馬更新

1993年的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）在初次制定時就對監(jiān)事會制度作出了規(guī)定，但經(jīng)過之后近30年的理論研究與司法實踐，《公司法》關(guān)于監(jiān)事會制度的規(guī)定一直未發(fā)生顯著變化。將現(xiàn)行《公司法》與1993年《公司法》進行對比不難發(fā)現(xiàn)，其中監(jiān)事會制度最大的變化便是引入了與董事會之間的交叉訴訟，此外基本保持一致。隨著時代、經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)行監(jiān)事會制度的不足已經(jīng)愈益明顯，監(jiān)事會更多地受制于控股股東、大股東及董事會，加之現(xiàn)行《公司法》對監(jiān)事會的權(quán)限規(guī)定及保護都明顯不足，導致在更多時候，監(jiān)事會的存在并沒有收到立法者預想的效果，學界對此也有諸多批評。①學界對我國監(jiān)事會制度的現(xiàn)狀多持負面評價。參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第273頁；趙旭東：《商法學》，高等教育出版社2019年版，第224-225頁。2019年全國人大常委會法制工作委員會正式啟動《公司法》修改的具體工作，旨在提高公司制度供給質(zhì)量，打造投資者及利益相關(guān)者友好型法治化營商環(huán)境。本文將著重分析現(xiàn)行法律制度下監(jiān)事會面臨的主要困境及解決之道，以期對此次《公司法》的修訂提供些許幫助。

一、現(xiàn)行監(jiān)事會制度的問題及癥結(jié)

（一）非職工監(jiān)事由大股東選定

從監(jiān)事會非職工監(jiān)事的產(chǎn)生來看，其選舉方式具有天然的不公允性。依據(jù)現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，通過股東（大）會選舉的方式產(chǎn)生監(jiān)事會和董事會。①《公司法》第37條規(guī)定：“股東會行使下列職權(quán)：……（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；”第99條規(guī)定：“本法第37條第1款關(guān)于有限公司股東會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會?！惫蓶|在選派監(jiān)事的過程中，由于“資本多數(shù)決原則”的限制，大小股東在監(jiān)事的選舉中決定權(quán)往往相差懸殊，股東選派的監(jiān)事幾乎完全是大股東利益的代言人。即使立法規(guī)定了股東大會選舉董事和監(jiān)事可以以公司章程或股東決議為依據(jù)，通過累積投票的方式進行②《公司法》第105條第1款規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或股東大會的決議，實行累積投票制?！钡C監(jiān)會頒布的《上市公司治理準則》第17條規(guī)定：“董事、監(jiān)事的選舉，應當充分反映中小股東意見。股東大會在董事、監(jiān)事選舉中應當積極推行累積投票制。單一股東及其一致行動人擁有權(quán)益的股份比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制。采用累積投票制的上市公司應在公司章程里規(guī)定實施細則?！睆淖C監(jiān)會的文件中看，其第17條的規(guī)定有修法之嫌，即便善意性地違法，累積投票制度的適用范圍也十分有限，比例要求為30%，而且對大股東的投票權(quán)利沒有加以限制，因而并不能給中小股東提供可靠的保護。這一點從證監(jiān)會的另一個文件中即可以發(fā)現(xiàn)，《上市公司股東大會規(guī)則》第17條第4款規(guī)定：“股東大會擬討論董事、監(jiān)事選舉事項的，股東大會通知中應當充分披露董事、監(jiān)事候選人的詳細資料，至少包括以下內(nèi)容：……（四）……除采取累積投票制選舉董事、監(jiān)事外，每位董事、監(jiān)事候選人應當以單項提案提出?！边@一制度的目的當然是為了防止大股東“打包”選舉董事、監(jiān)事來壓制中小股東，但是單項提案導致單項表決，致使每個選舉都受到大股東，甚至控股股東的影響。因此此條文對中小股東保護無異于隔靴搔癢，而且也降低了公司的效率。，但在存在大股東或控股股東時，采取此種方式選舉董事和監(jiān)事的幾率很小，原因在于，無論是公司章程制定還是股東大會決議都采用多數(shù)決的方式，小股東無法在這兩個過程中發(fā)揮有效作用，使得公司的董事會及監(jiān)事會往往成為大股東的利益共同體，最終導致監(jiān)事會不能對董事會起到實質(zhì)上的制約作用。

（二）職工監(jiān)事受董事高管鉗制

從監(jiān)事會職工監(jiān)事的處境來看，其行使監(jiān)事職權(quán)存在實際困難。針對有限責任公司和股份有限公司中監(jiān)事會的成員構(gòu)成，《公司法》規(guī)定監(jiān)事會應包括適當比例的、由職工大會選舉產(chǎn)生的職工監(jiān)事。③《公司法》第51條第2款規(guī)定：（有限責任公司）“監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！薄豆痉ā返?17條第2款規(guī)定：（股份有限公司）“監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！迸c股東選派監(jiān)事不同，職工監(jiān)事制度存在的問題不在于監(jiān)事選派的程序，而在于職工監(jiān)事行使監(jiān)事職能時受雇傭關(guān)系影響而難以保持獨立性。職工與企業(yè)之間是雇傭關(guān)系，職工監(jiān)事在履行職工本職工作時，受董事、高級管理人員、業(yè)務(wù)經(jīng)理的領(lǐng)導，是否雇傭、薪資水平、職工福利等均由上級決定。而職工監(jiān)事在履行監(jiān)事職能時，卻需要對董事、高級管理人員進行監(jiān)督。在職工監(jiān)事權(quán)力發(fā)揮缺乏實質(zhì)保障、職工監(jiān)事薪資和雇傭狀況難以保證的情況下，欲使職工監(jiān)事冒著被開除和降薪的風險去檢查、調(diào)閱公司財務(wù)，及糾正董事、董事會和高級管理人員的行為，實屬強人所難。此外，黨政組織也會加劇監(jiān)督現(xiàn)狀的復雜性，尤其是在國有控股企業(yè)中，監(jiān)事在黨內(nèi)地位的高低也間接影響著其獨立性。④參見郭靂：《中國式監(jiān)事會：安于何處，去向何方？——國際比較視野下的再審思》，《比較法研究》2016年第2期。因此，在現(xiàn)階段試圖使職工監(jiān)事與董事會、高級管理人員相制衡，難度頗高。

