謝婧辰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

對于法律與性別之間關(guān)系的研究，在諸多法律研究的維度當(dāng)中，出現(xiàn)得相對較晚。性別維度之所以能夠進(jìn)入到法律研究的領(lǐng)域，主要得益于19世紀(jì)末20世紀(jì)初發(fā)端于西方世界的女性主義運動(1)據(jù)西方學(xué)者考證，最早的女性主義思潮大約出現(xiàn)在15世紀(jì)左右的歐洲，而女性運動的源頭，最早亦可追溯至18世紀(jì)末期的歐洲大陸。筆者在這里采用的是學(xué)界普遍采取的第一次女性主義運動浪潮的發(fā)生時間：19世紀(jì)的下半葉到20世紀(jì)初。。而觸發(fā)這一社會運動的最直接原因，便是當(dāng)時的女性無法在法律上獲得與男性平等的權(quán)利。這也是此項運動另外一個更為普遍的名稱——女權(quán)運動——的由來。

自清末以來，西方的女性主義思想隨著其他的現(xiàn)代性思想一同被引入中國，并推動著當(dāng)時中國的女性發(fā)展解放與社會轉(zhuǎn)型變革。但由于種種歷史原因，女性主義在之后的一段歷史時期內(nèi)鮮少被國內(nèi)學(xué)者提及。直至1995年聯(lián)合國第四次世界婦女大會在北京召開，性別平等問題，或者說女性發(fā)展問題，才再次引起國內(nèi)理論界的廣泛關(guān)注。國內(nèi)的法學(xué)理論家們對于性別與法律關(guān)系問題的探討，大約也是從彼時開始的。

然而，正如大家熟知的，女性主義內(nèi)部存在著許多不同的理論流派。作為女性主義最核心的訴求，“平等”問題在各流派的女性主義學(xué)者之間，也因為理論的不同而存在著多種理解。女性主義法學(xué)作為一門得益于女性主義運動，并以女性主義為理論淵源的法學(xué)理論分支，其自然也承襲了與女性主義相類似的理論流派劃分[1]172-173。由此，筆者擬以不同的理論流派作為討論的切入點，嘗試?yán)迩逯型馀灾髁x法學(xué)在有關(guān)平等問題上的理念主張。

一、西方女性主義法學(xué)流派中的平等

正如我們所知道的，女性主義法學(xué)的各流派之間普遍存在著彼此各異乃至相悖的理論主張。這一理論的多元性特征，甚至延續(xù)到了女性主義法學(xué)對其內(nèi)部的流派劃分問題上。著名的女性主義法學(xué)者帕特麗夏·凱因(Patricia A. Cain)曾在喬治亞大學(xué)法學(xué)院發(fā)表過一篇題為《女性主義與平等的限度》(FeminismandtheLimitsofEquality)[2]的演講。她在演講中表示，她更傾向于將女性主義劃分為自由主義、激進(jìn)主義、文化主義和后現(xiàn)代主義四個流派。同時，她表明，這樣劃分的最主要目的，就是為了強調(diào)和突出這四個流派對于平等問題的不同理解，進(jìn)而闡明它們各自對于“女性”的不同定義。事實上，凱因之所以對女性主義法學(xué)流派作出這樣的劃分，更大程度上是基于這四個流派對于男女之間差異的不同認(rèn)知。

她認(rèn)為，自由主義的女性主義只關(guān)注女性在公共領(lǐng)域里的平等，并主張女性只有取得了和男性相同的權(quán)利，才能實現(xiàn)所謂的性別平等。而激進(jìn)主義的女性主義則不同意這種觀點。她們雖然認(rèn)同自由主義的男女差異論，堅持男女之間的差異是導(dǎo)致女性被不平等對待的最主要原因，但她們更愿意將男性看作是一個群體，主張只有推翻男性對于女性的這種群體性壓迫，才能實現(xiàn)性別平等。她們強調(diào)，相較于公共領(lǐng)域，私人領(lǐng)域中男性對于女性的壓迫更為嚴(yán)重，更需要被破除。而要實現(xiàn)這種破除，就必須給予女性以區(qū)別于男性的特殊保護(hù)。而文化主義的女性主義和激進(jìn)主義的女性主義一樣關(guān)注對于女性權(quán)利的特殊保護(hù)，也同樣宣揚女性較于男性的優(yōu)越性。這二者之間的區(qū)別在于，文化主義的女性主義認(rèn)為男女之間的差異是可欲的，并且這種差異是應(yīng)當(dāng)被保留的。而后現(xiàn)代主義的女性主義則走得更遠(yuǎn)，她們認(rèn)為，所謂平等只是父權(quán)制社會的理論建構(gòu)，甚至連女性本身都是被文化建構(gòu)出來的“謊言”。性別與平等，從概念上被徹底否定。

