李 淼

(清華大學法學院，北京 100084)

一、問題提出：責任同時存在原則面臨的困境

責任主義原則作為近代刑法學發(fā)展中所凝練出的基本原則，在刑法教義學中早已被奉為圭臬。雖然責任概念本身隨著研究的深入不斷演變、擴充，經(jīng)歷了從心理責任到規(guī)范責任、再到機能責任的發(fā)展歷程(1)張明楷.外國刑法綱要[M].北京：法律出版社，2020.165.。但是責任主義原則下，責任的評價對象始終指向侵害法益的行為，亦即通常所說的行為責任。因此，在行為責任的要求下，“行為與責任同時存在” (Koinzidenzprinzip)原則得以作為一項鐵則而貫徹始終(2)下文將該原則簡稱為責任同時存在原則。，這一原則要求行為人在實施犯罪行為時必須具備可被予以譴責的非難可能性(亦可稱之為他行為可能性)。然而責任同時存在原則在處理部分問題時卻遭遇了處罰上是否存在“例外”的困境，試舉數(shù)例對此加以說明：

1.飲酒傷人案。甲常常被乙所欺辱，某次為報復乙，在乙飲酒陷入醉酒狀態(tài)后，伏擊乙得手，致乙重傷。事后查明，甲在毆打乙時已陷入無責任能力狀態(tài)。

2.舞刀殺人案。農(nóng)民丙于夜間在餐廳飲酒，興起之下取出干農(nóng)活時所攜鐮刀翩然起舞，服務員欲走近喝止，不意被丙用鐮刀掃過頸部致其死亡。事后查明，丙于行為時已陷入限制責任能力狀態(tài)。

3.哺乳窒息案。年輕母親丁臥躺在床上給新生嬰兒喂奶，但是因精神倦怠陷入昏睡狀態(tài)，渾然忘卻正在給小嬰兒哺乳的事實，并由此造成嬰兒被母親乳房壓迫窒息而死。

4.業(yè)余監(jiān)工案。某建筑工程監(jiān)工戊，在欠缺相關建筑工程知識的情形下而承擔實施監(jiān)工的危險行為，致使在違法監(jiān)工階段本人無能力發(fā)現(xiàn)危險，最終發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故。

縱觀上述案例，可以發(fā)現(xiàn)在案例中的各個行為人在實施犯罪行為時均處于欠缺責任能力或個人行為能力的狀態(tài)，欠缺在行為時的他行為可能性進而阻卻罪責。如在飲酒殺人案、舞刀殺人案中，行為人在實施傷人、殺人行為時由于醉酒而處于無責任能力或限制責任能力狀態(tài)，而在哺乳窒息案中母親丁在壓迫致使嬰兒窒息時陷入昏睡狀態(tài)而喪失了個人的行為能力，類似的情形也出現(xiàn)在業(yè)余監(jiān)工案中(3)對于后述兩個案例，有不同意見認為在哺乳窒息案中母親丁在昏睡狀態(tài)下的壓迫行為已不能被視為刑法上的行為，故直接在構成要件層面檢驗之前即可予以排除。黃榮堅.基礎刑法學(上)[M].北京：中國人民大學出版社，2008.111.但是本文認為，母親丁致嬰兒死亡的結(jié)果并非沒有追究其刑責的可能，特別是如堅持在行為論上采社會行為論的立場，凡是對社會有重大意義的自然人的舉止行為即可被認定為行為，則母親丁在睡眠中壓迫致使嬰兒窒息已具有行為性，并進而違反了一般人意義上的客觀注意義務，按照二元的過失論，其個人能力上的欠缺則是在責任階層需要進一步討論的問題。。在階層的犯罪論體系下，上述案例中的行為人在經(jīng)過不法層面的檢驗后，由于責任層面的責任能力、個人行為能力的欠缺而難以認定具有非難可能性，最終無法成立犯罪。但是，基于法益保護原則的需求，通說觀點通過原因自由行為(actio libera in causa)、超越承擔過失(Uebernahmefahrlaessigkeit)的法理建構來處置上述案例。對此，德國學者希爾施(Hirsch)于1988年便已指出，在此涉及的是所謂先行過錯(Vorverschulden)問題，關于該問題的思考涉及行為人在事前是否具有可非難性的檢驗，因此有違反責任同時存在原則的疑慮，甚至可能危及行為刑法的基本立場，不過希爾施也并未對這一問題給出具有說服力的答案(4)徐育安.亞里士多德于刑法主觀歸責之影響與啟發(fā)[J].東吳法律學報，2009，(2)：27.。故如何應對原因自由行為與超越承擔過失面臨的關于有違責任同時存在原則的批判，便是學界一直以來聚訟的爭點所在。

通過對現(xiàn)有文獻的梳理及分析，學界在上述兩項法理的建構中存在涇渭分明的兩種思維模式，可將其總結(jié)為：前置認定思維與例外思維模式?；诖?，本文將就這兩種思維中所存在的問題進行探討，以求在此問題的研究上得以進一步深入，并獲取較為合理的解決之道。

二、思維辨析：概念厘清與觀點批判

(一)原因自由行為與超越承擔過失概念之厘清

對于責任同時存在原則所面臨的困境，學界所主要提供了如下的兩種刑法教義學理論進行解答，亦即原因自由行為與超越承擔過失(5)在此需特別加以說明的是，在解決超越承擔過失的問題上，除通說所持的二元過失犯論外，單一過失犯論(die individualisierendeLehre)也是有力思維。二者在解決超越承擔過失的問題時，最大的區(qū)別在于對行為人個人能力進行檢驗的階層不同：雙層過失犯論中將行為人個人能力的檢驗安排在責任階層；而單一過失犯論中的行為人個人能力檢驗被提前至不法階層。在超越承擔過失的情形下，二元過失犯論認為，盡管行為人由于欠缺個人能力而無法通過責任階層的檢驗，但卻不能據(jù)此主張責任阻卻，相反應認定行為人自實際侵害發(fā)生之前實施的可能具有危險的行為時起，便應承擔不為特定危險行為的不作為義務，若違反該不作為義務，則于實施危險接受行為的時點便可認定相應的過失犯罪；而若采納單一過失犯論，超越承擔過失與責任同時存在原則之間可能存在的矛盾被消弭，但是單一過失犯論的做法與二階層過失犯下的思考進路實則相同，也就是說，將個人能力檢驗轉(zhuǎn)移至不法階層不過是一種矛盾的轉(zhuǎn)移，如此并不能實際解決超越承擔過失案例中前置認定的問題。即便如此，本文認為，二層過失犯論能夠更好地契合不法與責任的階層犯罪論區(qū)分需要，因此應堅持將過失犯作雙層界分的基本立場，并需要進一步對超越承擔過失與責任同時存在原則之間的矛盾予以解答。關于二元過失犯論與單一過失犯論的介紹可參見[德]岡特.施特拉騰韋特、洛塔爾.庫倫.刑法總論Ⅰ—犯罪論[M].楊萌譯.北京：法律出版社，2005.402；[德]金德霍伊澤爾.刑法總論教科書[M].蔡桂生譯.北京：北京大學出版社，2015.328.。

