經亞龍

（華東政法大學 上海 200042）

行政公益訴訟制度本土化的探索在爭論中取得了一定的共識，這其中既包括理論上的共識，也有實踐中對于行政公益訴訟制度運行的共識。但共識取得的背后，僅是行政公益訴訟制度運行基本范式的認同。在行政公益訴訟制度新的發(fā)展區(qū)間，行政公益訴訟表現(xiàn)出案件數(shù)量克制，制度精細化建設的特征①。在此背景下，重新檢視行政公益訴訟制度的構成要件，尤其是結合已有裁判案例進行分析，具有很強的現(xiàn)實意義。而“國家或社會公共利益”的認定作為行政公益訴訟制度構成的基礎之一，長期以來存在的問題是，行政公益訴訟中對其認定標準的模糊。這在一定程度上影響了行政公益訴訟的價值導向、訴訟成立的判斷以及受案范圍的確定。

一、行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準存在的問題

首先要明確的是，本文“國家或社會公共利益”的認定與行政公益訴訟之間的關系。對于整個行政公益訴訟制度而言，“國家或社會公共利益”的認定實際上是制度“公益”屬性的明確，即行政公益訴訟的緣起和發(fā)展方向，以及最終達到的社會效果。同時，從制度規(guī)則建構的角度來看，“國家或社會公共利益”的認定也是訴訟構成要件的抽象表達，反映在《行政訴訟法》第25條中，它既是行政公益訴訟受案范圍確定的基礎，也是“國家利益或者社會公共利益”侵害結果判斷的前提。

囿于國家或社會公共利益自身復雜的屬性，以及行政公益訴訟實踐過程諸多不確定因素的影響，理論研究和實務工作者雖然在行政公益訴訟中國家或社會公共利益的探討，取得了一定的成果，但對其認定的標準依舊是模糊的，具體表現(xiàn)在以下三個層面。

（一）理論中認定標準確立的困難

理論研究對于行政公益訴訟制度中“國家或社會公共利益”認定標準的確立是困難的。一方面，“國家或社會公共利益”命題本身就充滿不確定性，即使有學者能夠對此展開精妙的論證，也無法形成完全統(tǒng)一的認識，多位學者都曾引用臺灣學者蔡志方的一句話來形容國家或社會公共利益，“只可被描述而無法對其定義”［1］51［2］18。另一方面，行政公益訴訟中的“國家或社會公共利益”如鏡花水月，對于更為務實的學者而言，探討“利益”的邊界范圍，遠不如確立行政公益訴訟真正的受案范圍價值更為顯著。但行政公益訴訟中“國家或社會公共利益”的研究是整個制度存在的基礎，正如有學者評價，對于制度內核的“公益”不加以厘清，如同沙灘作畫［2］18。由此，總結當前理論界存在五種不同的認定模式。

第一，概念型認定標準。有學者結合行政法的基本原理，將行政公益訴訟中的“公益”界定為，關系不特定或多數(shù)人之人身、財產等合法權益的公共事務，并將其聯(lián)系為依法行政的基本范疇［3］。以文字定義的行為認定行政公益訴訟中的“國家或社會公共利益”，優(yōu)勢在于簡單清晰，但其理論認可度和實踐可操作性尚不可而知。

第二，框架型認定標準。所謂框架型，實際上是避開對“公益”的直接定義，轉而描述行政公益訴訟中“公益”存在的表現(xiàn)特征，如客觀物質性、非特定性、長期固定存在和可受侵害性等［4］?？蚣苷J定避免了概念定義的偏差和絕對化，但也可能形成理論的不周延。

第三，規(guī)范型認定標準。規(guī)范型認定標準則借助已有規(guī)范認定行政公益訴訟中的“國家或社會公共利益”，這主要包括憲法和訴訟法兩個層面的限制，要求符合憲法的意義和價值，并且在法律上，尤其是公法上具有可爭議性、可裁判性和可執(zhí)行性［5］。

第四，實質型認定標準。該類觀點傾向于以具體可控的受案范圍，代替抽象的公共利益判斷，如認為公共利益應當包含國有資產流失、環(huán)境污染、自然資源濫用、違法利用土地、破壞文物、公共工程的發(fā)包和重大項目的資金使用等等［6］。

