魏長明

摘要：非法吸收公眾存款案作為實務(wù)中常見犯罪，在認定其犯罪主體時往往需要首要考慮是單位犯罪還是個人犯罪，隨著非吸案件情況愈加復雜，案件可能涉及數(shù)個公司，資金流向也往往在幾個公司之間進行。而認定犯罪主體的關(guān)鍵在于只有當非法吸收公眾存款是以公司名義，且吸收的資金歸同一公司所有時，成立單位犯罪。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款案;單位犯罪;個人犯罪

近年來，非法吸收公眾存款案在檢察實務(wù)中屢見不鮮，往往涉及面大，證據(jù)繁多，在事實認定及案件定性上存在一定難度。實踐中多發(fā)犯罪嫌疑人成立公司用于非法吸收公眾存款或公司成立之后主要用于非法吸收公眾存款，根據(jù)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定，成立個人犯罪。但實踐中同時也存在單位犯罪的情況，在認定上存在疑點。

假設(shè)這樣一個案例，犯罪嫌疑人X名下有A公司，X用A公司非法吸收公眾存款，用于B公司的生產(chǎn)經(jīng)營，在以下幾種情況下，應(yīng)當認定為單位犯罪還是個人犯罪，以供探討。

情形一：若X成立A公司用于非法吸收公眾存款，或者A公司成立后，以非法吸收公眾存款為主要活動，根據(jù)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定，無論A公司非吸的資金流向，都應(yīng)當認定為X個人犯罪。在此不再展開討論。

情形二：排除情形一下個人犯罪，若A與B皆為C公司的分支機構(gòu)，A以C公司的名義吸收資金，A所吸納的資金最終經(jīng)C統(tǒng)籌歸B公司生產(chǎn)經(jīng)營，如圖：

或者B為A的總公司，A以B的名義吸納資金，所吸納資金歸B。如圖，誰是犯罪主體？

情形三：排除情形一下個人犯罪，若A公司以自己的名義吸收公眾存款，資金歸B公司用于公司生產(chǎn)經(jīng)營，A與B并無關(guān)聯(lián)，僅僅有相同的法定代表人或者法定代表人之間存在親屬關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那A公司是否可以認定為單位犯罪，B公司是否可以認定為單位犯罪？簡言之：A公司，以A之名非法吸收公眾存款，資金歸毫無關(guān)聯(lián)的B公司使用。誰是犯罪主體？

筆者認為，情形二應(yīng)當認定為單位犯罪，根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。在本案中，A以其總公司C的名義非法吸收公眾存款，其吸納的資金歸C公司名下的B公司使用，實際上資金仍在C公司內(nèi)部進行流轉(zhuǎn)，應(yīng)當認定為歸C公司統(tǒng)籌使用，符合“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的”，應(yīng)當認定為單位犯罪。同樣，當B為A公司的總公司時，A以B的名義吸納資金，資金歸B使用，自然屬于單位犯罪的范疇。

在此情況下，對外吸納資金的公司即使用資金的公司，如圖：

而在第三種情形下，不應(yīng)當認定為單位犯罪?！斑`法所得歸單位所有”是指歸單位全體成員所有，并非歸少數(shù)的決策者或者具體實施者所有，這是“為單位謀利益”的具體體現(xiàn)。本案中，A公司以其名義非法吸收公眾存款，但是資金并沒有歸A公司個人使用，而是歸B公司使用，也就是說A公司吸納公眾存款并沒有為A“單位謀取利益”，只是作為其法定代表人X的工具為B公司服務(wù)，在這種情況下，應(yīng)當結(jié)合案情，若A公司法定代表人X亦沒有從其他渠道調(diào)取資金為A公司投資人還本付息，那應(yīng)當認定X具有非法占有的目的，沒有還款意圖，在達到一定數(shù)額后構(gòu)成集資詐騙罪，屬于個人犯罪。若X積極從其他渠道調(diào)取資金為還本付息，那如何認定呢？筆者認為仍然屬于個人犯罪?；趩挝环缸镌O(shè)定的法理基礎(chǔ)，單位犯罪由單位的決策機關(guān)或負責人決定，為了謀取單位利益，實施了犯罪行為，由單位集體對犯罪行為負責。對于非為本單位謀取利益，但犯罪行為的實施確是經(jīng)過單位的決策機關(guān)或負責人員決定的情況，實際上應(yīng)當認定為某個人或者少數(shù)人利用單位決策權(quán)謀取私利或他利的行為，如果將這種情況視作單位犯罪而對單位犯罪處以刑法，就會損害本無任何罪過也無從犯罪中獲得任何利益的整個單位及其全體成員的合法利益，有違罪責自負的刑法原則;同時，由于我國刑法典對單位犯罪的起刑點高于自然人犯罪，若將這種情況作為犯罪處理，就會使那些掌握單位決策權(quán)的人員以權(quán)謀私的行為得不到應(yīng)有的懲罰，有違罪責刑相適應(yīng)的原則。將這種情況認定為單位犯罪，也會鼓勵單位中實際掌權(quán)者利用單位決策權(quán)實施犯罪行為，以逃避法律制裁。故在此情形下中，A公司并未獲利，若A公司對非法吸收公眾存款的犯罪行為負責，則對于A公司其他人員是不公平的，相當于縱容了A公司法定代表人X的犯罪行為，有違社會公平、正義。從另一個角度講，A公司吸收公眾存款歸B公司使用的行為，排除極特殊因素，很難認為是A公司集體決策的結(jié)果，不符合最基本的“趨利避害”思維邏輯，很大程度上可以認定為X個人意志的結(jié)果，故其應(yīng)當對其犯罪行為負責。

綜上所述，在非法吸收公眾存款類案件中，究竟是單位犯罪還是個人犯罪，關(guān)鍵在于，以公司名義非法吸收公眾存款，且吸收的資金歸同一公司所有時，成立單位犯罪。

參考文獻

[1] 高銘瑄，《刑法專論》（第二版），北京：高等教育出版社，2006。

[2] 肖颯，《金融詐騙如何認定單位犯罪》，載于《證券時報》2017年4月22日。

（天津市河西區(qū)人民檢察院）