林英杰

（河北世紀(jì)聯(lián)合律師事務(wù)所，河北 石家莊 050000）

在混凝土買賣合同現(xiàn)實(shí)交易中，拖欠交易價(jià)款的情形仍普遍存在。那么，當(dāng)混凝土買賣合同價(jià)款被拖欠時(shí)，如何主張合法權(quán)益，就成為作為非違約方的債權(quán)人著重關(guān)注的焦點(diǎn)問題。在此基礎(chǔ)上，厘定立法時(shí)所賦予的違約金的性質(zhì)及違約金的立法規(guī)范，從而為買賣合同的違約金條款作出合乎法律規(guī)范的條款設(shè)計(jì)，就成為混凝土企業(yè)需要思考和提前規(guī)劃的關(guān)鍵。

本文從違約金的定義、作用及性質(zhì)，結(jié)合違約金的法律規(guī)范逐步探尋如何設(shè)計(jì)違約金條款。

1 違約金的定義及作用

違約金是指根據(jù)當(dāng)事人之約定和法律規(guī)定，當(dāng)一方當(dāng)事人違約時(shí)，應(yīng)向合同相對方支付的金錢。我國合同法設(shè)立了保護(hù)交易原則，為貫徹該原則，對違約方進(jìn)行懲戒并對守約方進(jìn)行救濟(jì)就成為立法需要考量的問題。而當(dāng)違約行為發(fā)生時(shí)，守約方如果難以就自身損失進(jìn)行有力舉證，將很可能產(chǎn)生權(quán)益受損、違約行為因法律救濟(jì)機(jī)制缺失而無從規(guī)治，從而危害社會(huì)交易秩序和交易安全的嚴(yán)重后果。因此，違約金制度應(yīng)運(yùn)而生，設(shè)置他的目的就在于督促當(dāng)事人依照約定及法律規(guī)定履行合同，并在一方違約時(shí)對守約方進(jìn)行更為合理、有效的權(quán)利救濟(jì)。

2 違約金的性質(zhì)

理論界根據(jù)違約金具有的懲戒性和救濟(jì)性的雙重屬性，將違約金分為如下兩類：（1）懲罰性違約金，即如果守約方因違約遭受財(cái)產(chǎn)損失，則違約方除支付違約金外，還應(yīng)另行賠償損失。（2）補(bǔ)償性違約金，是對守約方因?qū)Ψ竭`約可能遭受的財(cái)產(chǎn)損失的一種預(yù)先估計(jì)，如該預(yù)期違約金得以給付，則免除違約方賠償損失的責(zé)任。那么，我國立法是否也承認(rèn)了違約金的雙重屬性呢？

當(dāng)前，我國民法典、最高人民法院作出的相關(guān)司法解釋是違約金制度的主要法律規(guī)范，而最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知（法 ［2019］254 號(hào)）也對違約金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任從審判角度作出了相關(guān)審理意見。其中，《中華人民共和國民法典》第 585 條第 2 款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少”。其中，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第 29 條（已廢止）規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第 114 條第 2 款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。綜合上述規(guī)范及現(xiàn)行規(guī)范，我們可以看出，一方面，上述法律淵源為司法審判中保障違約金不低于守約方的損失設(shè)置了權(quán)利保障底線，另一方面，已廢止的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第 29 條又為違約金不得高于損失的百分之三十設(shè)置了“一般可以”成立的權(quán)利保護(hù)上限。因此，結(jié)合現(xiàn)行規(guī)范及司法判例體現(xiàn)的精神，筆者認(rèn)為，我國法律對違約金設(shè)立了以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的雙重功能屬性。以損失為標(biāo)準(zhǔn)，可以作出如下判斷：未高于違約所造成損失的部分體現(xiàn)的是補(bǔ)償性，高于違約所造成損失的部分則體現(xiàn)為懲罰性。

3 如何設(shè)計(jì)違約金條款

通過上文對違約金定義、作用及性質(zhì)的分析，我們已經(jīng)能夠大致地摸清違約金在我國立法中具備的功能屬性。那么，如何合理設(shè)計(jì)和使用違約金條款呢？筆者就混凝土買賣的特定行業(yè)特點(diǎn)，提供如下建議：

（一）保證合同有效、成立并生效。

通常情形下，買賣合同不成立、未生效或合同無效，相關(guān)的違約金條款同樣不成立、未生效或無效。因此，為保障違約金條款發(fā)生法律效力，從而更加充分地保障守約方之合法權(quán)益，擬定買賣合同時(shí)應(yīng)注重合同的成立、生效要件，并審核確認(rèn)該合同未違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以此保障買賣合同及違約金條款具備適用條件。

（二）參照適用違約金權(quán)利保護(hù)的上限。

如上文所述，我國法律對違約金設(shè)立了有限的懲罰性屬性，更進(jìn)一步說，根據(jù)已廢止的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第 29 條，可以得出“約定的違約金未超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為未過分高于造成的損失”的結(jié)論。因此，為充分發(fā)揮違約金的維護(hù)交易安全及保障守約方權(quán)益的功能，現(xiàn)階段仍可以在擬定買賣合同時(shí)參照適用違約金權(quán)利保護(hù)上限。另一方面，該參照也具有規(guī)避因違約金數(shù)額約定過高，從而導(dǎo)致違約金條款淪為“被調(diào)整”之不確定狀態(tài)的功能。

（三）約定具體明確，輔之以相關(guān)證據(jù)，從而使得違約金條款具備可操作性。

首先，逾期付款違約金應(yīng)對付款期限、計(jì)算方法作出具體約定，從而使得違約金條款在適用時(shí)具備相對應(yīng)的起算點(diǎn)和計(jì)算方法。這個(gè)計(jì)算方法可以在違約金條款中體現(xiàn)為具體的數(shù)額或比例，也可以以違約行為發(fā)生時(shí)中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的代扣款市場報(bào)價(jià)利率為基礎(chǔ)，加計(jì) 30%～50% 計(jì)算。

其次，制作并留存供貨、結(jié)算證據(jù)，保證違約金條款得以適用。買賣合同作為雙務(wù)合同，如買受人以出賣人未供貨、供貨不符合質(zhì)量要求、供貨數(shù)量不足等事由進(jìn)行抗辯，出賣人就應(yīng)對其合格履行上述先合同義務(wù)，即混凝土交付義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任及相關(guān)法律后果。因此，為確保證據(jù)環(huán)節(jié)不出現(xiàn)債權(quán)是否成立的真?zhèn)坞y辨情形，出賣人在供貨時(shí)，應(yīng)制作并留存供貨、結(jié)算證據(jù)。

綜上所述，我國的違約金立法尚存在適用上的不足之處，這就為我們在設(shè)計(jì)混凝土買賣合同的違約金條款時(shí)，留下了相當(dāng)?shù)目臻g以及隨之而來的風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者建議在設(shè)計(jì)相關(guān)條款時(shí)，充分考量可預(yù)見的合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)及違約行為，通過法律規(guī)范的指引，大膽靈活地設(shè)計(jì)、嚴(yán)謹(jǐn)小心地使用違約金條款，充分保證該條款具備可操作性和為司法實(shí)踐采納的可行性。

希望本文能啟發(fā)同行業(yè)者之思考，并為之借鑒。