第五，裁量型認定標準。裁量型認定標準將行政公益訴訟中“公益”的認定權限完全交由檢察院或者法院，由公益訴訟人或司法裁判機構獨立的進行評估，“以憲法的公益理念和實在的法律為基礎來審查”，但該學者在提出該種認定的同時，也附帶提出社會公共利益的定義和框架范圍，作為補充說明［7］。

上述五種類型的認定標準都在不同程度上，為行政公益訴訟中“國家或社會公共利益”的認定作出了貢獻，但正是因為理論多而雜，學術討論激烈，尤其缺少大量的行政公益訴訟司法實踐案例加以論證，理論中認定標準確立的困難也就不可避免。

（二）規(guī)范中認定標準的不確定

期待行政公益訴訟相關規(guī)范中明確“國家或社會公共利益”的內涵及其外延是不現(xiàn)實的，規(guī)范中普遍采用的是以實質性列舉的方案，將抽象的“國家或社會公共利益”具體化，同時列為公益訴訟的受案范圍。將行政公益訴訟中的“國家或社會公共利益”明確為特定領域內事項，就是為了避免在試點期間，或者制度化運行的初期，各訴訟參與主體因為“公共利益”確定的模糊，而產生分歧，影響行政公益訴訟制度的構建。盡管如此，規(guī)范中認定標準還是出現(xiàn)了諸多不確定，比較典型的有兩類不確定。

其一，“食品安全領域”的存廢問題。早在2015 年，全國人大常委會批準試點的同時，就將“食品安全”列為行政公益訴訟的受案范圍之一，但在最高檢最終的實施方案中，卻沒有表明“食品安全”的準入。然而隨著《行政訴訟法》的修改，食品安全領域又成為法定的、涉及“國家或社會公共利益”的可訴范圍。對此存在兩種不同的解釋，有學者認為，試點過程中未列入食品安全主要出于該領域往往有具體的受侵害對象，不需要進行公益訴訟，而后續(xù)在修法過程又加入，實則是考慮到諸如虛假宣傳等不具有特定受侵害對象，且社會影響廣泛［8］57。還有的學者的意見則不完全相同，認為立法機關經過試點后總結經驗，即使存在具體受侵害對象，也可提起行政公益訴訟［9］142。多元解讀的源頭實際上是立法者，包括司法者在內對行政公益訴訟中“國家或社會公共利益”的不確定。盡管試點工作的性質就是探索，但如果能夠肯定食品安全屬于“國家或社會公共利益”的組成部分，那么試點與立法時的出入顯然是可以避免的，這也從側面反映行政公益訴訟中“國家或社會公共利益”確定的難度。

其二，行政公益訴訟規(guī)范中“等”的理解?！缎姓V訟法》第25條將受案范圍列舉為“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域”，這其中的“等”字該作何理解。理論中對規(guī)范的含義存在“等外等”和“等內等”兩種不同的解讀，并且前者得到了更多的認同［8］57［10］，但至少目前在規(guī)范層面，沒有明確表示“等”字的含義。原最高檢檢察長曹建明針對行政公益訴訟試點改革決定的草案進行說明時，也并未特別強調行政公益訴訟受案范圍的“等”字含義［11］。

（三）實踐中認定標準的存疑

截止到2019年12月31日，綜合裁判文書網、北大法寶、威科先行和無訟等裁判文書檢索網站，搜索到涉及行政公益訴訟的裁判文書共1343 份，其中包括兩份不適宜在互聯(lián)網公布。筆者根據(jù)1343份裁判文書所涉及的“國家或社會公共利益”認定的具體內容，分類統(tǒng)計如表1。與《行政訴訟法》第25條確定的行政公益訴訟受案領域不同，該項統(tǒng)計主要針對行政公益訴訟中，公益訴訟人訴情保護的“公共利益”的具體內容。需要說明的是，115 份“無具體內容”指裁判文書中沒有具體體現(xiàn)公益訴訟的標的，或者通過裁判文書，無法判斷“國家利益”或“社會公共利益”的具體內容，此外需要關注的是123份“其他”公益內容。

