裴雷 中鐵置業(yè)集團有限公司

國家為規(guī)范國有企業(yè)資產(chǎn)交易行為，進一步加強和完善企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理，防止國有資產(chǎn)流失，先后制定了《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》等一系列法律和規(guī)章制度，本文通過進行簡單羅列和對比分析相關(guān)規(guī)定，歸納總結(jié)出相關(guān)監(jiān)管規(guī)定之間差異和共通點，總結(jié)出國資交易的監(jiān)管要點和程序規(guī)范，以便更清晰更有邏輯性去學習運用涉及國資交易相關(guān)交易事項。

一、我國目前對國資交易進行規(guī)范的主要法律體系：

1.法律方面：《中華人民共和國公司法》、《物權(quán)法》、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（2009年5月1日起施行），以下簡稱《國有資產(chǎn)法》

2.行政法規(guī)方面：《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》（2011年1月8日修訂，自公布之日起施行） 、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（1991年11月16日起施行）

3.部門規(guī)章：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（2016年6月24日起施行）即俗稱國資委、財政部“32號令”，以下簡稱《交易辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（2005年9月1日起施行）、《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》（2002年1月1日起施行）

二、相關(guān)監(jiān)管規(guī)定規(guī)范國有企業(yè)的范圍

《交易辦法》第四條將國有企業(yè)分為：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)三類，并以四個條款對該三類國有企業(yè)的特點予以規(guī)定，在認定條件設(shè)置上不單純以股權(quán)比例為衡量標準，而是結(jié)合現(xiàn)代公司治理規(guī)范，引入了協(xié)議控制、實際控制等規(guī)則，釋明了國有企業(yè)的內(nèi)涵和外延，明確界定了被監(jiān)管企業(yè)的范圍。

而《國有資產(chǎn)法》對所有含有國資成分的企業(yè)均進行監(jiān)管，可詳見第五條和第三十一條相關(guān)規(guī)定。對比可見與《國有資產(chǎn)法》比較，《交易辦法》調(diào)整的國資交易行為范圍較窄，其將兩類企業(yè)排除在監(jiān)管范圍之外，一種類型為企業(yè)雖有50%以上國有股權(quán)（屬于《國有資產(chǎn)法》監(jiān)管的國有資本控股公司），但單一最大股東為非國資企業(yè)；另一種類型為國資股東持股50%以下（屬于《國有資產(chǎn)法》監(jiān)管的國有資本參股公司），但該國資股東不能實際控制該公司。《交易辦法》調(diào)整的交易行為范圍以外的國資交易行為，仍應(yīng)適用《國有資產(chǎn)法》及其他相關(guān)規(guī)定。

三、企業(yè)國有資產(chǎn)交易的法定程序

國有資產(chǎn)交易主要流程概括為：交易審批-資產(chǎn)評估-進場交易。

1.交易審批：企業(yè)在實施產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓（股權(quán)轉(zhuǎn)讓）（《交易監(jiān)督管理辦法》第7條、第8條）、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（《交易辦法》第49條）、企業(yè)增資（《交易辦法》第34條、底35條）三類資產(chǎn)交易行為前，應(yīng)對相應(yīng)的交易行為報請審批。需要注意的是若國家出資企業(yè)實施前述三類資產(chǎn)交易行為，審批機構(gòu)應(yīng)為國資監(jiān)管機構(gòu)，并且當股權(quán)轉(zhuǎn)讓/企業(yè)增資致使國家不再擁有所出資企業(yè)控股權(quán)的，須由國資監(jiān)管機構(gòu)報本級人民政府批準。若國家出資企業(yè)的各級子企業(yè)實施前述三類行為，審批權(quán)限由國家出資企業(yè)通過自行制定的企業(yè)內(nèi)部不同類型資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為管理制度來確定。

2.資產(chǎn)評估：產(chǎn)權(quán)最終轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)以經(jīng)核準或備案的評估結(jié)果為基礎(chǔ)確定，不得低于評估價。《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》“12號令”第六條規(guī)定應(yīng)當進行資產(chǎn)評估的企業(yè)行為，幾乎涵蓋了所有國資變動事項，同時第七條規(guī)定了兩種例外情形。同樣按照《交易辦法》規(guī)定，涉及國資交易行為的原則上應(yīng)履行審計評估程序，但提請注意其辦法第三十八條規(guī)定了企業(yè)增資可以不開展資產(chǎn)評估的例外情形。

3.進場交易：《交易辦法》確定了國有資產(chǎn)交易“以進場交易為原則，以不進場交易為例外（非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓）”。辦法31條、32條規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的限定條件、辦法48條規(guī)定了資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的限定條件、辦法45、46條規(guī)定了企業(yè)增資的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的限定條件，主要集中在國資內(nèi)部或特定領(lǐng)域開展戰(zhàn)略合作，由國家出資企業(yè)或國資監(jiān)管機構(gòu)批準同意方可進行。