凱因?qū)τ谖鞣脚灾髁x法學(xué)流派的劃分，以及各流派平等理念的解讀具有相當(dāng)程度的代表性?？烧缥覀兦懊嫣岬降?，由于女性主義法學(xué)理論內(nèi)部分歧的存在，質(zhì)疑這種觀點的聲音也一直未曾停歇。比如，南加州大學(xué)法學(xué)院的伊蘭娜·克里斯托伐(Ilana S. Cristofar)，在關(guān)于自由主義是否能夠作為女性主義法學(xué)流派之一的問題上，就與凱因持有相反觀點[3]。而她們之間的意見分歧，也體現(xiàn)了西方女性主義法學(xué)界在這一問題上的爭議焦點?？死锼雇蟹フJ(rèn)為，現(xiàn)代女性主義主要有激進(jìn)主義、文化主義和反本質(zhì)主義三個陣營。雖然，她也表明，這樣的陣營劃分依據(jù)，同樣來自于各陣營對于男女之間差異的不同認(rèn)知；同時，她在各陣營之間的平等主張上，也作出了與凱因幾乎相同的界定，但她并未采用凱因關(guān)于后現(xiàn)代主義的提法，而是使用了反本質(zhì)主義的概念。但最關(guān)鍵的一點在于，克里斯托伐在此處排除了自由主義的女性主義法學(xué)流派。她的這一做法，也在事實上代表了西方另外一部分女性主義法學(xué)者的意見。

她們認(rèn)為，“自由主義的中心原則，不但擴展了對手的行動權(quán)利，免除了對方實施侵犯的責(zé)任，還不愿意為自己的利益主張權(quán)利”[4]2。她們片面地強調(diào)，當(dāng)下女性社會地位與法律地位的提升之所以仍未能達(dá)到令人滿意的程度，原因就在于早期的女性主義者們錯誤地將自由主義當(dāng)作“武器”。她們堅持，女性主義法學(xué)應(yīng)當(dāng)是1980和1990年代才出現(xiàn)的反思傳統(tǒng)女性主義的學(xué)術(shù)理論。顯然，這樣的見解不免有只顧“喝水”之便、不念“挖井”之恩的嫌疑。前女性主義理論也是女性主義法學(xué)不可或缺的一個組成部分[4]23。若非得益于自由主義的“平等”與“權(quán)利”主張，早期的女性主義者未必能夠在公共領(lǐng)域爭得與男性平等的教育、就業(yè)和參政權(quán)利，女性主義法學(xué)也未必能在20世紀(jì)末贏得“百花齊放”的局面。

通過前面的討論我們不難發(fā)現(xiàn)，西方學(xué)者，或者更準(zhǔn)確地說是美國學(xué)者，更傾向于將女性主義劃分為自由主義、激進(jìn)主義、文化主義和后現(xiàn)代主義四個主要的流派。但顯而易見地，這樣的劃分并未能涵蓋全部的女性主義理論學(xué)說。比如，人們甚為熟悉的種族批判主義、馬克思主義以及生態(tài)主義的女性主義都未能入選。事實上，這樣的劃分結(jié)果存在著某種程度上的必然。理論和價值的多元，一直都是女性主義者們堅持并引以為傲的核心主張。一方面，由于這種多元性，女性主義內(nèi)部的理論分支越劃越細(xì)，加之彼此之間的融合交叉，有些理論甚至已經(jīng)很難被界定到底分流自何處；另外一方面，正如前面提到的，這種劃分標(biāo)準(zhǔn)的多元，本身也是女性主義理論多元的一種體現(xiàn)。此外，女性主義一直都處于相對邊緣的位置，這也在間接上導(dǎo)致了其理論上的較大開放性。女性主義者們總是愿意吸收其他理論的長處并為己所用，特別是同樣處于邊緣位置的理論學(xué)說，以此發(fā)展和延伸女性主義理論的廣度與深度，這也在實際上造成了女性主義法學(xué)流派在劃分統(tǒng)一性上的困難。

二、我國女性主義法學(xué)流派中的平等

我國的女性主義法學(xué)，很大程度上是在引進(jìn)和介紹西方女性主義法學(xué)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。從這個角度來說，我國的女性主義法學(xué)流派應(yīng)當(dāng)與西方別無二致?？蓪嶋H的情況卻是，我國在女性主義法學(xué)流派的劃分問題上，呈現(xiàn)出了與西方不同的中國特色。事實上，即便時至今日，國內(nèi)的女性主義法學(xué)也很難被稱為是一門相對獨立的法學(xué)理論學(xué)科。多數(shù)的法學(xué)學(xué)者更傾向于將女性主義法學(xué)看作是“女性學(xué)在法學(xué)研究領(lǐng)域的表現(xiàn)形態(tài)，屬于女性學(xué)的分支”[1]172。但不論分支于何系，究竟是作為法學(xué)研究對于性別維度的理論關(guān)懷，抑或是女性主義理論對于法律領(lǐng)域的問題探討，女性主義法學(xué)都是由與性別，或者更具體地說是與女性有關(guān)的法律議題共同構(gòu)成的。這一點，作為最基本的理論共識是毋庸置疑的。