（三）監(jiān)事會立法設(shè)計凌亂粗糙

在《公司法》立法體例中，關(guān)于監(jiān)事會的規(guī)定前后重復、體系凌亂、缺乏系統(tǒng)性。以監(jiān)事會行使職權(quán)的費用規(guī)定為例，在《公司法》第54條中規(guī)定了有限公司監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事必要時可聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助工作，費用由公司承擔。在第56條再次提到“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔”。事實上，第54條的立法內(nèi)涵完全可以包含于第56條之中。如此語義反復，既增加了立法成本，又使法條之間抵牾和混亂。股份公司的監(jiān)事會制度以有限公司監(jiān)事會制度為模本，采用準用條款。此種做法雖使得法律條文簡明，但未在具體規(guī)定中做到完備。從邏輯上分析，股份公司對監(jiān)事會的規(guī)定應準用有限公司對監(jiān)事會的規(guī)定，然而在《公司法》第118條第1款規(guī)定了有限公司監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定適用于股份有限公司監(jiān)事會之后，第2款又寫到“監(jiān)事會行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔”。如此規(guī)定讓人產(chǎn)生如下質(zhì)疑，既然關(guān)于監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定已經(jīng)明確可以準用，為何又再次單獨列明費用這一規(guī)定？不難發(fā)現(xiàn)，《公司法》前后用第54條、第56條、第118條第2款僅想說明“公司承擔有限公司或股份公司監(jiān)事或監(jiān)事會行使職權(quán)所必須的費用”這一并不晦澀的法律內(nèi)涵。如此前后重復、疊床架屋，足見監(jiān)事會相關(guān)立法規(guī)定的粗糙、凌亂。當然，此類的立法表述，也可見于公司法的其他條文。①《公司法》第二章第三節(jié)一人有限責任公司的特別規(guī)定下第62條規(guī)定：“一人有限公司應當在每一個會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計?！边@一節(jié)的題目為“特別規(guī)定”，從字面上來看，應當是與其他公司不同的地方，但是公司法第八章公司財務(wù)、會計一章下第164條規(guī)定：“公司應當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計?！边@一條規(guī)定與有限公司、股份公司的章節(jié)平行，應當說這一條文是適用于所有公司的。這就表明立法者在進行立法時條文粗糙，章節(jié)安排錯亂。更值得反思的是，雖然立法涉及了監(jiān)事的基本條件和職權(quán)，但始終沒有對監(jiān)事的獨立性予以明確，致其缺乏基本的法律內(nèi)涵。②參見楊大可：《論監(jiān)事獨立性概念之界定——以德國公司法規(guī)范為鏡鑒》，《比較法研究》2016年第2期。缺乏基礎(chǔ)含義的制度設(shè)計好比沙上建塔，難承現(xiàn)實之重。

（四）監(jiān)事會監(jiān)督制約力度不足

在現(xiàn)行《公司法》框架下，監(jiān)事會不能有效地監(jiān)督董事會和高級管理人員，不具有實質(zhì)性權(quán)力。導致此問題有多個原因，其中之一是監(jiān)事會行使職權(quán)囿于法律限制。我國《公司法》中規(guī)定監(jiān)事的職權(quán)僅包括列席、檢查、提出建議和進行質(zhì)詢③從《公司法》第53條、第54條的規(guī)定來看，提出質(zhì)詢或者建議權(quán)、列席權(quán)的主語為“監(jiān)事”，這三項權(quán)力應當屬于個體性權(quán)力，而檢查財務(wù)權(quán)、（對董事、高管）執(zhí)行公司職務(wù)行為的監(jiān)督權(quán)和罷免權(quán)、要求糾正權(quán)、臨時股東會召集和主持權(quán)、提案權(quán)、提起訴訟權(quán)的主語為“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事”，這幾項權(quán)力屬于集體性權(quán)力。；在業(yè)務(wù)監(jiān)查權(quán)上表述為對公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督。據(jù)此，監(jiān)查對象不僅包括董事、高級管理人員個人的職務(wù)執(zhí)行，也包括董事會的權(quán)限事項，因此會計監(jiān)查權(quán)當然包含在內(nèi)。④參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第530頁?？紤]到我國《公司法》第54條中雖然規(guī)定了監(jiān)事會職權(quán)包括經(jīng)營異常情況調(diào)查權(quán)，但卻未像德國法、韓國法那樣為董事會設(shè)定報告義務(wù)解決監(jiān)事會信息匱乏問題⑤《韓國商法典》第412條第2款規(guī)定：監(jiān)事隨時可以要求董事提出有關(guān)營業(yè)的報告或者調(diào)查公司的業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀態(tài)。，這使得監(jiān)事會即便認真履行監(jiān)督職權(quán)，也難以在短時間內(nèi)及時、有效地核查真實情況，且監(jiān)事在第54條下是否有訴權(quán)存有爭議，即監(jiān)事有無權(quán)利為調(diào)查公司經(jīng)營異常狀況而提起知情權(quán)訴訟⑥參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第272頁。，可見該條略有架空監(jiān)事會職權(quán)之嫌。

同時，監(jiān)事會成員的主要職責僅僅在于監(jiān)督，其往往不具備經(jīng)營決策的專長，判斷公司董事、高級管理人員有無不當行為、是否存在財務(wù)造假行為等，往往涉及經(jīng)營、決策相關(guān)方面的判斷，對于董事、高級管理人員提出的批評、建議甚至是罷免意見是否符合公司利益，更是涉及經(jīng)營決策的判斷，而要求監(jiān)事會成員在身兼檢查監(jiān)督職能的同時，又要具備如同董事、高級管理人員一般的商事判斷能力，同樣未免強人所難。

此外，監(jiān)事會的“財權(quán)”受到董事會和高級管理人員的牽制也是導致監(jiān)事會不能有效監(jiān)督公司管理層的原因。經(jīng)濟獨立是監(jiān)事會行使職權(quán)的重要保障①參見周澤將、鄒冰清：《監(jiān)事會經(jīng)濟獨立性與代理成本》，《財貿(mào)研究》2020年第2期。，《公司法》第54條明確了由公司承擔監(jiān)事會行使職權(quán)的費用，但是在實際操作中“由公司承擔”意味著由高級管理人員、董事會對監(jiān)事會行使職權(quán)費用的具體事項進行界定和審批等操作。如此，雖然監(jiān)事會名義上監(jiān)督董事會和高級管理人員，但是，被監(jiān)督對象卻可決定監(jiān)督者的監(jiān)督經(jīng)費。因此，在實踐中，被扼住財政“咽喉”的監(jiān)事會難以像《公司法》所設(shè)想的那樣發(fā)揮監(jiān)督董事會和高級管理人員的職能。

（五）監(jiān)事會調(diào)查權(quán)被束縛瓜分

一方面，監(jiān)事會的調(diào)查權(quán)被不當束縛?！豆痉ā返?4條規(guī)定了公司監(jiān)事會在公司經(jīng)營異常時的調(diào)查權(quán)，其中一項重要的調(diào)查手段就是監(jiān)事可以聘請會計師事務(wù)所協(xié)助調(diào)查。這一規(guī)定可以彌補公司監(jiān)事部門在財務(wù)知識和經(jīng)營管理知識上的不足，更好地實現(xiàn)其監(jiān)督職能，此種調(diào)查權(quán)屬于監(jiān)督性質(zhì)的調(diào)查權(quán)。《公司法》第169條規(guī)定了公司聘用承辦審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所的決定權(quán)配置，即章程授權(quán)股東（大）會或董事會決定。該條文的位置在《公司法》的第八章“公司財務(wù)、會計”制度部分，其適用于所有類型的公司，并且適用于所有情形的公司審計，屬于一般規(guī)范。因此，該條規(guī)定的決定權(quán)勢必會與第54條規(guī)定的監(jiān)事會的調(diào)查權(quán)發(fā)生沖突。這一規(guī)定弱化了監(jiān)事會行使調(diào)查權(quán)的法律效果。例如，《公司法》沒有明確監(jiān)事會行使調(diào)查權(quán)時聘請會計師事務(wù)所出具的審計結(jié)果與公司行使聘用權(quán)進行普通審計的審計結(jié)果的效力沖突規(guī)范。若出現(xiàn)沖突，如何判斷兩者的效力？按照公司法的權(quán)力分配精神，在監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)力的場合，監(jiān)事會得出的審計結(jié)果應該處于優(yōu)先效力級別。這一結(jié)論在董事會被授權(quán)行使第169條的聘用權(quán)時可以成立，但在股東（大）會行使聘用權(quán)時就出現(xiàn)了矛盾。監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)，但同時，監(jiān)事會由股東（大）會選舉產(chǎn)生，對股東（大）會負責，如何判斷股東（大）會與監(jiān)事會兩者的不同審計意見之間效力？如果采納監(jiān)事會的審計意見，可以實現(xiàn)其監(jiān)督職能，但卻違背了公司權(quán)力位階的基礎(chǔ)邏輯；如果服從股東（大）會的審計結(jié)果，此時，監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)被架空，難以實現(xiàn)其效用。在公司法規(guī)定了審計費用等由公司承擔的情況下，既浪費公司資源，又無法實現(xiàn)監(jiān)督職能。這一制度矛盾，值得反思。

