)于基層工作人員、執(zhí)勤干部、物業(yè)保安等這類主體則需要考慮一般公民的認(rèn)識(shí)可能性等問(wèn)題。

據(jù)此，最高檢與湖北省高院發(fā)布的一些案件就值得我們反思：

最高檢發(fā)布的王某妨害公務(wù)案⑥中，所涉及的糾紛并非嚴(yán)格意義上的“公務(wù)”，被告人王某僅僅是因?yàn)殡娖寇?chē)的停放問(wèn)題與疫情防控工作人員產(chǎn)生糾紛，而非是因?yàn)榫懿唤邮荏w溫檢測(cè)或者是沖闖疫情防控工作站等類似的行為，將這樣的疫情防控的小摩擦作為刑事案件進(jìn)行處理難免有些“小題大做”。如果非要追究王某的責(zé)任，《治安管理處罰法》中也并非找不到根據(jù)，該法第五十條規(guī)定，對(duì)于拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的；阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的；可以處警告或者200元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款：客觀來(lái)看，對(duì)上述王某的行為處以行政拘留或者罰款，產(chǎn)生的效果可能更佳，一方面有效維護(hù)了疫情防控中的社會(huì)管理秩序，另一方面，王某的行為也受到了苛責(zé)，相反，僅因?yàn)橥＼?chē)的小事對(duì)王某處以刑事處罰，在民眾中可能并不會(huì)產(chǎn)生好的效果，甚至可能引起行為人對(duì)于政府的不滿。在劉某某涉嫌妨害公務(wù)案⑦中，劉某某的行為是針對(duì)于執(zhí)勤干部，起初，劉某某實(shí)施的是糾纏行為，并非暴力或者是威脅，劉某某還對(duì)執(zhí)勤干部實(shí)施了輕微暴力、踢椅子，扔警戒筒的行為，但執(zhí)勤干部并非通常意義上的國(guó)家工作人員，劉某某將執(zhí)勤干部認(rèn)為是國(guó)家工作人員的可能性很小，甚至劉某某根本不具有認(rèn)識(shí)的可能性，因?yàn)橐话闳瞬⒉粫?huì)像法學(xué)從業(yè)人員一樣關(guān)注兩高兩部的《意見(jiàn)》，更不會(huì)了解瀆職罪主體適用問(wèn)題的法律解釋，因而對(duì)于劉某某的行為，按照《治安管理處罰法》五十條對(duì)進(jìn)行處罰可能更容易被接受。

（三）罪名的協(xié)調(diào)適用

涉疫案件的處理需要協(xié)調(diào)罪名的適用。最高檢發(fā)布的六批疫情防控典型案例中，在社會(huì)管理秩序類罪名上，涉嫌妨害公務(wù)罪的有4例，此外還有涉及尋釁滋事罪、妨害傳染病防治罪等罪名。對(duì)于罪名的適用需要以法益保護(hù)為中心，協(xié)調(diào)罪名之間的適用，并非任何影響到疫情防控工作的行為都是妨害公務(wù)的行為，也無(wú)須教條認(rèn)定兩高兩部《意見(jiàn)》中三類人員的認(rèn)定，例如第二批典型案例中的趙某某尋釁滋事案中，被告人的行為雖然影響到了基層工作人員的疫情防控工作，也是對(duì)于公共秩序的侵害，但以尋釁滋事處理更為妥當(dāng)，而無(wú)須糾結(jié)于基層工作人員是否屬于三類人員。

四、治安處罰與刑罰的協(xié)調(diào)

（一）妨害公務(wù)案件的比較分析

本文隨機(jī)選取了涉疫案件中妨害公務(wù)的20個(gè)案例、疫情前正常社會(huì)狀態(tài)下20個(gè)妨害公務(wù)案例，以及基于治安處罰的10個(gè)妨害公務(wù)案例進(jìn)行了比較分析。