123 份“其他”公益內容包括可以劃入《行政訴訟法》第25 條受案領域范圍的案件，如“非法填海”和“非法捕撈”侵害生態(tài)環(huán)境和資源保護保護領域的公共利益②，也包括不可劃入的公益內容，如“罰款”的收繳、賭資收繳和英烈設施保護③，后者在2018年由《英雄烈士保護法》第25條確定，納入行政公益訴訟范圍。

表1 “國家利益”或“社會公共利益”認定的具體內容

第一，部分案件訴請內容的“公益”屬性不明。從整體的統(tǒng)計結果上來看，大部分行政公益訴訟案件的訴請內容能夠進行“國家或社會公共利益”的類型劃分，且?guī)в酗@著的“公益”屬性偏向。而小部分案件則很難進行單獨的公共利益劃分，這其中既有同一案件類型數(shù)量相對較少的原因，也存在公共利益界限不清晰，認定標準無法統(tǒng)一的特殊情形。例如，收繳“罰款”和收繳賭資類案件表面看屬于國有財產保護，公益訴訟人在訴訟過程中也認為其屬于國有財產保護，但實際上罰款和賭資只是進入國庫，本質上還是行政處罰的手段，認定催繳罰款和賭資屬于保護國家利益是否有“創(chuàng)收”的嫌疑？另一方面，1343 份案例中公益訴訟人也并非“全勝”，在壽縣林業(yè)局不履行法定職責系列案中④，法院就認為涉案濫伐林木行為即使損害公共利益，也應當通過民事訴訟索賠，但矛盾的是，法院的結論是在涉案林木不具有生態(tài)保護功能，且屬于私有財產的基礎上得出的，這里的“公益”屬性就很難確定。

第二，部分案件訴請內容是否真正損害公共利益仍有待探討。其一是涉及政府管理政策或批示類案件⑤。該類案件雖存在違背公共利益的情形，但要么屬于政府招商引資重點項目，要么涉及政府允諾的優(yōu)惠政策等等，當然部分案件最后并未證實存在過相關批示文件。問題在于，如果政府政策本身就是從社會公共利益保護的角度出發(fā)，作出相應的減免或優(yōu)惠承諾，那么公益受到損害是否就是偽命題。其二是極其微小的公共利益侵害類案件⑥。例如某水電站涉及國有資產2000萬，但在規(guī)劃之初并未考慮到國防線纜的問題，侵占了灌木林地0.84 畝、灘涂0.16 畝⑦。固然該類中存在利益沖突的問題，但是過于細小的“公益”損害是否有認定為“國家或社會公共利益”損害的價值，有待探討。其三，國有主體侵害公益類案件⑧?？h財政撥款修建的檔案館需繳納人防易地建設費，是否正如被告所言，資金只是“左口袋到右口袋”，國家利益并未受到實質性損害。

第三，證明“國家或社會公共利益受到侵害”并不現(xiàn)實。最高檢在公益訴訟的試點實施辦法中指出行政公益訴訟要提供“國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料”⑨。2018年的兩院關于檢察公益訴訟案件的司法解釋也指出，檢察院要提供的材料包括“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”⑩。但在實際操作過程中，證明該項事實并不容易或者說基本無法證明完全，大部分檢察院的做法是將自己訴請“利益”受到侵害的現(xiàn)狀加以證明，即完成整個“國家或社會公共利益受到侵害”的證明過程，或者將其與違法事實的證明相混淆，甚至在部分疑難復雜的公益訴訟中，事實本身的證明遠重于“國家或社會公共利益受到侵害”。嚴格意義上來講，“國家利益”受到損害的證明可能相對容易，但“社會公共利益”涉眾廣泛且充滿不確定性，證明其是否受損甚至是否真實存在，難以周延。這也就導致實踐中這一項公共利益的認定流程形式化，也不存在具體的認定標準。

綜上，行政公益訴訟中國家或社會公共利益的認定標準并不明晰，理論、規(guī)范和實踐三個層面雖有探索成果，但尚不成熟，阻礙了行政公益訴訟的進一步發(fā)展。應當認識到的是，更加完備的公益認定標準不僅需要三個層面認知的完善，還需有機統(tǒng)一，進一步綜合考量。