另一方面，上市公司監(jiān)事會調(diào)查權(quán)存在被獨立董事瓜分的問題。我國在引入獨立董事制度之初，是為了強化公司監(jiān)督部門的監(jiān)督職能，起到“雙管齊下”的效果。但是，作為唯一在上市公司中采用“雙核心監(jiān)督機制”的國家，多年的實踐并未證明此創(chuàng)新在公司內(nèi)部監(jiān)督方面起到了相當?shù)淖饔?，反而加劇了問題的嚴重性。②參見高旭軍：《對我國上市公司“雙核心監(jiān)督機制”的反思》，《東方法學》2016年第2期。在監(jiān)督公司內(nèi)部董事與管理董事的職權(quán)方面，獨立董事與監(jiān)事會的功能確實具有同質(zhì)性。①參見施天濤：《讓監(jiān)事會的腰桿硬起來——關(guān)于強化我國監(jiān)事會制度功能的隨想》，《中國法律評論》2020年第3期。根據(jù)中國上市公司協(xié)會2020年發(fā)布的《上市公司獨立董事履職指引》，獨立董事履職的特別職權(quán)包括“必要時，獨立聘請中介機構(gòu)發(fā)表意見的權(quán)利，相關(guān)費用由公司承擔”。因此，獨立董事可以在上市公司中聘用獨立的外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)，這與監(jiān)事會的財務(wù)檢查權(quán)中聘請會計師事務(wù)所進行審計的職權(quán)內(nèi)容發(fā)生重合。當兩者的審計意見發(fā)生沖突時，同樣會面臨效力認定問題，甚至在上市公司中，可能會存在公司、監(jiān)事會、獨立董事三方審計意見沖突時的效力認定問題。

（六）監(jiān)事會責任約束模糊疏略

責任機制的不完善、不清晰是我國監(jiān)事會無法實現(xiàn)其預期功能的重要原因。②參見趙大偉：《監(jiān)事會監(jiān)督方式變革論》，《當代法學》2017年第2期。一方面，立法未明確監(jiān)事會懈怠履職的問責機制，監(jiān)事會積極行權(quán)的動力不足。首先，《公司法》中列舉的諸如檢查財務(wù)權(quán)、執(zhí)行職務(wù)行為監(jiān)督權(quán)、罷免權(quán)等都要求集體行使，這意味著決議需要以會議方式作出，如此規(guī)定在一定程度上導致了監(jiān)督職能的弱化；其次，會議決議的形成過程要求辯論和投票，這兩個環(huán)節(jié)的設(shè)置實踐中也會降低監(jiān)督的時效性。立法者似乎也認識到了這一弊端，規(guī)定至少每6個月召開1次監(jiān)事會，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。從立法目的看，此處意在通過規(guī)定強制的會議期制度和靈活的會議召集方式來強化監(jiān)事會的監(jiān)督效果，但遺憾的是立法者未進一步明確若監(jiān)事會或監(jiān)事不履行此項職權(quán)將如何處理，造成立法目的落空。另外，監(jiān)事會的職權(quán)還包括根據(jù)《公司法》第151條對董事、高管提起訴訟。但從第151條關(guān)于股東代表訴訟的前置程序的規(guī)定來看，在董事違反法律法規(guī)或公司章程而損害公司利益的情況下，若監(jiān)事不積極履行追訴董事責任的義務(wù)，亦無法期待董事積極追究自己的責任，最后仍須由股東自行起訴。后端的責任不明實際上架空了監(jiān)事對董事的監(jiān)督職能：監(jiān)事未盡起訴義務(wù)不會實質(zhì)性阻礙股東對董事、高管提起代表訴訟的權(quán)利，股東也可以在情況緊急時徑直向法院起訴，故此監(jiān)事缺乏先行起訴的動因，不利于股東及時尋求救濟。

另一方面，立法關(guān)于監(jiān)事義務(wù)責任的一般規(guī)定過于簡單和粗疏，欠缺可執(zhí)行性。我國《公司法》第147條規(guī)定董、監(jiān)、高對公司負有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)③《公司法》第147條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?，但僅限于原則性描述，未厘清監(jiān)事履責的具體行為標準。第149條對董、監(jiān)、高執(zhí)行公司職務(wù)違法時應當承擔賠償責任作出了一般性義務(wù)規(guī)定。④《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！边@一規(guī)定過于單薄和寬泛。具體來看，該規(guī)定沒有提及監(jiān)事與其他高級管理人員的連帶問題，但事實上一些董事未能盡職盡責與監(jiān)事會未能有效監(jiān)督不無干系。相比之下，韓國法規(guī)定了監(jiān)事的懈怠責任。韓國法上的監(jiān)查委員會委員（董事）⑤韓國的監(jiān)查委員會必須由3人以上董事構(gòu)成?！皩Χ拢ò矶拢┞殑?wù)執(zhí)行的監(jiān)督機關(guān)原則上是董事會（商393條2款），而對董事職務(wù)執(zhí)行的監(jiān)查機關(guān)（業(yè)務(wù)及會計監(jiān)查）是監(jiān)事（商412條1款）或監(jiān)查委員會（商415條之2）。一定規(guī)模以上（營業(yè)年度末總額70億韓元以上）的股份公司中作為根據(jù)特別法認定的會計監(jiān)查機關(guān)有會計法人等（外部）監(jiān)查人（關(guān)于股份公司外部監(jiān)查的法律，制定：1980、12、31，法3297號，修正：2009，23，法9408號）。此外，還有為了調(diào)查股份公司設(shè)立程序或公司的業(yè)務(wù)以及財產(chǎn)狀態(tài)，商法上設(shè)有由法院或公司股東大會來選任的作為臨時機關(guān)的檢查人（商298條、310條、417條3款，467條1款）”。參見[韓]鄭燦亨：《韓國公司法》，崔文玉譯，上海大學出版社2011年版，第246頁。和公司之間是委任關(guān)系，當監(jiān)查委員會作為受任人出現(xiàn)職責懈怠時，委員需就公司損失承擔連帶損害賠償責任，當委員在主觀上因惡意或重大過失懈怠履職時，對第三人承擔連帶損害賠償責任。反觀我國《公司法》，監(jiān)事勤勉義務(wù)的具體內(nèi)涵不明，而監(jiān)事賠償責任的成立既需要有“違法性”，也需要滿足“給公司造成損失”,因此,較難追究監(jiān)事的懈怠責任。

二、現(xiàn)行監(jiān)事會制度的變革路徑

（一）限制大股東監(jiān)事選任權(quán)