在理論的多樣性方面，國內(nèi)學(xué)界依然保持了與西方的一致性。國內(nèi)學(xué)者至今未能就女性主義法學(xué)流派的劃分標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成統(tǒng)一共識。較為流行的是取自李銀河教授的“3+1+1”劃分方法。依據(jù)李銀河的觀點，女性主義一般可以劃分為自由主義、激進(jìn)主義、社會主義以及后現(xiàn)代主義四個大的流派[5]145。在這之中，“后現(xiàn)代女權(quán)主義頗具顛覆性，它不僅要顛覆男權(quán)主義秩序，而且要顛覆女權(quán)主義三大流派據(jù)以存在的基礎(chǔ)。因此，嚴(yán)格地說，后現(xiàn)代女權(quán)主義并不能算是與三大流派并列的第四大流派”[5]178。

由此可以看出，即便作為中國女性主義研究的先驅(qū)者，李銀河在流派劃分的問題上也是存在一些猶豫的。這種猶豫，還體現(xiàn)在她對激進(jìn)主義和文化主義女性主義的闡釋上——她曾對激進(jìn)主義與文化主義女性主義的核心理論，作出過完全相同的表述。此外，為了保證理論邏輯上的周延，她還保留了“其他流派”的兜底分類——將無法涵蓋在四大流派當(dāng)中的其余女性主義理論分支一并囊括。事實上，筆者之所以在此處選擇對李銀河式的流派劃分學(xué)說作出說明，很大程度上正是因為她的猶豫恰巧反映了國內(nèi)學(xué)界在女性主義法學(xué)流派研究上的理論現(xiàn)狀。

前面已經(jīng)提到，國內(nèi)的女性主義法學(xué)與西方不同，并非由女性主義運動引發(fā)，而是在介紹、引進(jìn)西方理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。我們知道，對于舶來文化而言，語言、翻譯等因素不可避免地會對理論的傳播產(chǎn)生影響。具體到女性主義的相關(guān)理論來說，國內(nèi)學(xué)者在鑒別激進(jìn)主義與文化主義的過程中，似乎總有些舉棋不定。此外，女性主義的相關(guān)理論本就處于相對邊緣的位置，這使得它更愿意以開放的態(tài)度來接納其他理論以鞏固和發(fā)展自身，“其他流派”的形成自然也就水到渠成。

在此種劃分標(biāo)準(zhǔn)之下，自由主義的女性主義法學(xué)平等，被認(rèn)為承襲自社會契約理論。它堅持性別平等需要依靠女性在教育、就業(yè)以及政治等公共領(lǐng)域取得和男性同樣的權(quán)利來實現(xiàn)。它忽略男女之間的性別差異，追求的只是形式上的平等。而激進(jìn)主義女性主義則相當(dāng)重視男女之間的差異。但它對于女性獲得與男性同樣的平等卻并不十分在意。激進(jìn)主義女性主義在整體上對男性持有否定的態(tài)度。它贊美女性的獨特，認(rèn)為只有讓女性繼續(xù)保持其自身的特殊性，才能在實質(zhì)上實現(xiàn)兩性平等。社會主義女性主義的平等，則以馬克思、恩格斯的社會主義理論為其主要的理論淵源。它堅持經(jīng)濟(jì)平等是性別平等的前提與基礎(chǔ)，將女性解放看作是工人解放運動的有機組成部分，強調(diào)對女性的特別保護(hù)，以實現(xiàn)實質(zhì)上的平等。后現(xiàn)代的女性主義法學(xué)，則以?？碌却淼姆幢举|(zhì)主義的懷疑理論為主要理論淵源。它崇尚解構(gòu)和顛覆，徹底拋棄了階級、種族、性別乃至平等和權(quán)利等其他現(xiàn)代性學(xué)說視為理論基石的概念；它在對其他的理論學(xué)說進(jìn)行批判和解構(gòu)的同時，也逐漸消解了女性主義法學(xué)自身。

在“其他流派”的女性主義法學(xué)當(dāng)中，生態(tài)主義、種族批判主義、心理分析主義以及分離主義的女性主義平等也值得我們關(guān)注。生態(tài)主義的女性主義，簡單來說就是其他流派的女性主義理論在吸收了生態(tài)主義的自然觀點并與之結(jié)合后的產(chǎn)物。而種族批判主義則在一定程度上有著與社會主義女性主義相類似的特性：它同樣將平等問題放在性別與階級、種族等語境下共同討論，以尋求多面向上的實質(zhì)平等。而心理分析主義與分離主義，則游離在后現(xiàn)代主義的邊緣，它們著眼于性別概念本身，期望通過重新定義性別來尋求平等的實現(xiàn)。

三、中外女性主義法學(xué)之異同

從中外女性主義法學(xué)各自對于理論流派的劃分中不難看出，這既呈現(xiàn)出了某種客觀普遍的學(xué)科共性，也體現(xiàn)了東西有別的區(qū)域特性。首先，從共性來說，一方面是前面已經(jīng)提到的，中外女性主義法學(xué)，都存在著內(nèi)部流派劃分過細(xì)且標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一的學(xué)科弊病。盡管這種“百家爭鳴、百花齊放”的多樣特性，存在著理論上與現(xiàn)實中的雙重必然，但不可否認(rèn)，這多少會對女性主義法學(xué)的學(xué)科獨立性、系統(tǒng)性乃至自洽性產(chǎn)生不利影響，以至影響學(xué)科的長遠(yuǎn)發(fā)展。另一方面，中外女性主義法學(xué)都對自由主義和后現(xiàn)代主義的理論學(xué)說給予了充分的關(guān)注。