原因自由行為是指具有責任能力的行為人，故意或過失使自己陷入喪失或者尚未完全喪失責任能力的狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施了符合構成要件的違法行為(6)張明楷.刑法學(上)[M].北京：法律出版社，2016.307.。學界通說認為，原因自由行為存在故意犯與過失犯兩種形態(tài)(7)[德]約翰內(nèi)斯.韋塞爾斯.德國刑法總論[M]. 李昌珂譯.北京：法律出版社，2008.225-227.。而超越承擔過失則是指在過失犯中的行為人欠缺為特定行為所需的個人結(jié)果預見及回避能力，卻實施了該特定行為，并由此造成相應法益侵害結(jié)果的情形(8)林山田.刑法通論(下冊)[M].北京：北京大學出版社，2012.124.。同時，超越承擔過失概念根據(jù)不同的案例類型具有如下兩類表現(xiàn)：一類是行為人基于身體、精神上的障礙，致使在承擔并實施危險行為時欠缺控制危險的能力，如上文中的飲酒傷人案、哺乳窒息案即是如此；另一類則是咨詢、資訊取得或特殊業(yè)務類型，在此種類型中，行為人被要求需要在實施行為前即需要先取得相應的能力與知識，若未按照對應要求取得相應的能力、知識，致使在實施危險行為時欠缺個人的結(jié)果回避能力，典型如本文中所提及的業(yè)余監(jiān)工案(9)許恒達.超越承擔過失的刑法歸責[J].東吳法律學報,2008，(2):107-110.。

學界普遍認為原因自由行為與超越承擔過失的主要區(qū)別在于，超越承擔過失下行為人的責任阻卻事由在于行為人個人行為能力的欠缺，而原因自由行為中則是屬于行為人責任能力的欠缺(10)[德]羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，2005.740.。但是, 本文認為，二者實質(zhì)上存在重合關系，過失的原因自由行為屬于超越承擔過失中的一種重要類型。其一，所謂個人的行為能力與責任能力本身存在重合之處。過失的原因自由行為在二層過失犯論的檢驗上表現(xiàn)為行為人自陷于無責任能力狀態(tài)，而在過失犯責任階層檢驗中屬于喪失個人結(jié)果預見、回避能力的一種表現(xiàn)；其二，在德國刑法學早期對于原因自由行為的研究上，如邁耶(M.E.Mayer)、毛拉赫(Maurach)等學者在進行討論時往往在自招責任能力欠缺的情形以外，亦將自招行為能力的缺失納入原因自由行為的討論。因此，在探討責任同時存在原則存在例外情形的綜合考量上，也有必要將二者予以結(jié)合考察(11)許恒達.法益保護與行為刑法[M].中國臺北：元照出版公司，2016.323.；其三，在部分案例中行為能力與責任能力的區(qū)分上難以判斷。例如在鐵軌案中，鐵軌看守人因為醉酒而進入無行為能力狀態(tài)，致使其無法調(diào)動鐵軌的及時轉(zhuǎn)換，造成重大責任事故。此時要斷定行為人屬于自陷無責任能力狀態(tài)還是無行為能力狀態(tài)極為困難；其四，無論是責任能力還是行為人個人能力的缺失，卻屬于責任階層欠缺非難可能性的情形。換言之，由于行為人在這兩種情形的行為發(fā)生時并不具備相應的他行為可能性，故而阻卻責任，但是基于法益保護的要求以及習慣法上一貫的處理方式，原因自由行為與超越承擔過失仍然具備刑事可罰性，二者均面臨與責任同時存在原則相沖突的矛盾。

基于上述結(jié)論，實際上原因自由行為與超越承擔過失之間存在著完全相同的理論建構，那么有關責任同時存在原則的沖突必要需要將其結(jié)合予以考察，如此使得理論脈絡更為明晰，問題能夠得到體系化的處理。下文將首先就原因自由行為的教義學構造進行分析，再對超越承擔過失加以考察，最后就通說在理解二者構造時所采的前置認定思維施加批判。

(二)原因自由行為中的解釋路徑

在原因自由行為中主要存在前置認定說與例外說兩種理論路徑。例外說認為，原因自由行為本來就無法滿足責任同時存在的需求而屬于原則的例外。因而必須承認對其予目的性限縮，對行為人苛以完全刑事責任(12)Vgl.Ulfrid Neumann.Die “actio libera in causa”als Methodenproblem der Strafrechtsdogmatik,Kansai University review of law and politics.27,S.47f.。與之相反，前置認定說強調(diào)對于責任同時存在原則的堅守。詳言之，前置認定說具體表現(xiàn)為如下兩種模式：一為構成要件模式(Tatbestandsmodell)，該模式堅持維護責任同時存在原則，試圖將行為人的犯罪行為時點前置到原因行為階段，因為在原因行為時行為人仍具有完全責任能力，故而對行為人施加處罰并未違反責任同時存在原則。在構成要件模式中，具體又存在諸如間接正犯構造說(又可稱為道具說)以及原因行為自然流出說等具體解釋犯行前置到原因行為階段的學說。另一種為擴張模式(Ausdehnungsmodell)，該模式與構成要件模式最大的分歧在于，其認為行為人所實施的原因行為僅為預備行為的性質(zhì)，但是卻試圖將責任同時存在原則本身進行詮釋，亦即將德國《刑法》第20條所規(guī)定的“在實施行為時”(beiBegehung der Tat)中所規(guī)定的“行為”(Tat)概念擴張至作為原因行為的預備行為上，由此使得作為預備的原因行為成為對行為人進行責任檢驗的階段?？梢园l(fā)現(xiàn)，擴張模式對責任同時存在原則的重新詮釋實質(zhì)上突破了責任主義原則的限制，因此其被認為“這僅僅是一種術語性的花招，它在實質(zhì)上并沒有對構成行為和責任之間缺乏相符合性做出任何改變。”(13)[德]羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，2005.604-605.故而該模式其實與例外模式在本質(zhì)上趨同，故而不再加以贅述。