監(jiān)督權(quán)作用重大，如果監(jiān)督權(quán)弱化而董事會權(quán)力強勢，對中小股東利益的實現(xiàn)和公司未來發(fā)展都將起到消極的作用。作為我國公司法律體系中存在近30年的制度，監(jiān)事會不僅沒有達到理想的效果，反而增加了公司治理成本、使監(jiān)督體系變得繁冗，因而有敷衍了事之嫌。①參見趙旭東：《公司法修訂中的公司治理制度革新》，《中國法律評論》2020年第3期。

要想實現(xiàn)提高監(jiān)事監(jiān)督效果的目的，首先需要完善監(jiān)事的選舉制度。股東（大）會選舉董事的過程中，大股東權(quán)重過高往往導致董事會成員不夠中立，董事成為大股東的利益代言人。公司作為獨立人格只有遵循《公司法》的法定程式，才能夠盡可能避免公司成為股東利益的延伸。同一機構(gòu)產(chǎn)生的兩個機構(gòu)若選舉方式、產(chǎn)生方式一致，實際也只是分工有區(qū)別，且監(jiān)事地位較低，在大股東擔任董事的情況下，監(jiān)事的人事任免必然受到董事的間接影響，如何能夠監(jiān)督董事？在實踐中，兩個機關(guān)之間的單向監(jiān)督最有效的方式就是監(jiān)督方掌握對被監(jiān)督方的彈劾權(quán)或人事任免權(quán)，這也被德國雙層委員會制以及民主政治中的分權(quán)制衡制度所證實。

德國的內(nèi)部治理架構(gòu)采取了“二元領(lǐng)導模式”的制度設(shè)計。監(jiān)事會是介于股東和董事會之間的獨立機構(gòu)，負責產(chǎn)生和監(jiān)督董事會，董事會享有經(jīng)營管理權(quán)力，而且兩者的人員不得兼任。②參見[德]泰赫曼：《德國股份公司的監(jiān)事會：歷史發(fā)展與現(xiàn)代挑戰(zhàn)》，王彥明、孫昊譯，《社會科學戰(zhàn)線》2015年第5期?！岸I(lǐng)導模式”明確劃分了監(jiān)督與管理功能，有利于監(jiān)事會獨立行使監(jiān)督職能。與德國的模式不同，韓國《公司法》在監(jiān)事選舉中首創(chuàng)選舉比例控制制度，公司在已經(jīng)選任的董事中再次選舉作為監(jiān)事委員的董事時，適用分離選舉與表決權(quán)限制的規(guī)定③《韓國商法典》第409條第2款規(guī)定：“任何股份持有者持有除無選舉權(quán)股外超過3%的已經(jīng)公開發(fā)行的股票，在選任監(jiān)事上不得行使超過前述第1款規(guī)定的限制的選舉權(quán)?！?，旨在限制大股東的控制權(quán)，保障監(jiān)事的獨立性、代表性和權(quán)威性。對于我國《公司法》來說，借鑒此制度更為合理，原因在于若引入德國的“二元領(lǐng)導模式”將顛覆我國《公司法》現(xiàn)行的治理模式，增加論證難度和制度成本，甚至可能引起公司動蕩。

引入韓國的監(jiān)事選舉比例控制制度是較為保守但也最為可行的做法，以此控制大股東的選舉權(quán)，達到增強監(jiān)事中立性和獨立性的目的。此外，能夠保護中小股東權(quán)利的行使，對董事起到更好的監(jiān)督作用。尤其在上市公司治理的過程中，為了能夠有效保障小而散的股東的權(quán)利，真正意義上在股東（大）會層面形成小股東和大股東之間的權(quán)力制衡，甚至可考慮對于監(jiān)事會成員的選舉采取一人一票的制度，使得監(jiān)事會成員來源于小股東，董事會成員來源于大股東，兩組成員的利益共同體各不相同，由小股東選舉產(chǎn)生的監(jiān)事會成員與大股東無直接利害關(guān)系，也不受制于大股東的約束，可以真正的獨立行使權(quán)力。

（二）加大職工監(jiān)事權(quán)益保障

如上所述，職工監(jiān)事在履行監(jiān)事職權(quán)過程中面臨的一大窘境在于，職工監(jiān)事在脫去監(jiān)事的外衣后，仍然是董事、高級管理人員的下屬，可能會有遭受打擊報復的顧慮，導致職工監(jiān)事消極履職情況的出現(xiàn)。實際上，雖然職工監(jiān)事的合法權(quán)益有《勞動法》的保障，但董事、高級管理人員掌握著包括人事、財務(wù)、后勤等重要權(quán)力，影響其職業(yè)發(fā)展并非難事。因此，為了能夠保障職工監(jiān)事積極主動地行使權(quán)力，行權(quán)前應當對職工監(jiān)事的行權(quán)模式作出調(diào)整，事后也應該將對職工監(jiān)事的人事管理權(quán)從董事和高級管理人員手上分離出來。

在行權(quán)模式方面，應允許監(jiān)事在行使糾正、質(zhì)詢、問責、罷免等權(quán)力時，可以更多地通過書面行使且免予記載個人信息。畢竟即便是以監(jiān)事的身份，需要本人直接對自己的領(lǐng)導耳提面命或是簽署書面的問責函時，理性人都會考慮到由此而帶來的不利后果。因此，應當允許監(jiān)事以匿名方式向董事、高級管理人員發(fā)送加蓋監(jiān)事會公章的書面文件，并且對于監(jiān)事會會議也應當允許采用匿名投票制度。這樣的做法可以避免董事、高級管理人員與監(jiān)事之間的個人矛盾，使職工監(jiān)事免于在行權(quán)之后暴露在其領(lǐng)導的“報復名單”之上，也有利于維護公司內(nèi)部成員整體層面上的和諧。

此外，存在部分緊急情況需要監(jiān)事及時對董事、高級管理人員的不當行為進行制止的情況，這時候仍采取書面、無記名的方式行使監(jiān)事會權(quán)力，顯然較為低效，且難以保障公司的利益。對于此種情況下職工監(jiān)事的權(quán)益保護，以及行權(quán)后的保障，最直接有效的方式就是通過立法言明，在勞動合同約定的勞動服務(wù)期限內(nèi)，不得解除勞動合同，或?qū)β毠けO(jiān)事的勞動合同作出不利的變更，確有必要的，應當經(jīng)職工大會或職工代表大會表決通過。這樣的做法，不僅可以有效地避免董事、高級管理人員獨斷專行，出于個人意志而侵害職工監(jiān)事的權(quán)益；并且，即便確有前述情況發(fā)生，此時也可再次通過監(jiān)事會書面、無記名監(jiān)督的方式糾正董事、高級管理人員的專斷行為，以保障職工監(jiān)事的合法權(quán)益。

總之，為使職工監(jiān)事能放心大膽地行監(jiān)事之權(quán)、維公司之利，對其事前、事后的保護必須在法律中明確。

（三）完善監(jiān)事會組織構(gòu)造

1.引入外部監(jiān)事制度

股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事均來自公司“內(nèi)部”，其對公司更為了解。這一點在監(jiān)事會制度中的作用也不言而喻。但是作為“硬幣的反面”，我國公司監(jiān)事選任基本被大股東所控制，監(jiān)事會難以代表小股東利益，更不要說債權(quán)人、公眾投資者和其他利益相關(guān)者的利益。股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事并不具有完全的獨立性和監(jiān)督力量，影響公司內(nèi)部治理的成效。