這并不難理解。稍微回顧一下女性主義運動的歷史就能發(fā)現(xiàn)，早期的女性主義者正是依靠自由主義的機會平等理念，提出了女性必須要與男性一樣享有平等的教育、就業(yè)、參政三大權(quán)利主張，從而掀起了女性主義運動的第一次浪潮。自由主義的大師約翰·密爾(John S. Mill)，也因為在其理論中表達(dá)了對于女性權(quán)利的極大關(guān)注，而受到早期女性主義者的推崇。直到20世紀(jì)20年代前后，經(jīng)過各國女性主義者的不懈斗爭，世界多數(shù)國家均賦予女性以選舉權(quán)利，女性主義運動的第一次浪潮才逐漸式微[1]110。這一階段性的勝利，無疑也將自由主義的功績永久地鐫刻在了女性主義運動的史冊之中。

相對地，后現(xiàn)代女性主義則被看作是女性主義運動的“第三次浪潮”[6]59。20世紀(jì)60年代發(fā)端于法國的后現(xiàn)代主義，猶如一把雙刃劍，刺入了女性主義最核心的領(lǐng)地。它的去中心論，意圖顛覆一切現(xiàn)代性的法律制度和社會結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代理論在為女性主義拓展更多批判路徑的同時，似乎也迷失丟棄了女性主義原本應(yīng)當(dāng)堅持的出路。女性主義法學(xué)者珍妮特·哈莉(Janet Halley)就曾發(fā)出了“讓女性主義稍事休息”的呼聲[1]218。盡管后現(xiàn)代女性主義的興起，使得這一時期的女性主義遭受了比以往更為廣泛的質(zhì)疑，但它同時也使得后現(xiàn)代主義在女性主義運動的歷史上留下了相當(dāng)濃墨重彩的一筆。

至于說到中外女性主義法學(xué)的區(qū)域特性，則在很大程度上緣于中外女性解放歷史的現(xiàn)實路徑差異。用一句話來概括就是，西方的女性主義運動是自發(fā)的社會進(jìn)化，而我國的女性解放運動是權(quán)力主導(dǎo)下的社會變革。我們知道，女性主義運動最早爆發(fā)于西方世界。究其原因，就是女性不滿于當(dāng)時法律、制度以及社會對于兩性關(guān)系的既定安排。于是，她們以社會運動的方式組織集結(jié)，抵制并反抗歧視女性的社會制度和思想觀念，以推動兩性之間平等社會關(guān)系的建立。所幸的是，在她們的不懈努力下，女性的法律及社會地位確實有了不小的提升，也在此基礎(chǔ)上形成了包括女性主義法學(xué)在內(nèi)的女性主義相關(guān)理論。這些理論充分吸收了其他學(xué)科中有益于性別平等的成分，反過來投射在女性主義運動之中，進(jìn)一步促進(jìn)了女性主義運動的發(fā)展。反觀我國以及20世紀(jì)的蘇聯(lián)，社會主義國家的女性解放運動，均被當(dāng)作是工人解放運動的一個組成部分，是在社會主義政權(quán)的主導(dǎo)下，自上而下推行的一項社會改革。這項改革主要以馬克思主義的婦女解放理論為指導(dǎo)，以政治干預(yù)和社會動員為主要手段和方式，在較短的時間內(nèi)大范圍地實現(xiàn)了婦女解放和女性地位的提升。正是這種女性解放歷史現(xiàn)實路徑上的差異，導(dǎo)致了國內(nèi)學(xué)者對社會主義女性主義的青睞。

通過前面的討論，我們不難看出：即便中外女性主義法學(xué)在流派劃分的問題上能夠求同存異，但若要以不同的理論流派作為切入點，來梳理女性主義法學(xué)中的平等觀念發(fā)展脈絡(luò)，似乎仍然不夠清晰。這在很大程度上是因為以流派為線索的討論路徑，更多的是在“橫向”上對女性主義法學(xué)的觀察。

事實上，涉及流派問題的討論，更多的是傾向于對某一學(xué)科的理論現(xiàn)狀的討論。即便涉及一些關(guān)于“過去”或是“將來”流派的分析，也大都集中在對于派系劃分的論證上而非其他。與此同時，“過去幾十年間女性主義流派的大量分化與重新組合，已經(jīng)使過去三大家(激進(jìn)、自由、社會主義女性主義)的區(qū)分變得不再清晰可辨，目前，女性主義的理論呈現(xiàn)出一派多元的格局”[6]39。由此，假如我們能夠改換一種視角，從“縱向”上觀察女性主義法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)，似乎對厘清女性主義法學(xué)中的平等觀念更有幫助。同時，這種縱向的視角也能在一定程度上避免，因為流派劃分而導(dǎo)致的中外女性主義法學(xué)研究之間的理論隔閡，而更多地聚焦在需要共同面對的問題上。從之前的討論中不難看出，尋求理論上的某種一致性，對當(dāng)下的女性主義法學(xué)來說已經(jīng)至關(guān)重要。