盡管在原因自由行為中前置認定說獲得了近乎于通說的地位，但是本文認為前置認定說所蘊含的前置認定思維在原因自由行為中的適用存在根本性的缺陷。

前置認定說中的間接正犯構造說認為，在原因自由行為中行為人利用了自身的無責任能力狀態(tài)而實施了相關的犯罪行為，其實質(zhì)上可類比間接正犯的行為構造，亦即行為人利用無責任能力狀態(tài)下的自己作為工具，并于利用行為開始時認定著手(14)[德]羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，2005.602.。該說試圖運用間接正犯的法理來解讀原因自由行為的構造，使得行為人的實行舉止能夠被前置到原因行為，從而維護責任同時存在原則。但是其所面臨的批判主要有如下三點：首先，當間接正犯的法理在原因自由行為中運用時，將會使得間接正犯概念本身變得模糊不清。特別是間接正犯的理論構造頗為繁復。一般認為，間接正犯的支配類型可分為：錯誤支配、強制支配與組織支配。在此如果想要將間接正犯的法理運用到原因自由行為中，唯一可能的路徑將之認定為強制支配的類型。但是一方面，原因自由行為中單一行為人的構造顯然與強制支配的多行為人構造有所沖突。另一方面，即便認可行為人在原因行為階段構成對結(jié)果行為下自身行為的強制支配，仍舊難以說明當行為人處于限制責任能力狀態(tài)如何成立間接正犯，因為根據(jù)通說觀點間接正犯中的幕前人必須不能進行答責，那么此時的間接正犯模式成立便有疑問(15)[德]金德霍伊澤爾.德國刑法教科書[M]. 蔡桂生譯.北京：北京大學出版社,2015.410.；其二，對于過失的原因自由行為，間接正犯構造說無法給出合理的解釋。特別是在通說認為過失犯中僅存在單一正犯的情形下，如何說明過失的間接正犯是幾近無解的難題；其三，在間接正犯中如何認定行為的著手同樣存在諸多爭議。關于間接正犯著手的認定主要存在著利用者標準說、被利用者標準說兩種觀點，而在原因自由行為情形下，由于原因行為成為行為人責任認定的起點，則必須肯定利用者標準說于此的應用。有觀點批評認為，間接正犯構造說的一大癥結(jié)即在于，著手時點認定擴張至原因行為時會帶來處罰范圍的不當擴大，造成實行行為認定的混亂(16)黃旭巍.原因自由行為可罰性基礎之批判與重構[J].刑法論叢,2007,(12):371.。

此外，本文認為，間接正犯構造說的根本問題在于間接正犯概念本質(zhì)上是服務于存在數(shù)個參與者的情形，而在整個犯行過程自始自終只有單一的行為人本人時，在適用上必然會出現(xiàn)適用上的不匹配。例如在判斷間接正犯中利用者對于被利用者是否存在支配時，伴隨著通說觀點答責性原則的合理性日益動搖，而要求對支配作用予以具體考察的觀點日趨有力(17)蔡圣偉.論間接正犯概念內(nèi)涵的演變[J].刑事法評論,2007,(21):66-68.。那么可以預見的是在原因自由行為僅有唯一行為人的情形下，如何考察行為人對自己的支配明顯是一個有些荒誕的命題。同樣，間接正犯構造說無法解釋親手犯的問題，亦即若肯定原因自由行為下的親手犯成立將明顯與間接正犯的基本理念相抵觸，如若否定則有放縱處罰的風險。

前置認定說中的原因行為自然流出說認為，若行為人的原因行為能夠?qū)π袨榭腕w直接發(fā)揮符合行為屬性的效果，以至于需要法規(guī)范同時發(fā)出“停止實施該行為”的禁令時，可以認為此時的原因行為即為實行行為，而結(jié)果行為屬于原因行為的自然流出，不再具有獨立的法規(guī)范意義(18)馮軍.刑事責任論[M].北京：社會科學文獻出版社，2017.303.。原因行為自然流出說的最大問題在于，其對禁止規(guī)范的效力范圍予以不當?shù)臄U大，并造成不法起點范圍的擴張。依照原因行為自然流出說的理論邏輯，行為人自陷于無責任能力狀態(tài)時即為不法行為的著手，法規(guī)范也在此時向行為人發(fā)出禁令要求行為人停止其行為，則在飲酒傷人案中，當行為人甲飲酒時便需向行為人發(fā)出禁令要求其停止行為。論者也意識到了此時的不合理性，于是在思維中附加行為客體是否處于行為人支配領域內(nèi)的額外要求。但是，如此可能帶來的問題是支配領域又該如何認定，論者卻并未給出一個明確的標準，由此可能導致的適用標準隨意化可能值得警惕。此外，若嚴格限制支配領域范圍，則從某種意義上著手的成立與否實質(zhì)上取決于結(jié)果行為的緊迫性，原因行為的自然流出說由此也在一定程度上已經(jīng)突破了構成要件模式的限定，而將犯罪行為的認定重新轉(zhuǎn)向結(jié)果行為。

(三)超越承擔過失的解釋路徑

基于二元過失論的基本立場，超越承擔過失在責任層面需要具體考察行為人是否具有遵守客觀注意義務的個人能力，盡管行為人在實施過失行為時已失去相應的個人能力，無法通過責任階層之檢驗，但是為了在超越承擔過失中施加刑罰，通說均試圖采用提前認定行為人實施犯罪行為時點的方式對問題加以解決(19)林山田.刑法通論(下冊)[M].北京：北京大學出版社，2012.124.。詳言之，為了在超越承擔過失中維持責任同時存在原則，通說觀點在此采取了與原因自由行為相同的前置認定思維，故而放棄了在臨近結(jié)果發(fā)生時點確認構成要件行為的嘗試，而試圖將不法行為的著手時點前置在行為人具備行為能力時，亦即擴張至先前的危險接受行為。例如在哺乳窒息案中，母親丁的過失行為在于其昏睡之前未能盡到照顧好嬰兒的注意義務，在業(yè)余監(jiān)工案中，監(jiān)工戊的過失行為則被前置認定到其明知自身欠缺相關業(yè)務能力而接受監(jiān)工工作之時。