通過(guò)對(duì)50個(gè)樣本的分析，疫情期間與非疫情期間的妨害公務(wù)案件有一定的明顯差別。從被妨害的主體看，在正常社會(huì)狀態(tài)下，妨害公務(wù)罪的妨害對(duì)象是多元的，以警察為主，還涉及諸如民政局、環(huán)保局、城管等國(guó)家工作人員；疫情防控期間，妨害公務(wù)罪的主體有所擴(kuò)大，擴(kuò)張到了基層社區(qū)的工作人員和其他疫情防控指揮部的工作人員。盡管如此，妨害公務(wù)案件在行為方式上卻基本相同，如“辱罵、推搡、語(yǔ)言威脅、撕扯衣物工作牌”類似的輕微妨害行為在妨害公務(wù)罪兩類樣本中出現(xiàn)頻數(shù)一致（均出現(xiàn)13次），“毆打、咬傷”的“中度”的肢體侵害頻數(shù)也基本相同（分別為15次和16次），“重度”的使用器具侵害的方式在正常社會(huì)狀態(tài)下出現(xiàn)的頻次相對(duì)較高，而疫情期間的僅有1例。因此，從行為對(duì)于公務(wù)的妨害程度上看，疫情期間發(fā)生的妨害公務(wù)案件其客觀危害程度要明顯低于正常社會(huì)狀態(tài)下的妨害公務(wù)案件。在刑罰裁量上，疫情期間的妨害公務(wù)罪案件對(duì)被告人所判處的刑罰大多在3至9個(gè)月不等的自由刑，而在正常社會(huì)狀態(tài)下的妨害公務(wù)罪案件有近半數(shù)案件被判處9個(gè)月以上的自由刑。但值得關(guān)注的是，在正常社會(huì)狀態(tài)下的妨害公務(wù)罪的案件中，也有近半數(shù)的被告人被判處了緩刑，但是疫情期間的妨害公務(wù)案件只有2例被判處了緩刑。在涉疫的妨害公務(wù)案件中，絕大部分案件中被告人均明確適用“認(rèn)罪認(rèn)罰”，如果按照當(dāng)今的認(rèn)罪從寬制度，給予被告人一定的“優(yōu)惠”，那么在未給予優(yōu)惠之前，原本判處的刑罰應(yīng)當(dāng)高于最終判處的刑罰，也就是說(shuō)適用認(rèn)罪認(rèn)罰后判處的刑罰相較于一般社會(huì)狀態(tài)下判處的刑罰更重，若不適用豈不應(yīng)當(dāng)更重？在妨害公務(wù)受到行政拘留的案件中，幾乎所有的案件均有“輕度”，“中度”妨害行為占半數(shù)，這也表明，對(duì)于妨害公務(wù)的行為很大程度上取決于執(zhí)法人員的裁量。被處以行政拘留的妨害公務(wù)案件中，處罰對(duì)象均被處以10日以下的行政拘留，這與行政拘留的上限15日尚有一定的空間，本文認(rèn)為這段空間恰好能作為涉疫案件中妨害行為非犯罪化處理的途徑。

（二）治安處罰的處理路徑

治安處罰與刑罰的關(guān)系較為明晰，且在諸多方面存在相似性，這為涉疫案件的靈活處理提供了可能?！吨伟补芾硖幜P法》五十條規(guī)定了妨害社會(huì)管理的行為，《刑法》有妨害公務(wù)罪與之對(duì)應(yīng)；《治安管理處罰法》第五條要求治安處罰“尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)”“辦理治安案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則”，《刑法》第一條也強(qiáng)調(diào)“保護(hù)人民”的思想；違反《治安管理處罰法》給予的是治安處罰，而違反《刑法》給予的是刑罰，兩者保護(hù)法益相同，但采取不同程序的不同后果卻是天壤之別。具體到妨害公務(wù)罪中，對(duì)妨害公務(wù)的違法行為處以短期自由刑并不一定能夠達(dá)到好的效果，相反，短期自由刑也可能是違法犯罪者喪失對(duì)于人身自由拘禁的恐懼，且極容易交叉感染再犯。不可否認(rèn)，行政處罰這可能具有這樣的效果，但是從達(dá)到的社會(huì)效果看，在輕緩制裁就能達(dá)到追求效果時(shí)，就應(yīng)當(dāng)克制重罰的運(yùn)用[11]。倘若只是給行政管理帶來(lái)了障礙和困難，則還沒(méi)有達(dá)到“嚴(yán)重程度而引發(fā)其他成員的嚴(yán)厲譴責(zé)”，[12]只能以行政處罰加以處理[13][14]，《治安處罰法》與其他部門(mén)法一樣，屬于《刑法》的前置性手段，刑法是二次法、保障法。