針對這一問題，可通過引入外部監(jiān)事制度加以解決。股份公司，特別是上市公司，具有更明顯的公共屬性和外部屬性。外部監(jiān)事相當于在公司和公眾之間搭建了互動互信的橋梁。股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事的業(yè)務(wù)、管理和法律知識有限，難以完全承擔監(jiān)督重任，同時，股東選任監(jiān)事、職工監(jiān)事與公司本身具有利益一致性，這種利益共同體關(guān)系決定了其獨立性非常有限，無法對經(jīng)營管理層的決策行為進行公允、審慎的監(jiān)督。外部監(jiān)事則不具有上述弊端，可以大膽、獨立地行使監(jiān)事職權(quán)，從而大大增強監(jiān)事會的監(jiān)督性和獨立性。

另一方面，通過引入外部監(jiān)事可對抗大股東對監(jiān)事會的直接控制，防止監(jiān)事會成為大股東的利益代言人。我國的特點之一是熟人社會，由內(nèi)部人員擔任監(jiān)督職能效果難如人意。①參見蔣大興：《國資監(jiān)管職能的重組——如何應對國企外派監(jiān)事會的取消？》，《南開學報（哲學社會科學版）》2019年第3期。引入外部監(jiān)事后，監(jiān)事會成員包括股東代表監(jiān)事、職工監(jiān)事以及外部監(jiān)事三個部分。通過前述監(jiān)事選舉比例控制制度削減大股東對監(jiān)事會的操控，通過職工監(jiān)事制約董事會和高級管理人員、維護職工利益，通過外部監(jiān)事維護公司中小股東、債權(quán)人與公眾投資者以及其他利益相關(guān)者的利益。由此，監(jiān)事會制度更能實現(xiàn)大股東與小股東、管理者與監(jiān)督者、內(nèi)部利益與公共利益的平衡。上市公司中不乏自發(fā)在監(jiān)事會中引入外部監(jiān)事的公司，但由于《公司法》并未規(guī)定外部監(jiān)事制度，設(shè)立外部監(jiān)事的上市公司對外部監(jiān)事提名、選任、薪酬、職能行使均由公司意思自治，這導致外部監(jiān)事制度的效能發(fā)揮參差不齊。外部監(jiān)事制度設(shè)計應當注重以下幾個方面：第一，充分保證外部監(jiān)事的獨立性，可通過進行合理的制度安排來實現(xiàn)。例如，明確外部監(jiān)事的消極資格，將與公司關(guān)聯(lián)方有親屬關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、職務(wù)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系的人員排除出外部監(jiān)事候選人之列；規(guī)范外部監(jiān)事的選任程序，明確外部監(jiān)事的提名主體、選任主體、薪酬決定主體等。第二，充分保證外部監(jiān)事具有專業(yè)性。提升外部監(jiān)事的專業(yè)性，有助于彌補股東選任監(jiān)事和職工監(jiān)事在專業(yè)性上的不足，從而提升監(jiān)事會的監(jiān)督實效和公司治理能力。例如，可以通過明確外部監(jiān)事相關(guān)從業(yè)資質(zhì)、從業(yè)年限等保證外部監(jiān)事的專業(yè)性。

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2.明晰董、監(jiān)職責分工

我國《公司法》中規(guī)定了獨立董事制度，這與韓國《公司法》中所規(guī)定的外部監(jiān)查人制度相似。二者都參考自美國的公司治理模式，系在大陸法系框架下原有的監(jiān)事會制度之外另立一個監(jiān)督機構(gòu)。該制度設(shè)計的立法本意是使監(jiān)督更加多元，形成雙方均盡職盡責的理想局面。但是，從公司治理實踐來看，由于監(jiān)事會和獨立董事職能有所重合，如此制度設(shè)計往往產(chǎn)生“搭便車”現(xiàn)象，兩者在履職中均有所保留、相互“踢皮球”，導致監(jiān)督作用收效甚微，增加監(jiān)督成本使公司利益受損。②參見季奎明：《中國式公司內(nèi)部監(jiān)督機制的重構(gòu)》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2020年第4期。在韓國現(xiàn)行法中，監(jiān)查委員會是董事會內(nèi)的一類委員會，為了提高監(jiān)督獨立性，單列成員選舉以使監(jiān)查委員會獨立于董事會，然而仍未解決與外部監(jiān)督人制度重疊、功能相似的問題。

立法者一般情況下不會將一項已確立的制度全部推倒重來，因此獨立董事制度與監(jiān)事會制度并行的做法較為符合立法者的思維邏輯。據(jù)此反思我國《公司法》，本文設(shè)想雖然監(jiān)事和獨立董事的功能存在一定的同質(zhì)性，但可以考慮區(qū)分監(jiān)事與獨立董事各自作用的監(jiān)督環(huán)節(jié)。獨立董事可以董事身份直接參與公司的經(jīng)營管理決策，屬于決策中的監(jiān)督；而監(jiān)事僅能列席董事會會議，雖有質(zhì)詢權(quán)和建議權(quán)，但無表決權(quán)，其監(jiān)督主要體現(xiàn)為事后監(jiān)督。③具體觀點可參見施天濤：《讓監(jiān)事會的腰桿硬起來——關(guān)于強化我國監(jiān)事會制度功能的隨想》，《中國法律評論》2020年第3期。且從監(jiān)事會的監(jiān)督對象來看，獨立董事實則也屬于監(jiān)事會的監(jiān)督范圍，畢竟獨立董事的自身理性也有限，對其同樣施以監(jiān)督才能更好地推動內(nèi)部治理工作順利進行，這也是監(jiān)事會與獨立董事之間互補關(guān)系的體現(xiàn)。①參見王世權(quán)：《監(jiān)事會治理的有效性研究》，中國人民大學出版社2011年版，第114-115頁。在該部分，作者從監(jiān)事會相較于獨立董事的優(yōu)勢這一角度出發(fā)，論證兩者之間的互補關(guān)系，從而進行區(qū)分。

3.內(nèi)設(shè)專門委員會

考慮到職工監(jiān)事常常公務(wù)纏身，非職工監(jiān)事難免不了解經(jīng)營決策，在監(jiān)事會內(nèi)設(shè)專門委員會以保證監(jiān)事會的獨立性，這一對董事會的效仿不僅不是累贅，反而確有必要。對于一些異常的決策行為、不合理的財務(wù)變動等，究竟是不是符合正常的商業(yè)邏輯、對其進行追責究竟是否符合公司最大利益，一定要經(jīng)過審慎、專業(yè)的考量和分析，唯有為監(jiān)事會設(shè)立專門委員會以彌補專業(yè)性的不足，才能更大化實現(xiàn)監(jiān)事會對公司的監(jiān)督價值。具體而言，公司監(jiān)事會可根據(jù)自身情況，設(shè)立提名審查委員會、財務(wù)檢查委員會、業(yè)務(wù)檢查委員會等，通過各委員會實現(xiàn)更具專業(yè)性的人員監(jiān)督、財務(wù)監(jiān)督和業(yè)務(wù)監(jiān)督，提升監(jiān)事會監(jiān)督效果和公司治理水平。

（四）賦予并保障監(jiān)事行權(quán)

1.賦予監(jiān)事會監(jiān)督審計權(quán)