四、差異的縱向視角

要從縱向上梳理女性主義法學(xué)中的平等觀念，就不得不從女性主義相當(dāng)重視的“差異”一詞說起。既然要求性別平等，那么兩性之間的差異自然是女性主義法學(xué)無法繞開的問題之一。畢竟只有在明確了何為差異以及如何對待差異的前提下，才能實現(xiàn)對平等問題的討論。前面也已經(jīng)提到，中外女性主義法學(xué)在對內(nèi)部的理論流派進(jìn)行劃分時，大都傾向于以它們各自對于男女之間差異的不同認(rèn)知為基準(zhǔn)。當(dāng)然，不同的學(xué)說對于兩性差異的解讀，也確實存在著較大分歧。但這種分歧卻不是毫無規(guī)律可循的，它大致上與女性主義運動的三次歷史浪潮逐一對應(yīng)。

在女性主義運動迎來第一次浪潮時，彼時的女性主義者普遍認(rèn)為男女之間是不應(yīng)當(dāng)存在差異的。她們將女性在社會中遭受到的不公正對待，全部歸因于法律和政治制度上對于男女兩性的區(qū)別對待。她們無視兩性生理上的差異，認(rèn)為性別平等的實現(xiàn)，必須要拋棄傳統(tǒng)上的兩性差異認(rèn)知，在法律上給予女性與男性相同的待遇。女性主義的這一主張，的確在實際上提升了當(dāng)時女性的政治地位和法律地位。但很快地，她們也發(fā)現(xiàn)了這一主張的尷尬之處：給予女性與男性一樣的權(quán)利待遇，事實上就意味著女性必須要按照男性設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)和男性一同競爭。而這對于女性來說，是另外一種實質(zhì)上的不平等。

這種不平等讓一部分女性主義者認(rèn)識到，性別平等不應(yīng)該忽視男女之間的生理差異。此時的女性主義者開始重新解讀差異，她們主張男女生而不同，法律必須對這種差異作出相應(yīng)的回應(yīng)，給予女性以不同于男性的特殊對待。她們中的一些人，主張女性的特殊性與男性特質(zhì)一樣重要，都具備存在的合理性；有些甚至提出了女性相較于男性更具優(yōu)越性，認(rèn)為女性特質(zhì)完全可以取代男性特質(zhì)成為社會主流價值標(biāo)準(zhǔn)。

這種與男性“劃清界限”的做法，在很大程度上“團(tuán)結(jié)”了大部分的女性。但對于差異的重新解讀，也為女性主義內(nèi)部的分裂埋下了伏筆。以有色人種為代表的部分女性，提出了不僅男女有別，“女女亦有別”的主張。她們認(rèn)為，一直以來的女性主義相關(guān)理論集中體現(xiàn)的都是白人女性的需求，而白人女性無法代表包括有色人種等其他女性在內(nèi)的女性整體。她們提出了白人女性不曾涉及的反對種族歧視和階級壓迫的性別平等主張，以豐富“女性”概念的方式，為女性主義增添了批判主義的理論面向。隨著對有關(guān)“女性”概念討論的日益增多，女性主義者逐漸意識到，要給“女性”下一個讓所有女性都能夠認(rèn)同的定義，是極其艱難的事情。于是，這場關(guān)于“差異”命題的討論，終于在“人人自有差異”的道路上越走越遠(yuǎn)。這時，一部分女性主義學(xué)者開始嘗試拋開“女性”甚至是“性別”概念本身來討論兩性平等。顯然，這種只關(guān)注“差異”的討論，是很難在理論上實現(xiàn)邏輯自洽的。而后現(xiàn)代主義理論的出現(xiàn)，則為女性主義解決這一問題送來了救命稻草。