由于通說在超越承擔過失中的前置認定思維與原因自由行為時相同，因此針對此種思維的批判基本與之相同，但是仍有必要就其特質(zhì)稍作補充。

首先，前置認定思維不當?shù)財U大了禁止規(guī)范所直接針對的控制范圍。盡管前置認定思維為了避免危險前行為無限制前置以及罪刑法定原則的要求，將前置認定的行為在與構成要件行為緊密銜接的危險行為之上(20)周銘川.德國刑法中的超越承擔過失思維介評[J].西南政法大學學報,2010,(2):33-37.。但是這樣的限定能否真正起到效果不無疑問，舉例而言，在哺乳窒息案中，構成要件行為前置說主張對于年輕母親丁臨近昏睡前的哺乳行為作為過失行為加以認定，既然如此則規(guī)范必須對丁在接近昏睡狀態(tài)下的哺乳行為發(fā)出相應的禁止命令。但是，如若對本案加以進一步的考察，可以發(fā)現(xiàn)丁在昏睡中對于嬰兒的壓迫行為才是致使嬰兒死亡的直接原因，那么將禁止規(guī)范的范圍直接擴張至丁睡前的哺乳行為顯然并不合理。因此，如若肯定構成要件行為前置說在超越承擔過失中的思維合理性，則無異于認可刑法對于日常生活中任一注意規(guī)則的介入。

其次，前置認定思維在過失犯的應用上可能使得行為人之行為落入危懼感說的范疇。在超越承擔過失情形中，由于前置認定思維將行為人所應遵守的注意規(guī)范向前推移，創(chuàng)設了一個要求行為人不得實施可能創(chuàng)造危險的不作為義務，從而導致注意規(guī)范本身與需要保護的目的法益之間因果關聯(lián)被延長。在此意義上，行為人自身對于危害結(jié)果的預見可能自然也被稀釋化，直至只要行為人未實施結(jié)果回避行為以消除不知會發(fā)生什么的“危懼感”(21)[日]山口厚.刑法總論[M].付立慶譯.北京：中國人民大學出版社,2018.242.。前置認定思維的處理方式不僅使得注意規(guī)范本身變得極為抽象，同時也在放寬對于行為人對于結(jié)果預見可能性的要求，這就意味著日常生活中幾乎任何的危險活動都會使得行為人滿足相應的預見可能性要求，使得這一限制要件淪為虛無。更為嚴重的后果在于，如果徹底貫徹構成要件行為前置說的思考進路，將會導致過失犯徹底成為結(jié)果責任的附庸，從而于根本上架空責任主義原則。

最后，前置認定思維誤入不作為犯思考進路的歧途。有觀點認為，在超越承擔過失情形中，行為人構成要件行為在于先前的違反注意規(guī)范行為，正是先前的規(guī)范違反行為向行為人提出了防止結(jié)果發(fā)生的先前行為義務(22)林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學出版社，2009.240,123.。以哺乳窒息案為例，若對年輕母親丁施以作為義務的要求，其在之后的實害危險發(fā)生時點已經(jīng)進入昏睡狀態(tài)并喪失行為能力，此時丁并無作為可能性，難以要求丁實施相應的作為義務，運用不作為犯的法理解決問題的嘗試并不能得出合理的結(jié)論。此外，如肯定行為人的先前行為義務，可能存在的疑問是丁昏睡狀態(tài)前的哺乳行為難以認定創(chuàng)造了一個法所不容許的風險，甚至從某種意義上而言，丁的哺乳行為屬于社會通常允許的行為，并不涉及造成損害發(fā)生的密接危險，想要用先行行為為丁設置作為義務的方法并不能如愿(23)王瑩.先行行為作為義務之思維譜系歸整及其界定[J].中外法學，2013，(2):333.。

三、解決之道：責任同時存在原則的突圍

經(jīng)過上文的分析，前置認定思維為維持責任同時存在原則所做的理論嘗試并不成功。于是例外思維便應納入考察范疇。該思維將處罰行為時阻卻責任的行為人視作為基于習慣法上的例外情形，之所以要堅持對此類行為加以處罰是基于不能忍受刑罰正義被破壞，填補法益保護空缺的要求(24)林東茂.刑法綜覽[M].中國臺北：一品文化出版社，2016.157.。盡管傳統(tǒng)的例外思維基于法益保護原則而肯定處罰的合理性，但是其并未解決對責任同時存在原則的逾越問題，故而這一批評始終是難以回避的一根芒刺。同時，以習慣法為處罰根據(jù)的傳統(tǒng)例外模式在處罰正當性上存在不小的障礙，有違反罪刑法定原則之嫌。不過，隨著對于責任本身作出全新的詮釋，為例外思維的發(fā)展提供了一種有力的理論支撐依據(jù)。

(一)規(guī)范責任論下責任概念的理解

1.責任內(nèi)容的發(fā)展梳理

在早期的心理責任論中，由于行為人的主觀故意、過失被放置到責任層面加以檢驗，出于主觀要素與行為一體的性質(zhì)，必然要求責任與行為同時存在，單純的事前故意、過失或事后故意、過失，無法為不法行為是否成立犯罪的判斷提供任何助力。

而隨著規(guī)范責任論的提出，在心理責任的基礎上將責任的本質(zhì)歸結(jié)于行為的可譴責性(Vorweifbarkeit)，亦即行為人所實施的不法行為擔負責任的關鍵在于行為人必須具有相應的可譴責性。此后，戈爾德施密特(Goldschmidt)在弗蘭克研究的基礎上進一步詳細地說明可譴責性的本質(zhì)在于行為人有必要按照法規(guī)范所要求的那樣安排自己內(nèi)心的舉止行為，弗洛伊登塔爾(Freudenthal)則發(fā)展出了非難可能性(Unzumutbarkeit)作為超法規(guī)的責任排除事由。這些發(fā)展更多的是對規(guī)范責任論的一種補充和完善，在總體的發(fā)展軌跡上，規(guī)范責任論仍然承襲了心理責任論的相關內(nèi)容，從理論發(fā)展的意義上實現(xiàn)了對心理責任論的超越與包含。因此，毛拉赫與齊普夫認為，上述由弗蘭克、戈爾德施密特等人發(fā)展出來的規(guī)范責任論是一種“綜合性的責任概念(einkomplexerSchuldbegriff)”，其同時包含了事實心理與規(guī)范評價兩個層面的要素(25)[德]羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，2005.560.。因此，規(guī)范責任論下責任原則可表述為：“對于行為人的行為，只有在以責任能力以及故意或過失為要件能夠?qū)π袨槿诉M行非難時才肯定該行為人之責任的原則?！?26)[日]甲斐克則.責任原理與過失犯論[M].謝佳君譯.北京：中國政法大學出版社，2016.1.而責任同時存在原則作為心理責任論下的重要標志，也自然而然地成為規(guī)范責任論體系下的重要內(nèi)容之一。