提請注意：如上文國資監(jiān)管范圍中所述《交易辦法》并未對所有國有出資企業(yè)進行監(jiān)管，其將兩類企業(yè)排除在監(jiān)管范圍之外(詳見上文）。對于該兩類公司的國有資產(chǎn)交易行為，仍應(yīng)適用《國有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)確定的國有資產(chǎn)交易規(guī)則。按照《國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，該兩類公司轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)時，公司股東會有權(quán)直接決定，履行出資人職責的機構(gòu)委派股東代表參加國有資產(chǎn)參股公司的股東會會議，只需按照委派機構(gòu)的指示行使表決權(quán)，并履行報告義務(wù)，而非履行審批職責。并且對于該兩類公司中的國有資本參股公司轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，審計評估并非強制性要求。

四、違反相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的法律后果及行為效力分析

（一）監(jiān)管機構(gòu)、企業(yè)及有關(guān)人員、社會中介機構(gòu)及產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)方違反相關(guān)規(guī)范應(yīng)按照《交易辦法》第59條、第60條、第61條分別承擔相應(yīng)法律責任。

（二）違反法定程序行為效力分析。通過匯總查詢并分析相關(guān)司法案例，得出：首先，未履行批準程序，司法實踐的主流裁判觀點是認定合同未生效。主要觀點為有義務(wù)辦理申請批準手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，依然要承擔相應(yīng)的法律責任。其次，未履行審計評估、進場（競價）交易程序，司法實踐的主流裁判觀點認為違反的是管理性強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定，合同不因此而無效。

五、涉及國資交易相關(guān)法律建議和注意事項

（一）嚴格完善內(nèi)外部審批和相關(guān)決策。凡是涉及國資交易的應(yīng)按照國資特定監(jiān)管的規(guī)則進行，履行法定交易程序完善審批流程“以進場交易為原則，非公開協(xié)議交易為例外”，對照運用前文中所述目前對國資交易轉(zhuǎn)讓進行規(guī)范的主要法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章，向有權(quán)審批主體進行審批申請。注意審批有一個區(qū)別，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓時是由轉(zhuǎn)讓方報批，而增資是由增資企業(yè)報批。此外應(yīng)按照公司章程相關(guān)決策流程和權(quán)限進行內(nèi)部審批，召開股東會或董事會進行相關(guān)決策，明確需形成書面決策。

（二）委托第三方獨立機構(gòu)協(xié)助開展相關(guān)資產(chǎn)評估、審計、法律盡職調(diào)查等事項，應(yīng)選擇國資委備案認可的資產(chǎn)評估、審計等機構(gòu)，俗稱“入庫”選擇，避免后期重復工作。

（三）時間上應(yīng)考慮充分，一般涉及國資進場交易至少需要2-3個月時間。不同交易類型涉及時間長短存在一定差異，其中產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓采取信息預披露和正式披露，公告期都不得少于20個工作日。企業(yè)增資可以不預披露，但其正式對外披露時間不得少于40個工作日。企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓底價100萬以上1000萬以下的，公告期不少于10個工作日，1000萬以上的，公告期不得少于20個工作日。

（四）國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓時涉及職工安置事項的，安置方案應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或職工大會審議通過，并符合國家相關(guān)勞動法律等規(guī)定。

（五）國資產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓交易價款原則上應(yīng)與合同生效之日起5個交易日內(nèi)付清。金額較大可采取分期付款，但最長不超過1年，同時應(yīng)支付期間同期銀行貸款利息。而企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓其轉(zhuǎn)讓價款原則上應(yīng)一次性付清。

（六）國資交易轉(zhuǎn)讓最好采用的路徑是企業(yè)增資，掛牌時可設(shè)定投資方遴選方式，后期董事會或股東會可通過綜合評議確定投資方。同時增資方式相較于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓其可以設(shè)置掛牌條件，其還可以通過競價、競爭性談判方式進行受讓。

（七）交易公告的區(qū)別：“誰參與了增資需要向社會公開，而誰購買了產(chǎn)權(quán)是可以保密的（即沒有要求必須公告受讓方”。同時出資方式的區(qū)別，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓只能以人民幣計價，而增資可以以非貨幣出資。

以上便是對涉及國資交易相關(guān)監(jiān)管要點和程序規(guī)范的簡單匯總和比較分析，提出了企業(yè)國資交易相關(guān)注意事項和法律建議，希望對大家學習和掌握相關(guān)規(guī)范能有所裨益，同時礙于篇幅文中涉及相關(guān)法律條文并沒有全部羅列，具體規(guī)范建議大家查詢文中所列具體法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度等。