“后現(xiàn)代主義是對現(xiàn)代主義的全面反思，即全面批判西方現(xiàn)代主義的哲學(xué)、語言、文化和主體概念?！薄皬恼軐W(xué)上說，后現(xiàn)代思想的典型特征是小心避開絕對價值、堅實的認(rèn)識論基礎(chǔ)、總體政治眼光、關(guān)于歷史的宏大理論和‘封閉的’概念體系。它是懷疑論的、開放的、相對主義的和多元論的，贊美分裂而不是協(xié)調(diào)、破碎而不是整體、異質(zhì)而不是單一。”[7]后現(xiàn)代的解構(gòu)主義，給這一時期的女性主義擴大“差異”、批判“女性”概念和“性別”概念的做法，提供了理論上的支撐。但現(xiàn)實的尷尬并沒有因為理論上的自圓其說而消除。埃米莉·舍溫(Emily L. Sherwin)就曾在《女性主義的局限》(TheLimitsofFeminism)[8]一文中表示，后現(xiàn)代女性主義在解構(gòu)這一問題上的討論，只具備其理論上的積極意義，而不能被用在法律制度改革的實踐當(dāng)中。她認(rèn)為，人們無法擺脫或是超越現(xiàn)有的社會現(xiàn)實，女性自然也是如此。因此，從現(xiàn)實角度出發(fā)，人們可以做的也只有改革當(dāng)下的法律制度。其次，法律價值是建立在特定的社會價值之上的。即便后現(xiàn)代女性主義實現(xiàn)了對現(xiàn)有法律價值的顛覆，但也僅僅只是法律價值。社會總體價值不可能在短時間內(nèi)實現(xiàn)如此巨大的變革。而在社會價值大體不變的情況下，被顛覆的法律價值也將無法與之共存。因此，后現(xiàn)代女性主義對于法律制度的改革是注定要失敗的。

但也有部分學(xué)者認(rèn)為，后現(xiàn)代主義理論正在對女性主義發(fā)揮著不可替代的積極現(xiàn)實意義[9]。一方面，后現(xiàn)代主義提醒女性主義者，要注意語言在法律制度改革過程中的重要作用；另一方面，女性主義又可以依靠后現(xiàn)代的解構(gòu)力量，助力女性獲取更高的法律地位；而最關(guān)鍵的一點在于，后現(xiàn)代主義以其既不接受也不拒絕定義的不確定性，提醒女性主義者反思傳統(tǒng)意義上的女性概念。而由差異問題引發(fā)的后現(xiàn)代女性主義的邏輯沖突，則可以通過消除女性內(nèi)部的“排異”現(xiàn)象予以解決。畢竟女性主義更應(yīng)該聚焦的是兩性之間的差異，而非女性內(nèi)部的差異。擱置爭議應(yīng)當(dāng)是后現(xiàn)代女性主義的唯一出路。

五、差異的性別平等

通過前面的論述我們不難看出，包括后現(xiàn)代主義在內(nèi)的女性主義相關(guān)理論，它們各自對于差異問題的不同理解，直接影響了它們對于平等問題的態(tài)度。受早期自由主義影響的女性主義法學(xué)者，普遍持有的是一種“形式平等”的性別平等觀。他們秉承社會契約理論的思想脈絡(luò)，認(rèn)為男女之間不存在實質(zhì)差異，所有人都應(yīng)當(dāng)享有同等的法律權(quán)利與社會地位。而當(dāng)他們中的一部分意識到性別平等不應(yīng)當(dāng)忽視兩性之間的生理差異時，這種平等觀念就自然地轉(zhuǎn)向了對“實質(zhì)平等”的強調(diào)。女性相對弱于男性的生理差異成為了女性獲得更多法律上特殊保護(hù)的生物學(xué)基礎(chǔ)?？呻S著差異概念不斷地被放大，“女性”和“性別”本身逐漸變得懸而未決。這時即便有兼顧公平、正義的“實質(zhì)平等”原則，性別平等似乎也變得難以實現(xiàn)。女性主義不得不從理論上反思法律、反思平等、反思價值。但也有另外一些人，他們選擇跳出這種執(zhí)著于差異分析的論證“怪圈”，堅持在現(xiàn)有的法律秩序下討論性別平等，尋求兩性共同的更好發(fā)展，以重新解讀女性主義語境下的法律平等。

總的來說，女性主義對于差異命題的理解經(jīng)歷了三次大的理論轉(zhuǎn)變。相應(yīng)地，女性主義法學(xué)中的性別平等也歷經(jīng)了三個不同的歷史階段。從最初的形式平等逐漸過渡到實質(zhì)平等的過程，實際上凸顯了公平、正義價值對于法律上性別平等實現(xiàn)的重要意義。但對于兩性之間平等的追求，仍然是女性主義法學(xué)最重要的理論核心。直到后現(xiàn)代的懷疑主義理論被女性主義吸收借鑒，女性主義法學(xué)才開始反思并質(zhì)疑兩性平等。也正是在這個時候，依據(jù)對待平等問題的不同態(tài)度，女性主義法學(xué)內(nèi)部再次發(fā)生分裂。他們中的一部分對平等徹底喪失信心，將其連同法律在內(nèi)的一切現(xiàn)代性的社會制度，都一并視為話語權(quán)力的人為構(gòu)建。他們贏得了理論上的自信，但卻在現(xiàn)實的法律面前束手無策。他們中的另一部分仍然堅持著性別平等的理想，牢牢抓著女性主義從誕生至今的理論貢獻(xiàn)和法律改造成果，但卻無法往前再走一步。性別平等之于他們，與其說是理想價值，不如說是“食之無味、棄之可惜”的“雞肋”。他們中還有一部分，開始嘗試跳出女性主義法學(xué)既有的學(xué)說和概念限制，尋求新的理論視角，以重新解讀現(xiàn)有的性別法律關(guān)系。