不過隨著目的行為論的興起，原本隸屬于責任階層的行為人主觀故意以及過失被遷移至構成要件層面進行判斷。如此一來，原本承襲自心理責任論中的故意、過失內(nèi)容已被抽離出責任階層，規(guī)范責任論逐漸呈現(xiàn)出全新的面貌。現(xiàn)行作為通說的規(guī)范責任論下作為非難可能性判準的三個基本要素僅僅剩下責任能力、違法性認識的回避可能性以及非難可能性，使得責任概念在某種意義上已成為一種純粹的價值評價(27)林鈺雄.新刑法總則[M].中國臺北：元照出版公司，2019.298.。在這個意義上，有必要對責任同時存在原則在責任主義中的地位提出質(zhì)疑，亦即作為心理責任論的根本屬性之一，為何責任同時存在原則在心理責任論逐漸消失之后仍可以在規(guī)范責任論下?lián)碛幸幌?。進一步來說，在原因自由行為與超越承擔過失這兩種與責任同時存在原則相抵觸的教義學現(xiàn)象中，是否仍有必要適用責任同時存在原則，對此仍有進一步思考檢視的空間，有必要予以深入的分析。

2.責任階層的規(guī)范評價本質(zhì)

要解答上述問題，必須回到責任階層的本質(zhì)上去。在通說所堅持的規(guī)范責任論立場下，責任的本質(zhì)被確證為對行為可譴責性的規(guī)范評價，簡而言之，責任階層的本質(zhì)在于非難可能性，只有行為人在行為時能夠遵守法規(guī)范且具有實施合法行為的可能性時才能夠?qū)ζ浼右宰l責。顯然，責任作為一種規(guī)范上的評價標準，與是否具備責任能力、個人行為能力等存在論意義上的事實狀態(tài)存在根本上的不同。即便責任能力與行為能力自身即屬于責任階層的一部分，也必須承認責任并非是一種事實，而是關于將責任的非難連接至一特定事實的一種定性評價(28)[德]Ulfrid.Neumann.犯罪行為人的責任——心理的事實還是規(guī)范的歸責[J].王效文譯.成大法學，2016,(32):85-88.。

所以，必須從存在論與規(guī)范論的兩個層面來回答責任同時存在原則在整個責任階層的內(nèi)涵及地位。具體而言，應當將規(guī)范評價標準上的責任與事實意義上的責任事實進行區(qū)分。例如，責任能力與個人行為能力這樣的事實性責任要素取決于事實存在，即行為人是否具有責任能力或是個人行為能力需要依據(jù)行為時的具體情況進行考察，因此作為一種責任事實而具有時間上的屬性要求。與之不同，責任階層作為規(guī)范評價標準，其所需要解決的是站在法規(guī)范的立場上回答是否需要對行為人提出譴責。不過，對行為人提出譴責并非出于任意，而必須基于已經(jīng)存在的責任事實，例如在責任能力的考察上必須回到行為時對行為人的認知能力進行具體檢驗，而在違法性認識的回避可能性判斷上則必須結(jié)合行為人是否采取了相應的咨詢、了解行為，在阻卻責任的緊急避險判斷上，需要考察行為人的避險意圖、避險情況等條件。所以，從責任事實與責任之間的關系上看，可以認為責任事實判斷上推定了責任的存在。但是即便如此，責任的規(guī)范評價本質(zhì)仍需被著重強調(diào)，也就是說對行為人是否具有非難可能性的判斷，關鍵仍取決于法規(guī)范立場上的價值評判。顯然，就責任階層而言，并不能認為其本身具有一種時間上的存在結(jié)構。換言之，對于行為人的不法行為是否需要施以刑法上的譴責，最終應當根據(jù)法規(guī)范的價值評價標準來加以決定，而諸如責任能力、行為能力、違法性認識等責任事實，只能作為判斷是否具有非難可能性的判斷對象，而非具有決定性的評價標準。

不過對于本文的上述結(jié)論，可能會招致批判為何行為人責任能力、個人行為能力作為責任事實是判斷責任階層的重要考察要素，而在判斷非難可能性時卻又可以與相關責任事實相脫離。對此可以作出的回應是，上述責任事實固然是判斷責任成立與否的重要考量要素，但是基于責任的規(guī)范評價本質(zhì)，在面對原因自由行為、超越承擔過失這樣的特殊的法理現(xiàn)象時，無需受到存在論意義上的責任事實制約，而應當根據(jù)規(guī)范性的價值評價加以解決。也就是說，在此所涉及的乃是一個實質(zhì)性的刑法正義問題，應當根據(jù)維持法秩序的根本目的來最終決定是否可以對行為人給予刑法上的譴責。

3.規(guī)范責任意義下例外思維的合理性

據(jù)此，在規(guī)范責任論下對責任概念應當予以規(guī)范化的理解，從而將責任階層本身與責任同時存在原則相抽離，為例外思維的發(fā)展提供了全新的詮釋路徑。不過，例外思維在學界作為遭受批判較多的少數(shù)說，除了有違責任主義的批判之外，對于其所主張的例外性思考以及對罪刑法定原則可能的逾越均有較常見的批判。此外，既然責任的判斷可以與責任同時存在原則相脫離，那么如何對原因自由行為、超越承擔過失等“例外”進行理論上的闡述以及具體判斷標準上的建構同樣需要予以深入解答。

首先，對原因自由行為、超越承擔過失處罰根據(jù)思考，必須回溯到法益保護的根本目的。在上述“例外”中若對行為人的不法行為不加處罰，則明顯有放縱法益侵害之嫌，從實質(zhì)正義的角度上看違背了刑法的根本目的，造成不應有的處罰漏洞。特別是考慮到行為人自陷能夠預見的無非難可能性狀態(tài)，那么對其行為的評價有必要參考諸如挑唆防衛(wèi)、自招避險等原因不法行為進行考察。換言之，由于行為人在原因自由行為、超越承擔過失中實施了可能引發(fā)后續(xù)侵害法益的先前行為，故而在檢驗隨后發(fā)生的具體結(jié)果行為時也有必要將先前行為納入考察視角。所以，將行為人自陷無非難可能性狀況下的行為進行結(jié)合考察，滿足刑法的實質(zhì)正義，契合了保護法益的要求。