我國現(xiàn)行《公司法》對于會計審計權(quán)的分配過于分散化，缺乏系統(tǒng)性的考慮。股東（大）會、董事會、獨立董事以及監(jiān)事會四方主體都有聘任權(quán)，這種分散式的審計權(quán)配置使得公司內(nèi)部監(jiān)督混亂。例如，若上述四方主體各自出具了一份對公司的會計審計報告，現(xiàn)行《公司法》并不能對它們的效力等級作出判斷。從誰聘任對誰負責的角度出發(fā)，提高監(jiān)督實效，應當賦予監(jiān)事會對會計師事務(wù)所的聘任、解聘權(quán)，進一步擴展和提高監(jiān)事會的權(quán)力。退一步講，在尊重現(xiàn)行《公司法》的基礎(chǔ)上，可以考慮賦予董事會以財務(wù)審計權(quán)，而賦予監(jiān)事會以監(jiān)督審計權(quán)。前者的意義在于作為董事會、高級管理人員了解公司經(jīng)營情況、編制公司財務(wù)報表的基礎(chǔ)，也便于董事會及股東了解公司財務(wù)狀況，制定、修改公司的經(jīng)營計劃與方針；而后者的意義在于便于監(jiān)事會排他性地對公司的經(jīng)營狀況及董事會、高級管理人員的履職情況作出監(jiān)督。

至于審計報告的效力，單純從財務(wù)審計的角度出發(fā)，確實難以做出效力上孰高孰低的判斷，立法者亦難以在事前作出安排。如果章程規(guī)定由董事會負責出具財務(wù)審計報告，建議由董事會聘請的審計師出具無保留意見，但是，監(jiān)事會聘請的審計師出具保留意見或否定意見時，監(jiān)事會應當及時要求董事會復核并說明原因，同時將相關(guān)情況書面告知公司股東。如事后董事會及高級管理人員確有因此事項而涉訴的，監(jiān)事會聘請的審計師出具的審計報告及監(jiān)事會發(fā)出的相應通知，可以作為證明董事會、高級管理人員不當履職的證據(jù)。如果章程規(guī)定由股東（大）會決定聘請會計師事務(wù)所開展公司審計工作，由此得出的審計結(jié)果與監(jiān)事會聘請的審計師出具的意見存在沖突，監(jiān)事會應當向股東（大）會作出說明。

我國《公司法》第53條賦予了監(jiān)事會糾正權(quán)：“（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正”。應當對監(jiān)事會制止董事、董事會和高級管理人員違法違規(guī)行為的權(quán)力進行細化，前提是需有明確證據(jù)證明董事、董事會和高級管理人員的行為違反法律法規(guī)或公司章程，若不及時制止將給公司造成嚴重損害。監(jiān)事會確認證據(jù)充分后，應通知董事、董事會、高級管理人員立即停止違法違規(guī)行為。若上述人員和機構(gòu)認為其行為無不法情形，應向監(jiān)事會說明理由。監(jiān)事會審查后若認為理由成立，應通知上述人員和機構(gòu)繼續(xù)實施該行為。若認為理由不成立，且前述人員和機構(gòu)不停止其違法違規(guī)行為，或雖停止違法違規(guī)行為卻未及時予以補救，監(jiān)事會可以行使現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的臨時股東會議召集和主持權(quán)，通過臨時股東（大）會制約董事、董事會、高級管理人員的違法違規(guī)行為。

即便監(jiān)事會因行使糾正權(quán)而涉訴，法院也應當僅以商事判斷規(guī)則審查監(jiān)事會的行權(quán)，只要監(jiān)事會是基于商事判斷作出制止董事、董事會、高級管理人員的決定，就不需要因此賠償對公司造成的損失。如果監(jiān)事會未盡監(jiān)督職責，未及時糾正董事、董事會、高級管理人員的違法違規(guī)行為，從而造成公司損失，則要根據(jù)《公司法》第147條和第149條承擔違反勤勉義務(wù)的責任。

3.保障監(jiān)事會財務(wù)支配權(quán)

應當賦予監(jiān)事會獨立的財務(wù)支配權(quán)。《公司法》第118條規(guī)定，公司承擔監(jiān)事會行使職權(quán)所必需的費用。①《公司法》第118條第2款規(guī)定：“……監(jiān)事會行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔。”該規(guī)定過于粗糙，在公司治理實踐中，如何界定“必需的費用”，由哪一主體負責報銷事項，董事、高級管理人員作為被監(jiān)督者是否會通過削減監(jiān)督費用的方式抑制監(jiān)督實效，是現(xiàn)實而不容忽視的問題。

為了避免監(jiān)事會因財務(wù)受限而在行使監(jiān)督職能時畏手畏腳，應當明確規(guī)定公司設(shè)立專項監(jiān)督基金，監(jiān)督基金的數(shù)額由股東（大）會決定或者由法律、行政法規(guī)規(guī)定一定的比例。監(jiān)事會對資金的使用享有獨立自主的支配權(quán)，無需董事會或者高級管理人員審批和干涉。除此之外，應當允許監(jiān)督經(jīng)費的上下浮動，甚至可以允許監(jiān)事會的監(jiān)督經(jīng)費超過預算。理由在于：在公司遇到重大財務(wù)或者經(jīng)營異常時，監(jiān)事會需要聘請專業(yè)的中介機構(gòu)，這可能導致超支情形。只有在保證監(jiān)事會“財權(quán)”的基礎(chǔ)上，監(jiān)事會才可能不用仰人鼻息、看人眼色，從而更好地保證履行監(jiān)督職能、提升監(jiān)督實效。明確公司監(jiān)事應當享有報酬，且監(jiān)事報酬直接從監(jiān)督基金中支出。作為專職監(jiān)事，能夠激勵其抽出更多時間實質(zhì)地投入監(jiān)督工作；對于職工監(jiān)事和外部監(jiān)事而言，薪酬激勵也能使其更有動力投入監(jiān)事會的工作分配和安排中。雖然監(jiān)事薪酬可被納入監(jiān)督基金的范疇，但決定監(jiān)事薪酬的權(quán)力仍應交給股東（大）會，若允許監(jiān)事會自主定薪，可能會提升代理成本，產(chǎn)生監(jiān)事機會主義行為。

4.強化監(jiān)事獨立監(jiān)督權(quán)

大多數(shù)觀點認為，我國目前的監(jiān)事會制度類似于法國模式，但又不同于法國模式的監(jiān)事單獨行事，而是集體行事。集體行事最主要的工作形式就是召開監(jiān)事會會議。而召開監(jiān)事會會議不是無期限的，必須有休會期間。如果禁止監(jiān)事在休會期間開展工作，或者監(jiān)事必須通過監(jiān)事會才能行使監(jiān)督職能，顯然不利于發(fā)揮監(jiān)事的監(jiān)督職能。因此，監(jiān)事在非監(jiān)事會會議期間所為行為的性質(zhì)、監(jiān)事從事的不屬于監(jiān)事會決議所涉事項的效力，法律應該予以明確。

筆者建議賦予監(jiān)事獨立監(jiān)督權(quán)。一方面，監(jiān)事單獨行使監(jiān)督職權(quán)可以彌補集體行事可能導致監(jiān)督不足的問題；另一方面，賦予監(jiān)事獨立監(jiān)督權(quán)可以將監(jiān)督職能日?；?、常規(guī)化，避免“運動式”“周期性”監(jiān)督給監(jiān)事工作帶來巨大負荷。