可不論是從橫向著手的流派分析，還是以差異為視角的縱向梳理，中外女性主義法學(xué)迄今為止的理論積累，似乎都在向我們傳遞著這樣一種信號：兩性之間的待遇平等，是性別法律關(guān)系中最可欲的價值標(biāo)準(zhǔn)。誠然，自從性別命題進(jìn)入到法律的語境下開始，就和平等問題的關(guān)系異常密切。當(dāng)然，在這個過程中，公平、正義、自由、權(quán)利等相關(guān)的范疇也并未缺席。但人們即便論及這些范疇，仿佛也只是為了說明如何實現(xiàn)性別平等的價值目標(biāo)。這樣的慣用論證與表述方式，是否能夠成為平等命題作為性別法律關(guān)系之優(yōu)先價值的理由，以及那些試圖為女性主義法學(xué)尋求全新理論解讀的努力又取得了何種進(jìn)展，是筆者接下來要討論的問題。

不可否認(rèn)，關(guān)于性別平等問題的討論，確實為女性主義法學(xué)贏得了理論上的一席之地，也在很大程度上構(gòu)成了女性主義法學(xué)的學(xué)說核心。這其中最具代表性或者說最具吸引力的，是關(guān)于兩性“實質(zhì)平等”以及女性權(quán)利特殊保護(hù)的部分。這部分的女性主義法學(xué)者認(rèn)為，自由主義的性別平等觀念實際上并未能擺脫男性中心主義的束縛。在自由主義的理論范式下，性別平等的價值正當(dāng)來自于自由與正義兩個方面。所謂自由，即每個人都有自我定義、自主選擇的權(quán)利；所謂正義，即“一個性別從屬于另一個性別是錯誤的”[6]43。這在早期的女性主義運動中，確實為女性贏得與男性平等的法律權(quán)利帶來了莫大的幫助。但這種論證的出發(fā)點，是女性在獲得自由之后，能夠更好地為人類進(jìn)步作貢獻(xiàn)，而這對男性是有益的。這種“形式”上的性別平等觀念，體現(xiàn)了嚴(yán)重的功利主義傾向。因此，自由主義的平等并不能有效地證明性別平等，反而會有害于性別平等的實現(xiàn)。而差異的平等，即在兼顧了兩性之間差異后的“實質(zhì)”上的平等，由于在平等的問題上引入了公平、正義的范疇，相較于自由主義的同一平等更有可取之處。

六、差異平等的障礙

既然差異平等比同一平等更具備理論上的可欲性，那么，為何差異平等最終并沒能把性別法律關(guān)系引向?qū)嵸|(zhì)平等的“目的地”，反而被后來的反本質(zhì)主義吸引，丟掉了女性主義法學(xué)在性別平等問題上的核心領(lǐng)地？這恐怕要歸因于差異平等自身與生俱來的現(xiàn)實障礙。說到差異平等的現(xiàn)實障礙，就不得不提及有關(guān)女性主義法學(xué)的另一個經(jīng)典命題：法律上的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之分。

確實，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域在法律上的劃分問題，就如同“什么是女性”的問題一般，是女性主義法學(xué)始終都無法繞開的問題之一?，F(xiàn)代法律制度的源頭被認(rèn)為是來自現(xiàn)代契約理論。而達(dá)成這種契約的前提，便是將人類的社會生活領(lǐng)域一分為二，公共領(lǐng)域交由契約法律規(guī)制，私人領(lǐng)域則由公民個人自治。持有差異平等觀點的女性主義法學(xué)者認(rèn)為，這種公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域在法律上的劃分，從一開始就并未將女性作為公民“主體”考慮在內(nèi)。也正是從此時開始，女性的主體身份被剝奪，法律權(quán)利不被認(rèn)可，男性在社會現(xiàn)實中對于女性的支配地位和控制權(quán)力，從法律上被確認(rèn)并予以正當(dāng)化。這些在女性主義法學(xué)的理論框架下，顯然都是不能被接受的。

在這部分女性主義法學(xué)者看來，正是法律傳統(tǒng)上對于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二元劃分，才導(dǎo)致了性別法律關(guān)系的不平等現(xiàn)狀。而實現(xiàn)兩性之間實質(zhì)平等的最有效辦法，就是從根本上破除這種劃分。這也是著名的“個人即政治”口號的由來。可這一觀點很快就受到了來自“隱私保護(hù)”理論的反擊。這部分女性主義法學(xué)者意識到，在現(xiàn)有的法律理論框架下，即便強調(diào)女性權(quán)利保護(hù)，公民的“個人自治”依然是國家權(quán)力所不能觸及的“禁地”。于是，他們在此基礎(chǔ)上得出了這樣的結(jié)論：要想實現(xiàn)兩性之間的實質(zhì)平等，必須依靠國家強制的力量，突破私人空間上的壁壘，以所涉事物的性質(zhì)而非事物發(fā)生的空間為標(biāo)準(zhǔn)，重新劃分法律上的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域，以實現(xiàn)對女性權(quán)利的特殊保護(hù)[10]。