其次，規(guī)范責任論下的例外思維在具體說理上有其合理性。雖然在規(guī)范責任的判斷本質(zhì)為法規(guī)范下的非難可能性，但是無論如何，在原因自由行為、超越承擔過失中行為人欠缺責任判斷中的責任事實要素，仍屬于責任認定的例外情形，若僅欲以法益保護原則對此予以詮釋恐怕力有不逮。對于該問題，必須承認作為現(xiàn)代刑法體系所堅持的責任主義原則并非完全不可逾越，有觀點即指出：“...在根據(jù)這些原則確立法治國自由保障機制的同時，保留或者創(chuàng)設了必要的例外，這些例外在不同的領域以對既定原則予以保留、限縮、偏離或者超越等不同的方式，使得原則與例外這一本來存在緊張甚至排斥關系的對立范疇相安無事、共生共存于現(xiàn)代刑法體系。”(29)梁根林.責任主義原則及其例外——立足于客觀主義處罰條件的考察[J].清華法學,2009,(2):52.例如，大陸法系中的客觀處罰條件、英美法系中的嚴格責任原則均為責任主義原則下典型的例外。盡管這些情形并非沒有爭議，但最終為學界所普遍認同，足以說明其存在本身具有合理性。當然并非任何例外都能得到認可，否則原則也將會被例外破壞殆盡，故而學界普遍承認例外的提出必須遵循一定的范式。儲槐植教授認為，國家需要和社會公正是刑法例外規(guī)律產(chǎn)生、演變的主要根據(jù)(30)儲槐植.刑法例外規(guī)律及其他[J].中外法學,1990,(1):22.。因此，在責任階層的檢驗過程中，即便原因自由行為、超越承擔過失的情形難以滿足責任同時存在原則，但是這樣的例外仍舊可以得到認可，因為對此類情形加以處罰既符合法益保護原則的需要，又能夠符合國家對于公民行為加以指引的行為規(guī)范需求，而這一點在超越承擔過失中體現(xiàn)得尤為明顯。

最后，需要認真對待的是例外思維在罪刑法定原則下的妥當性問題。德國學界對于例外思維的常見批判認為，這一思維違反了德國《刑法》第20條中關于行為人在實施構成行為時必須有責任能力的規(guī)定，從而違背了罪刑法定的基本原則而被定性為在法律條文上站不住腳(31)[德]羅克辛.德國刑法學總論(第1卷)[M]. 王世洲譯.北京：法律出版社，2005.600.。上述的批判對德國的實定法規(guī)定而言具有一定的合理性，但是這并不意味著例外思維在我國刑法中的適用同樣受限。我國《刑法》第15條規(guī)定過失犯罪有明文規(guī)定的才能處罰，若行為人超越承擔過失而觸犯相應犯罪，自然可直接依條文規(guī)定進行處罰。此外，我國《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！睂W界普遍認為這一規(guī)定是我國刑法對于原因自由行為的處罰依據(jù)所在，盡管規(guī)定較為粗疏但仍然是可依托的實定法規(guī)范(32)錢葉六.刑法上的原因自由行為研究——兼論我國刑法第18條第4款立法的完善[J].西南民族大學學報(人文社科版),2004,(6):200-201.李舸禛、曹小航.論醉酒型犯罪的解釋困境——以我國“刑法”第18條第4款之檢討為切入點[J].政治與法律,2011,(11):158.。本文認為，該款規(guī)定可以作為例外思維的實定法依托從而避免罪刑法定原則的沖擊。我國《刑法》第18條第4款應當被理解為注意規(guī)定，其作用在于提醒司法人員在適用本條時需要考慮到在諸如醉酒等行為人自陷入無責任狀態(tài)下實施的不法行為仍然被視作犯罪而可以處罰。這樣解釋的理由在于，行為人通過醉酒自陷于無責任能力狀態(tài)實施不法行為，即便缺少第18條第4款之規(guī)定，也能夠根據(jù)原因自由行為的法理加以處罰，這一點可以追溯至我國近現(xiàn)代以來的刑事司法傳統(tǒng)，早在1939年即有判例運用此法理對醉酒后的犯罪予以判決(33)馮軍.刑事責任論[M].北京：社會科學文獻出版社，2017.312.。并且在世界各國的刑法典中及司法判例中均存在對原因自由行為法理的普遍認可及適用，足以見得對原因自由行為施加處罰的普遍適用性。此外，將本款理解為注意規(guī)定有利于處置吸食毒品、麻醉劑等陷入無非難可能性的情形，若否認本款的注意規(guī)定本質(zhì)，則無法說明為何僅對醉酒后的不法行為處罰，卻縱容其他自陷入無非難可能性狀態(tài)的行為。

因此，上述實定法規(guī)定為例外思維的展開提供了實定法上的依據(jù)?？梢哉f明，在這種欠缺非難可能性狀態(tài)下對行為人進行處罰是得到刑法許可的，是一種規(guī)范所承認的責任主義原則下的例外。

(二)例外思維的演進歷程與具體建構

1.傳統(tǒng)的例外思維

原因自由行為下的例外思維最早起源于德國學者赫魯斯卡(Hruschka)，并由其作出了最為有力的發(fā)展。在赫魯斯卡對于例外思維的建構里，其認為若行為人對其自身陷入無能力狀態(tài)是應負責的(Verantwortlich)，那么就可以不再受德國《刑法》第20條關于無責任能力下的處罰限制而能夠施以刑罰處罰，不過應當依據(jù)第49條第1款規(guī)定減輕其刑罰(34)馮軍.刑事責任論[M].北京：社會科學文獻出版社，2017.290.。但是這一觀點并未通過對責任概念進行解讀的方式來應對責任同時存在原則的責難，而是認為行為人在原因行為時違反了保持自我能力的義務，自陷于可回避的無責任能力狀態(tài)，便可以將責任能力的認定時點例外地前置于責任能力無礙時的原因行為。同時，赫魯斯卡認為要將其論述合理化最終必須借助增補或者重新立法的手段，將上述的思路法定化，以使之避免責任主義原則與罪刑法定原則的抨擊。而在超越承擔過失中，例外思維的應用嘗試來自于德國學者魯?shù)婪?Rudolphi)，其試圖在例外思維的根基上采取責任前置說認定過失犯。亦即違反刑法規(guī)范的不法行為認定仍舊是在對法益具有實質(zhì)危險性的后行為中,而將行為人責任的認定時點例外地前置于危險接受行為時，此時雖然形成責任同時存在原則的例外，但是只要行為人在責任認定的時點能夠具備對之后可能發(fā)生的法益侵害危險具有相應預見可能性即可(35)周銘川.德國刑法中的超越承擔過失思維介評[J].西南政法大學學報,2010,(2):33-37.。