治安處罰與刑罰界限的模糊性決定了違法行為的入罪條件在一定程度上依賴于執(zhí)法者的裁量[15]?！吨伟蔡幜P法》第二條規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。而《刑法》十三條但書(shū)部分規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！绷⒎ㄉ系膶?duì)于某些違法行為例如妨害公務(wù)、妨害傳染病防治，治安違法與違法犯罪沒(méi)有做出明確的量化區(qū)分，也不可能做出明確的區(qū)分，因此在司法實(shí)踐中，輕度違法行為是否入罪依賴于執(zhí)法人員的主觀判斷，這為涉疫案件的人性化、個(gè)別化處理提供了可能。在治安處罰能夠解決問(wèn)題的情形下，則不必適用刑罰，否則會(huì)使《治安處罰法》的部分規(guī)定虛置。

涉疫案件中的大多數(shù)妨害公務(wù)行為無(wú)疑可以評(píng)價(jià)為行政違法，但是否入罪，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑事政策上堅(jiān)持從寬原則。堅(jiān)持從寬原則并不是否認(rèn)妨害公務(wù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是考慮到疫情期間社會(huì)的特殊狀態(tài)，對(duì)由于疫情引發(fā)的官民矛盾予以寬宥。是對(duì)于自由與秩序的平衡與協(xié)調(diào)，當(dāng)下的社會(huì)是以權(quán)利為本位的社會(huì)，國(guó)家政治穩(wěn)定的一元結(jié)構(gòu)已經(jīng)達(dá)到，走向二元結(jié)構(gòu)的社會(huì)治理應(yīng)當(dāng)以市民權(quán)利的保障為根本目的[16]，疫情中對(duì)于妨害公務(wù)的從寬處理，便是對(duì)公民權(quán)利的保障，在沒(méi)有影響到他人利益的情況下，也盡可能保護(hù)輕微違法公民的利益。

五、結(jié)語(yǔ)

特殊社會(huì)狀態(tài)下國(guó)家追求社會(huì)秩序，公民主張個(gè)人權(quán)利，由此引發(fā)的價(jià)值沖突可以采取從寬或者從嚴(yán)的政策刑事政策，對(duì)由于限制公民個(gè)人行動(dòng)自由引發(fā)的輕度違法行為，在可能入罪的情況下，若行政處罰可以達(dá)到社會(huì)治理所追求的效果就應(yīng)當(dāng)使用行政處罰。涉疫期間妨害公務(wù)罪中的“國(guó)家工作人員”的主體范圍突然擴(kuò)大，對(duì)其中涉及的“三類人員”進(jìn)行嚴(yán)格的解釋也有利于防止妨害公務(wù)罪的普遍化，同時(shí)考慮到一般公民的認(rèn)識(shí)可能性問(wèn)題。妨害公務(wù)罪其他罪名、刑罰與治安處罰的協(xié)調(diào)適用，既有利于保障特殊社會(huì)狀態(tài)下的公民權(quán)利，也能夠達(dá)到國(guó)家疫情期間所追求的社會(huì)治理效果。

注釋：

①兩人因隱瞞武漢接觸史被公安機(jī)關(guān)立案：藍(lán)田警方在2月5日22時(shí)排查中發(fā)現(xiàn)，轄區(qū)村民王某、居民李某某有武漢接觸史卻一直隱瞞未上報(bào)，具有造成疫情擴(kuò)散的危險(xiǎn)。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以涉嫌“過(guò)失以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”予以刑事案件立案?jìng)刹?。?jù)了解，這起故意隱瞞有武漢接觸史的刑事案件，在西安尚屬首例。http：//news.cnwest.com/sxxw/a/2020/02/08/18452899.html，最后一次訪問(wèn)時(shí)間：2020年2月19日。

②截至2020年4月16日，依法批準(zhǔn)逮捕妨害公務(wù)罪429件530人，提起公訴471件572人；數(shù)據(jù)來(lái)源：最高人民檢察院官網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202003/t20200321_457039.shtml，最后一次訪問(wèn)時(shí)間：2020年5月7日。