那么，這種經(jīng)過修正之后的“公私”劃分方法，能否在法律上實現(xiàn)女性主義所期望的差異平等，我想答案大約是否定的。這主要涉及以下兩個層面的問題：一是法律上能否實現(xiàn)不依賴空間標(biāo)準(zhǔn)、只依據(jù)事物性質(zhì)區(qū)分公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變；二是這樣的轉(zhuǎn)變是否能夠?qū)崿F(xiàn)對女性權(quán)利的特殊保護(hù)。第一個問題其實并不難理解。事實上，任何的社會關(guān)系一旦進(jìn)入到法律的語境下，它自然就具備了這里所說的公共性質(zhì)，而不再是私人關(guān)系。以“隱私保護(hù)”為例。個人隱私之所以需要受到保護(hù)，是因為在法律的語境下，任何侵害個人隱私的行為都被認(rèn)為是不可欲的。這也就是說，即便法律將侵害個人隱私的行為認(rèn)定為是發(fā)生在公共領(lǐng)域的社會關(guān)系，也無法改變個人隱私是私人關(guān)系的既定事實。換句話說，只要“公私”對立的做法依然存在，并且法律依舊被認(rèn)為是公共領(lǐng)域的事情，那么原本受到保護(hù)的私人關(guān)系就永遠(yuǎn)無法進(jìn)入到法律這個公共領(lǐng)域當(dāng)中。至于第二個層面，這實際上是回到了最初的問題。女性主義學(xué)者之所以提出“個人即政治”的口號，就是希望打通傳統(tǒng)上公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間的概念壁壘。因為只有如此，才能改變女性受到不公正對待的社會現(xiàn)狀，實現(xiàn)兩性之間的實質(zhì)平等。而這個壁壘的打通，意味著要在原本公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的概念之間建立起某種聯(lián)系或是實現(xiàn)某種互通。只改變“公私”劃分標(biāo)準(zhǔn)，而不改變二元對立現(xiàn)狀的做法，是無法建立聯(lián)系、實現(xiàn)互通的。因此，這種修正之后的辦法是不具備任何實質(zhì)意義的。

此外，這里還需要補充說明的一點是，差異平等在事實上還面臨著另外一層現(xiàn)實障礙：即如何確定差異及平等的問題。我們在前面已經(jīng)提到，差異平等相比于同一平等而言的可取之處，就在于它能夠?qū)崿F(xiàn)“不同情況，區(qū)別對待”。但這種“區(qū)別對待”仍然需要具備一個特定的前提條件，即為了實現(xiàn)某種實質(zhì)上的平等。對于這種實質(zhì)平等的判斷，就涉及到另外一個價值標(biāo)準(zhǔn)——公平正義。既然關(guān)于差異平等的討論在很大程度上需要依賴對公平正義價值的界定，那么，這是不是也在某種程度上說明，公平正義相較于平等價值，在性別法律關(guān)系中具備更大的可欲性。于是，對于正義問題的思考就變得極具現(xiàn)實意義。

事實上，女性主義法學(xué)對于正義這個命題其實并不陌生。我們在前面已經(jīng)提到，即便迄今為止有關(guān)女性主義的理論積累似乎都更執(zhí)著于對性別平等問題的探討，但這之中也始終沒能擺脫正義的價值。因此，大部分的學(xué)者都愿意認(rèn)同這樣一個觀點：拋開正義談平等，是不可能實現(xiàn)的。也正是出于這個原因，多數(shù)的女性主義法學(xué)者都認(rèn)為，在性別法律關(guān)系中再提正義的命題是多此一舉的。既然性別平等必然涉及對正義問題的討論，那么性別正義是否就是沒有必要存在的偽命題，筆者想答案應(yīng)該是否定的。女性主義法學(xué)與其他涉及平等命題的討論相比，還存在著一個不同之處：性別法律問題通常涉及兩性主體——男性與女性——他們既是相同的，卻也是不同的。這就意味著，男性與女性之間既需要差異平等，但也不能沒有同一平等。而何時需要平等以何種形式出現(xiàn)，這是平等命題自身很難完成論證的部分。這時，我們需要求助于正義價值[1]234。因此，相較于性別平等，性別正義更具備融合性別法律關(guān)系中形式平等與實質(zhì)平等之間沖突的可欲性。

女性主義一直為之奮斗的理想——性別平等——反而最終將它推到了一個難以抉擇的三岔路口。要么以后現(xiàn)代懷疑主義的姿態(tài)，丟掉平等的理想只悉心經(jīng)營理論，同時對背離理想的社會現(xiàn)實視而不見；要么固守女性主義的理論傳統(tǒng)，繼續(xù)懷抱性別平等的幻想，在形式平等與實質(zhì)平等的較量之中進(jìn)退維谷，在理論和現(xiàn)實的尷尬面前束手無策；要么就只能從不平等的社會現(xiàn)實出發(fā)，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)形式平等與實質(zhì)平等協(xié)調(diào)共存的新的理想。改變必然是艱難的，可卻也只有著眼于現(xiàn)實，才是走出困境的唯一出路。