但是，通過上述論斷可以非常清楚的看到，赫魯斯卡所提及的例外思維在本質(zhì)上是運用修法、立法的手段來直面通說對其所做出的批判。并且，責任前置說只是單純地將責任事實部分的認定加以前置，但是在責任階層中尚有違法性認識、期待可能性等諸多責任要素，這些判斷要素是否需要一并前置，赫魯斯卡并沒有進行具體說明，這就為責任前置說的說理、應用帶來了較大的隱患。同樣，責任前置說認為將責任認定放置到原因行為時點并沒有在根本上對行為與責任同時存在原則之間的矛盾予以解決，而是試圖在原則、例外的邏輯上直接為責任同時存在原則開辟出一道例外的口子，這樣的解釋思路難免有過于粗暴之嫌。與之相同，由于責任前置說在原因自由行為與超越承擔過失的實際說理與應用上如出一轍，故而上述關于原則與例外的批判同樣可以適用于魯?shù)婪频挠^點。

2.責任阻卻事由失效說

德國學者諾伊曼(Ulfrid.Neumann)對赫魯斯卡所提出的責任前置的例外思維作出了批判性改良，并在其研究成果中借鑒了赫魯斯卡關于不真正義務(Obligenheit)的構建。詳言之，赫魯斯卡提出不真正義務作為一種衍生性義務來源于構成要件規(guī)范，因為構成要件規(guī)范除了要求行為人不得實施法所不允許的行為，還會在原因自由行為、超越承擔過失等自行招致欠缺非難可能性狀態(tài)的情形中要求行為人必須事先保持自己的充分能力，以避免因無能力而造成違反構成要件規(guī)范。同時，不真正義務不僅從構成要件規(guī)范中推導而出，同時又與構成要件規(guī)范相區(qū)別。換言之，構成要件規(guī)范已直接劃定不法行為的范圍并設定了嚴格的禁止實施義務，與之相反，在不真正義務中，其僅要求行為人履行保持自我能力的義務，而與不法行為的處罰范圍沒有直接關聯(lián)(36)許恒達.法益保護與行為刑法[M].中國臺北：元照出版公司，2016.370.。這里的不真正義務并非限制行為范圍的禁止規(guī)范，而是一種提醒行為人保持自身能力的注意義務，該種注意義務的最大效用在于，違反該注意義務將會導致嗣后的責任阻卻事由趨于失效。

雖然赫魯斯卡在此基礎上構建的責任前置說存在諸多問題，但是其有關不真正義務的闡述仍具有相當?shù)膯l(fā)意義。與赫魯斯卡觀點不同，諾伊曼指出在原因行為階段違反這種不真正義務并不能直接證明行為的可譴責性，故而不能使責任階層的判斷被前置于原因行為階段，非難可能性的判斷仍應當在結(jié)果行為階段進行考察，故而其結(jié)論是違反不真正義務只會帶來責任阻卻事由失效的結(jié)果(37)許恒達.法益保護與行為刑法[M].中國臺北：元照出版公司，2016.371.。在諾伊曼的理解中，違反不真正義務行為所帶來的責任阻卻事由失效的運作機理類似于挑唆防衛(wèi)可罰說下的“權利濫用”原理。也就是說，行為人違反不真正義務使自身陷入了行為時欠缺非難可能性的狀態(tài)，這樣的狀態(tài)將會延后維持至結(jié)果行為階段，使得行為人在后一階段因為欠缺非難可能性的責任阻卻事由失效，恢復規(guī)范責任意義上完整的可譴責性(38)Vgl.UlfridNeumann,Die “actio libera in causa”alsMethodenproblem der Strafrechtsdogmatik,Kansai University review of law and politics.27,S.51f.。同樣，在超越承擔過失中，行為人對于危險行為的接受，亦屬于對不真正義務的違反，那么行為人實施法益侵害的結(jié)果行為時，行為人欠缺非難可能性的責任阻卻事由失效，從而恢復了對行為人施以非難的可能性。

本文認為，責任阻卻事由失效說是例外思維下較為可行的解決路徑：一方面，該說建立在對規(guī)范責任進行重新詮釋的基礎之上，認定責任的實質(zhì)為規(guī)范標準下的非難可能性，由此提供了堅實的理論基礎，從根本上解答了與責任同時存在原則之間存在沖突的問題；另一方面，在原因行為、危險接受行為的理解上，通過違反不真正義務的闡述，較為合理地提供了責任阻卻事由失效說在結(jié)果行為階段適用的法理依據(jù)。

3.責任阻卻事由失效說的成立條件

在原因自由行為、超越承擔過失中，前置認定思維將犯罪行為認定前置，致使不法行為的著手認定被大幅度提前，因此必須要求具有雙重的主觀要素對不法范圍加以限定。如在故意的原因自由行為中，要求行為人故意自陷于無責任能力狀態(tài)，并且對于之后將要實施的結(jié)果行為存在故意；而在超越承擔過失中，對于自陷入無責任狀態(tài)并且對于之后可能造成的法益侵害結(jié)果同樣有雙重的預見可能性要求(39)許恒達.超越承擔過失的刑法歸責[J].東吳法律學報，2008，(2):107-110.。但是在例外思維下，由于不法行為的認定時點在結(jié)果行為階段，故而與前置認定思維相較，例外思維無需嚴格的雙重主觀要素限定。因此，對于行為人究竟成立何罪，必須依照其于結(jié)果行為階段的客觀不法與主觀意思進行具體、實際的判斷，而與原因行為階段的主觀意思無關(40)許恒達.原因自由行為的刑事責任[J].臺大法學論叢，2010，(2):394.。

即便如此，由于違反不真正義務會帶來責任阻卻事由失效的效果，故而對行為人違反不真正義務的行為需要作出相應的限定。本文認為，應要求行為人在主觀上對其所實施的違反不真正義務行為至少存在預見可能性，若行為人對于自陷入欠缺非難可能性的狀態(tài)欠缺預見，則難以認定行為人應對其違反不真正義務的行為負責。同時，違反不真正義務的行為必須與之后的實際法益侵害行為具備客觀因果關聯(lián)上的引起與被引起的關系，否則便難以在前后兩個階段的行為之間形成有效關聯(lián)。因此，在能產(chǎn)生責任阻卻事由失效效果的不真正義務成立條件上，應從主、客觀兩個層面進行構建：