③二十一條：縣級(jí)人民政府及其有關(guān)部門(mén)、鄉(xiāng)級(jí)人民政府、街道辦事處、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)解處理可能引發(fā)社會(huì)安全事件的矛盾糾紛。

④第五十一條：發(fā)生突發(fā)事件，嚴(yán)重影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行時(shí)，國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的有關(guān)主管部門(mén)可以采取保障、控制等必要的應(yīng)急措施，保障人民群眾的基本生活需要，最大限度地減輕突發(fā)事件的影響。

⑤第五十一條：發(fā)生突發(fā)事件，嚴(yán)重影響國(guó)民經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行時(shí)，國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的有關(guān)主管部門(mén)可以采取保障、控制等必要的應(yīng)急措施，保障人民群眾的基本生活需要，最大限度地減輕突發(fā)事件的影響。

⑥王某妨害公務(wù)案：2月4日14時(shí)許，王某在四川省仁壽縣普寧街道一門(mén)市上班時(shí)，普寧街道辦事處負(fù)責(zé)疫情防控的工作人員廖某、鄧某與縣委政法委工作人員楊某、方某等人按照當(dāng)?shù)匦鹿诜窝滓咔槁?lián)防聯(lián)控工作指揮部安排，在旁邊的小區(qū)外拉警戒帶，設(shè)置卡點(diǎn)，測(cè)量小區(qū)進(jìn)出人員體溫，以確保進(jìn)出人員平安。王某因不愿意將擋住卡點(diǎn)進(jìn)出口通道的電瓶車(chē)挪走，辱罵毆打廖某，致其面部軟組織挫傷。民警趕到現(xiàn)場(chǎng)依法將王某抓獲并立案。檢察院以妨害公務(wù)罪建議對(duì)王某被判處拘役四個(gè)月。

⑦劉某某涉嫌妨害公務(wù)案：2020年1月23日，湖北省竹山縣得勝鎮(zhèn)新型冠狀病毒感染的肺炎防控指揮部1號(hào)令決定，啟動(dòng)道路管控，村組道路限制通行，各村組在重要路口設(shè)崗勸返外出人員。1月26日（農(nóng)歷正月初二）9時(shí)許，犯罪嫌疑人劉某某無(wú)視政府禁令，從竹山縣得勝鎮(zhèn)茶場(chǎng)村家中出發(fā)準(zhǔn)備前往親戚家串門(mén)，行至得勝鎮(zhèn)花西路口，遇得勝鎮(zhèn)政府在該處設(shè)置的疫情防控檢查崗時(shí)，現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)勤干部張某某和執(zhí)勤警察對(duì)劉某某進(jìn)行勸返，劉某某和執(zhí)勤警察及干部進(jìn)行糾纏，并對(duì)執(zhí)勤干部進(jìn)行辱罵。執(zhí)勤干部夏某某安排醫(yī)護(hù)人員劉某給劉某某測(cè)體溫，劉某某一把抓住紅外電子測(cè)溫儀拒絕工作人員檢測(cè)體溫。執(zhí)勤干部夏某某因擔(dān)心劉某某會(huì)毀壞紅外電子測(cè)溫儀，迅速上前抓住劉某某的手，將其手掰開(kāi)，讓劉某把紅外電子測(cè)溫儀拿走。劉某某趁其不備，一拳打在夏某某的頭部，接著用手抓夏某某的臉，當(dāng)場(chǎng)將夏某某的臉上抓出兩道血痕，然后用左手抓著夏某某的左腋下衣服不松手，直到夏某某將劉某某摁在地上。被在場(chǎng)群眾拉開(kāi)后，劉某某又抓起路邊的泥塊砸向夏某某。在場(chǎng)執(zhí)勤的干部不斷地給劉某某宣講防控疫情要求，劉某某仍不理會(huì)，反而繼續(xù)對(duì)執(zhí)勤干部進(jìn)行謾罵，將執(zhí)勤點(diǎn)的椅子踢倒，并將兩個(gè)警戒筒扔到馬路中間，后被執(zhí)勤民警制服。

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