從監(jiān)事獨立監(jiān)督權(quán)和監(jiān)事會集體監(jiān)督權(quán)的關(guān)系來看，監(jiān)事獨立監(jiān)督權(quán)應當作為監(jiān)事會集體監(jiān)督權(quán)的補充。在監(jiān)事會集體怠于行使監(jiān)督權(quán)或者行使監(jiān)督權(quán)不能的情形中，監(jiān)事個人有權(quán)以個人名義行使監(jiān)督權(quán)。個人監(jiān)督權(quán)作為集體監(jiān)督權(quán)的補充而不是與之平行的原因在于，監(jiān)督權(quán)的分離可能導致監(jiān)事會內(nèi)部“各自為政”，難以形成合力制衡董事、董事會、高級管理人員。為此，應當將監(jiān)事獨立監(jiān)督權(quán)明確為個人檢查權(quán)，即監(jiān)事個人在特定情況下對特定事項獨立行使監(jiān)督權(quán)。

5.維護監(jiān)事會陳述意見權(quán)

為了促進監(jiān)事會與董事、董事會、高級管理人員的良性互動，應當賦予監(jiān)事會陳述意見權(quán)。通過前述加強監(jiān)事會人員選任的獨立性、豐富監(jiān)事職權(quán)和提升監(jiān)事行權(quán)過程的專業(yè)性的措施，已基本厘清了監(jiān)事會和董事、董事會、高級管理人員的界限，監(jiān)事會制度能夠有效阻止來自控股股東、大股東對監(jiān)事會監(jiān)督職權(quán)的不當干預。但是，監(jiān)事會享有的檢查權(quán)、調(diào)查權(quán)都是單向的權(quán)利，缺乏與董事、董事會、高級管理人員的溝通和對話機制。監(jiān)事會與董事、董事會、高級管理人員在根本目標上具有一致性——增進公司整體價值。在這一根本目標下，各方主體互相交流、彼此合作是實現(xiàn)共贏的必要條件。陳述意見權(quán)的具體表現(xiàn)體現(xiàn)在，監(jiān)事可以根據(jù)需要列席董事會，就企業(yè)重大經(jīng)營決策發(fā)表監(jiān)督意見。監(jiān)事會因長期從事監(jiān)督工作對公司經(jīng)營管理相對熟悉，同時在財務(wù)、業(yè)務(wù)和法律等方面具有專業(yè)性，有能力為公司治理建言獻策。監(jiān)事會對公司重大經(jīng)營決策發(fā)表監(jiān)督意見并不是干涉董事會行使職權(quán)，而是通過監(jiān)事會的專業(yè)知識和獨特視角給公司經(jīng)營管理提出不同意見，從而達到減少或避免公司決策失誤的目的，提升公司治理水平。

6.優(yōu)化監(jiān)事訴訟代表權(quán)

《公司法》規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)時違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失時，應當承擔賠償責任。①《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！睘榱烁玫貙崿F(xiàn)損害賠償請求權(quán)，《公司法》規(guī)定了三種訴權(quán)行使方式：公司直接訴訟、股東代表訴訟和監(jiān)事代表訴訟。監(jiān)事代表訴訟制度相較于其他兩種訴權(quán)行使方式而言，規(guī)定過于簡單和粗糙，這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是未明確監(jiān)事代表訴訟提起前是否應當履行公司內(nèi)部救濟程序；二是未明確監(jiān)事會內(nèi)部決議提起訴訟但股東（大）會不同意起訴應如何處理。這在一定程度上造成監(jiān)事會難以通過監(jiān)事代表訴訟制度來為公司追回損失。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，符合一定條件的股東書面請求監(jiān)事會向法院提起訴訟，監(jiān)事會應當在30日內(nèi)決定是否提起訴訟。②《公司法》第151條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”這一規(guī)定避免了監(jiān)事代表訴訟和股東代表訴訟的雙重訴訟，既提升公司治理效率，又減少不必要的訴累。根據(jù)“竭盡公司內(nèi)部救濟”原則和“不隨意干涉公司內(nèi)部經(jīng)營”原則，監(jiān)事會在決定提起訴訟前似乎也應當履行相應內(nèi)部救濟程序，例如，召開監(jiān)事會、臨時股東（大）會并通過監(jiān)事代位訴訟的決議或通過行使罷免權(quán)、簽署賠償協(xié)議等解決糾紛。但是，從實踐來看，不宜對監(jiān)事代表訴訟前應履行內(nèi)部救濟程序作出強制性規(guī)定，理由在于，對于股東提請監(jiān)事會提起監(jiān)事代表訴訟，監(jiān)事會應當在30日內(nèi)決定是否提起，而監(jiān)事會在決議是否提起前，還應對相關(guān)事實進行核查、取證和判斷，若在30日期限內(nèi)還強制監(jiān)事會履行內(nèi)部救濟程序，對監(jiān)事會過于苛求。

在司法實踐中，監(jiān)事代表訴訟還存在監(jiān)事會決議和股東（大）會決議相沖突的難題。例如，監(jiān)事會內(nèi)部決議提起訴訟但股東（大）會不同意起訴應如何處理？監(jiān)事代位訴訟后股東（大）會要求撤訴時應如何處理？筆者認為，不能因股東（大）會否決監(jiān)事代表訴訟而否定監(jiān)事代表訴訟的資格。從權(quán)力來源來看，監(jiān)事代位訴權(quán)來自一定股東的授權(quán)，不應受股東（大）會的制約。從權(quán)力制約來看，受“資本多數(shù)決”原則影響，董事、高級管理人員一定程度上是控股股東、高級管理人員的代言人，若對董事、高級管理人員提起訴訟因股東（大）會的否決而終止，監(jiān)事代表訴訟制度便束之高閣、形同虛設(shè)。此外，從監(jiān)事會制度功能來看，監(jiān)事會不僅僅需要對大股東負責，也需要對小股東、債權(quán)人、公眾投資者和其他利益相關(guān)者負責?！氨O(jiān)事會實施監(jiān)督的最有效措施，則是以公司名義向董事或者經(jīng)理提起訴訟?！雹偃~林：《公司法研究》，中國人民大學出版社2008年版，第189頁。若監(jiān)事會實施監(jiān)督受股東大會決議隨意影響，監(jiān)事會之制度功能便無從談起。

（五）擴充監(jiān)事職責義務(wù)

除了針對所有董、監(jiān)、高的一般性義務(wù)規(guī)范外，還應當制定針對監(jiān)事的特殊義務(wù)規(guī)范。考慮到監(jiān)事作用的特殊性及其對公司帶來的影響，至少應該作出以下規(guī)定：

第一，《公司法》對于召開監(jiān)事會會議已經(jīng)有了一定的重視，這也是出于監(jiān)事會行權(quán)的效率及對公司內(nèi)部治理的考量。對于無故缺席監(jiān)事會會議、臨時會議或是缺席達到一定次數(shù)的監(jiān)事，都應當由監(jiān)事會內(nèi)部的專門委員會予以記錄，該不良記錄與其是否可以繼續(xù)擔任監(jiān)事一職直接掛鉤。

第二，監(jiān)事會應當履行對公司披露材料的審查義務(wù)。與監(jiān)事會監(jiān)督審計權(quán)的規(guī)定相仿，此處也僅需明確當監(jiān)事會出具否定或保留的審查意見時，監(jiān)事會應當及時提出糾正的建議并書面抄送股東(大)會，以督促公司內(nèi)部對相應的材料進行核對。