在行為人主觀層面，若行為人根本未曾預見到可能造成不真正義務出現(xiàn)的行為狀態(tài)，將使得責任阻卻事由并不能因違反不真正義務而失效。理由在于：與違法性認識可能性說相類似，雖然不真正義務本身無需行為人有明確認識，但是當行為人認識在實施飲酒、危險接受等行為可能致使自身喪失非難可能性，就有必要防止自己在無責任能力狀態(tài)下實施可能的不法行為，若未能盡到這樣的義務，則會造成在構成要件行為的階段責任阻卻事由失效的效果。因此，在原因自由行為、超越承擔過失中，行為人對于自陷于無責任能力狀態(tài)至少需要有相應的預見可能性。亦即當行為人違反不真正義務時，對于自陷無非難可能性狀態(tài)有預見可能性，那么就足以認定行為人放棄保持自身注意能力以免侵犯法益的規(guī)范要求，從而使得不真正義務能夠與以防止法益侵害發(fā)生為目的的刑法規(guī)范相關聯(lián)，導致責任阻卻事由的失效效果能夠延伸到實際違反刑法規(guī)范的時點。

而在客觀層面，需要在違反不真正義務行為與違反構成要件規(guī)范行為之間存在合法則意義上的條件因果關系。也就是說，在行為人實施違反不真正義務的行為之后，在自然法則中可以認為違反構成要件的行為由之前的違反不真正義務行為引起，二者之間具有引起與被引起之間的關系。如此認定的意義在于，肯定后行為是在前行為所造成的欠缺非難可能性的狀態(tài)下實施，從而能夠在前行為與后行為之間建立因果關聯(lián)，使得失效權的效果能夠延伸至違反構成要件行為當中。若缺少這樣的客觀因果關聯(lián)，則無法肯定責任阻卻事由失效權的延伸作用。

4.責任阻卻事由失效說在原因自由行為、超越承擔過失中的應用

基于上述標準，可將前文所列的幾項案例予以代入，以檢驗標準的合理與否：

在飲酒傷人案中，行為人甲在實施違反不真正義務階段時對自陷于無責任能力狀態(tài)存在明確的認知，因此行為人甲明確認知到自己實施了違反不真正義務的行為，從而符合責任阻卻事由失效的主觀要求。而在客觀層面，酒后的故意傷害行為在自然法則判準下與飲酒行為具有引起與被引起上的因果關系，故而在客觀層面可以認定責任阻卻事由失效。而關于本罪構成要件的具體認定，則需要考察在結(jié)果行為階段，由于甲對傷害他人的行為存在故意，且實施了傷害他人的客觀行為，故而應當認定故意傷害罪的成立。

舞刀殺人案中的行為人丙在飲酒行為時應當認識到其身處大排檔且隨身攜帶諸如鐮刀這樣的危險性工具，應當保持不違反不真正義務以保障自己具備維持遵守規(guī)范的個人能力，而丙罔顧不真正義務對其保持個人能力的要求而自陷于欠缺非難可能性的狀態(tài)，故而可以認定丙滿足阻卻責任失效的主觀標準。而在客觀層面其傷人行為也是由飲酒行為而符合自然法則地引起，因此在客觀條件上也得以滿足。但是在結(jié)果行為階段，丙非出于故意的認知、意欲損害他人身體法益，故而只能認定過失傷人罪的成立。最后，為保持與自陷完全無刑事責任能力人的處罰合理性，同時也因為丙陷入限制責任能力狀態(tài)乃是其違反不真正義務所致，故丙不得適用限制責任能力的減輕處罰規(guī)定。

哺乳窒息案中母親丁在實施哺乳行為時明確認識到其需要保持個人行為能力以避免造成嬰兒受到傷害的后果，但是丁并未盡到這樣的不真正義務，仍然選擇在困倦的狀態(tài)下給嬰兒哺乳，故而在主觀層面滿足失效權的條件。在客觀上丁在疲倦狀態(tài)中哺乳的行為與結(jié)果行為階段壓迫嬰兒致死的行為也存在自然法則上的引起被引起關系，因此本案中的丁責任阻卻事由陷入失效。并且由于丁在結(jié)果行為階段對致死結(jié)果僅存在過失，故僅能以過失致人死亡定罪。

而在業(yè)余監(jiān)工案里，監(jiān)工戊明確認識到其接受危險行為后并不具備相應的個人行為能力，故而應當認定戊對于違反保持個人行為能力的不真正義務存在明確的認知。同時正是因為戊實施的違反不真正義務接受危險的監(jiān)工任務致使之后法益實害結(jié)果的發(fā)生，因此應當認定戊之前違反不真正義務的行為延伸至危害結(jié)果實際發(fā)生階段時，從而導致責任阻卻事由失效成立。最后，對戊行為的具體判斷仍需結(jié)合其在結(jié)果行為階段的主客觀要素，故而只能認定成立相應的業(yè)務過失犯罪。

四、結(jié)論

本文就責任同時存在原則與司法實踐及相關案例間存在的矛盾沖突入手，就此種矛盾下的原因自由行為與超越承擔過失兩種現(xiàn)象展開分析。通說為貫徹責任同時存在原則而采前置認定思維進行建構，但該種思維不當?shù)財U大了刑法上禁止規(guī)范的效力范圍，并使得不法行為的規(guī)制時點過于提前，同時由于在前置時點并無具體的法益危險存在而尤為依賴行為人主觀不法。

因此，建立在規(guī)范責任基礎上的例外思維當為可取。特別是在確證責任概念的本質(zhì)在于規(guī)范上的可譴責性評價，其與責任事實中的的同時性要求無關。傳統(tǒng)例外思維在原則與例外的說理上過于簡單，相較之下由諾伊曼所提出的責任阻卻事由失效說應屬可采，該觀點既能有效契合規(guī)范責任論中的責任概念的重新詮釋，又能在不真正義務的概念下為責任阻卻的失效權思維提供較為堅實的思維依據(jù)。而在責任阻卻失效權的成立條件認定上，需要考察：在行為人主觀層面，其在實施不真正義務時必須對自陷于違反不真正義務的狀態(tài)存在至少可能預見的程度；而在客觀層面則要求行為人違反不真正義務的行為與之后違反構成要件規(guī)范的行為具有合法則意義上的條件關系，并據(jù)此能夠認定責任認定上的關聯(lián)。關于行為人的具體罪名認定則需要留待其結(jié)果行為階段的主、客觀行為及法益侵害結(jié)果進行判斷。