第三，《公司法》中應當明確規(guī)定監(jiān)事玩忽職守或濫用職權(quán)隱瞞不報的懈怠行為應承擔賠償責任及禁業(yè)責任等。對于因此產(chǎn)生的損失需由負有個人責任的監(jiān)事進行賠償自是不言而喻。同時在現(xiàn)階段，考慮到證明責任無論如何分配都會存在較大的負外部性，至少對于上市公司監(jiān)事會制度方面應該有特殊的規(guī)定，即對于因玩忽職守、濫用職權(quán)而導致上市公司出現(xiàn)重大損失的監(jiān)事，證監(jiān)會可以予以通報，并不允許其在一定期限內(nèi)擔任上市公司的董事、監(jiān)事或高級管理人員。

第四，限制監(jiān)事的兼職數(shù)量，監(jiān)事不得同時兼任多家公司的監(jiān)事。提高對監(jiān)事的專業(yè)能力要求會導致高水平監(jiān)督人員短缺，而這也將反過來增加監(jiān)事自身的兼職數(shù)量，兼職過多不僅會導致監(jiān)事精力分散，還可能使其陷入類似“雙方代理”的利益沖突中，影響監(jiān)督權(quán)的行使。對于監(jiān)事來說，可兼職其他公司監(jiān)事較為合適的數(shù)量可以參考德國股份公司法，以10家公司為數(shù)量上限。①德國《股份公司法》第100條第2款規(guī)定：“下列人員不得成為監(jiān)事會成員：已經(jīng)在依法可以設(shè)立監(jiān)事會的10個商業(yè)公司中擔任監(jiān)事會成員；該公司一個從屬企業(yè)的法定代表人或另一資合公司的法定代表人，而該公司的1名董事會成員屬于該資合公司的監(jiān)事會。”對于監(jiān)事會主席而言，其兼任監(jiān)事上限也應當相應限縮，不應當也以10家公司為上限。

第五，《公司法》應當明確監(jiān)事會及其成員的保密義務(wù)。在監(jiān)事會全面掌握公司經(jīng)營發(fā)展重要信息的情況下，監(jiān)事會及其成員必須保證公司的重要信息不會被第三人獲得。因此，在給公司監(jiān)事會增設(shè)調(diào)查權(quán)之后，進一步規(guī)定監(jiān)事會的保密義務(wù)十分必要，以防止職工監(jiān)事、外部監(jiān)事泄露公司秘密，濫用監(jiān)督權(quán)利。

第六，應當完善監(jiān)事對股東的直接責任?！豆痉ā芬?guī)定監(jiān)事承擔責任需要滿足違法性和給公司造成損失兩個要件。換言之，監(jiān)事會的監(jiān)督行為可以劃分為給公司造成損失的監(jiān)督行為（若滿足違法性要件則屬于應承擔責任的監(jiān)督行為）和未給公司造成損失的行為。這一分類實質(zhì)上忽略了監(jiān)事的監(jiān)督行為可能直接或間接損害股東利益的情形。從實踐來看，在監(jiān)事執(zhí)行職務(wù)的行為損害了公司利益的情況下，往往也損害了股東的利益。因此，監(jiān)事責任應該具體劃分為以下兩種，即對公司的責任和對股東的責任。明確監(jiān)事應對股東承擔的責任能有效刺激監(jiān)事履行職責。例如，當股東違法通過對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)導致其他股東優(yōu)先購買權(quán)受損時，董事、高級管理人員對此予以默認，但監(jiān)事知而不報或應當了解而未及時知悉的，屬于由于監(jiān)事自身濫用職權(quán)、玩忽職守而直接導致股東遭受損害，對此應當以立法言明監(jiān)事需對股東直接承擔損害賠償責任，尤其在該股權(quán)轉(zhuǎn)讓將形成相當?shù)目刂茩?quán)溢價時，更應如此。當然，對于監(jiān)事責任的細化規(guī)定不可能在此窮盡，本文也僅是根據(jù)現(xiàn)有法律制度對其予以補足，監(jiān)事責任規(guī)則將隨著經(jīng)濟的發(fā)展不斷完善。

三、結(jié)語

在《公司法》修訂的背景下，監(jiān)事會制度的改革乃至監(jiān)事會存廢問題再次成為學界關(guān)注和討論的熱點。監(jiān)事會作為公司治理的三大核心治理機構(gòu)之一，是公司治理的重要環(huán)節(jié)，多年來監(jiān)事會在實踐中難以發(fā)揮其應有的監(jiān)督效用，根本原因不在于監(jiān)事會這一機構(gòu)本身的多余，而在于監(jiān)事會制度具體設(shè)計的缺陷。監(jiān)督機構(gòu)在公司治理結(jié)構(gòu)中必不可少，監(jiān)事會監(jiān)督職能的落實與完善可以通過對具體制度的改革來解決。

本文從現(xiàn)行監(jiān)事會制度設(shè)計中存在的問題和癥結(jié)出發(fā)，針對當前監(jiān)事會獨立性與專業(yè)性的缺失、監(jiān)督審計權(quán)劃分不清以及問責機制的不完善等諸多問題提供可行的變革路徑。通過削弱大股東對監(jiān)事的選舉權(quán)比例，加強對職工監(jiān)事的人事等權(quán)益保障，引入外部監(jiān)事制度、在監(jiān)事會內(nèi)部設(shè)置各司其職的專門委員會等措施，來加強監(jiān)事會的獨立性和專業(yè)性。通過賦予監(jiān)事會獨立的監(jiān)督審計權(quán)來解決審計權(quán)沖突問題。針對監(jiān)督權(quán)在多機構(gòu)之間的分散問題，可以通過拆分不同監(jiān)督環(huán)節(jié)來分配監(jiān)督權(quán)能。獨立董事作為董事的一種，享有公司經(jīng)營決策過程中的監(jiān)督權(quán)，監(jiān)事會作為一般監(jiān)督機構(gòu)，享有普遍的事后監(jiān)督權(quán)，從而防止監(jiān)督權(quán)內(nèi)部的相互掣肘。為了解決會議機制的權(quán)力運行方式之不足，賦予監(jiān)事個人獨立監(jiān)督權(quán)，作為集體監(jiān)督權(quán)的補充機制存在。通過建立監(jiān)事會與經(jīng)營管理機構(gòu)、權(quán)力機構(gòu)的溝通機制，使得公司各治理機構(gòu)皆服務(wù)于實現(xiàn)公司整體效益這一共同目標。通過監(jiān)督基金的設(shè)立，使得監(jiān)事會真正擺脫被人扼住咽喉的的命運。另外，為了解決“監(jiān)督者的監(jiān)督”問題，需要設(shè)立對監(jiān)事會的問責機制，通過對監(jiān)事的義務(wù)設(shè)定賦予其履職的動力和警覺。

監(jiān)事會制度的改革和完善，本質(zhì)是權(quán)力分配和制約機制的再調(diào)整、再設(shè)計，是一項繁雜的系統(tǒng)工程，不可能一蹴而就。本文雖針對現(xiàn)行監(jiān)事會制度中存在的問題從監(jiān)事會人員的選任、權(quán)益保障、以及監(jiān)事會職權(quán)及責任等方面對我國監(jiān)事會制度的改革與完善提出諸多建議，但其中對諸如外部監(jiān)事和專門委員會等制度的設(shè)計僅提出方向性的制度構(gòu)想，并未對具體的選任機制、職能分配等予以深入探討。對于監(jiān)事會制度的其他問題也并未窮盡，凡此種種，需要在后續(xù)的研究中進一步探索和完善。