二、行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準的理論定位

行政公益訴訟中國家或社會公共利益理論以更加廣義的國家或社會公共利益作為基礎概念，但完全沿用基礎概念的研究成果，又會脫離行政公益訴訟下“行政”和“訴訟”的特殊語境。因此，理論的綜合考察，才能確定行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準的要素選擇。

（一）國家或社會公共利益作為基礎概念的理論索引

國家利益和社會公共利益并不是兩個完全穩(wěn)定的概念，國家利益、社會公共利益、社會利益和公共利益之間的關系在理論上始終無法厘清［12］75［13］［14］［15］［16］［17］［18］。不同觀點的生成源于學者不同學術視角的差異，又因為語意概念上的不確定、理論基礎的龐雜和意識形態(tài)上的特殊考慮，國家利益、社會利益、公共利益和社會公共利益可能在多個學者的研究中存在諸多面向，同樣的問題也存在于概念內涵的確定上。概念的內涵與關系的開放性并不影響基本共識的存在，筆者認為，首先，社會公共利益至少應包含社會和公共利益的元素。深究其與社會利益、公共利益之間的關系，沒有過多價值。其次，國家利益和社會公共利益關系的探討，在尊重政治觀點的同時，也要清楚的認識到，二者方向上的一致并不意味著內容上的完全一致。理論探討中，二者在多數(shù)情況下，可以區(qū)分，特殊情況下存在交織［12］77。最后，國家利益和社會公共利益概念特征的描述，比概念的具體定義更契合實際，特征描述在確保方向正確的同時，也使得概念可控且兼顧彈性空間。

國家利益本身具有國際政治和國內政治的雙重含義。本文主要探討的是國內政治意義上的國家利益。中國語境下的國家利益，形式來看，作為一個共產黨領導下的單一制國家，黨、政府和人民代表大會等國家機構本質上就是國家利益的最佳代表者，尤其是黨中央、國務院和全國人民代表大會。無論是長期的奮斗目標、中期的法律規(guī)范，還是短期內的政策決斷，從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面共同構成國家利益的表現(xiàn)形式。當然從實質內容上來看，無論是奮斗目標，還是法律法規(guī)、政策決斷的作出，都必須有利于國家的前進發(fā)展，有利于最廣大人民的利益追求。對于中國而言，形式和實質上的雙重判斷在某種程度上可以歸于統(tǒng)一，這得益于中國的政治體制。值得注意的是，地方并不能成為國家利益的代表者，盡管地方可能在實質上能夠代表國家利益，但卻缺乏形式要件，其只能成為國家利益的保護者。

相比較于國家利益，社會公共利益則比較復雜，但正如筆者前文所述，它至少包含了社會和公共兩種元素，這就意味社會公共利益的特征：第一，具有社會屬性，即特定地域范圍內的人群的活動。社會屬性必須存在地域范圍限制，且要求存在人群活動。不特定的地域范圍無法形成社會生活的必要界限，而“人”本身就是社會的基本元素，但個別人并不會形成社會生活，一定規(guī)模化的群體活動是必要的。第二，不特定群體的受益。作為公共元素的延伸，不特定群體是社會公共利益區(qū)別于私益的重要特征。所謂“不特定”受益，則要求受益存在明顯的擴張或證明有潛在的受益對象。此時特定的相對人的偶然受益僅能作為反射利益而存在。第三，具有可保護性。利益如不具有可保護性，也就成為現(xiàn)實存在的社會公共利益。這就要求“公益”兼具保護的可能與保護的必要。

綜上，從一個更加寬泛平和的理論角度看待國家或社會公共利益，國家利益應在機構形式和實質內容上形成統(tǒng)一，而社會公共利益則應抓住其社會屬性、不特定受益和可保護性的三大特征。雖無法盡數(shù)描述國家或社會公共利益，但已足以作為行政公益訴訟中的理論索引。

（二）行政公益訴訟中國家利益和社會公共利益的內涵與關系

行政公益訴訟中的國家利益和社會公共利益的內涵與關系，要在“公益”理論的基礎上，兼顧“行政性”與訴訟原理。

“行政性”可以內化為行政法的基本原則，即要求做到依法、合理、效益。行政法的基本原則可以有多種表現(xiàn)形式，都可以成為“行政性”的內在要求，但筆者認為專注于“行政性”的核心特征，法律依據(jù)與合理范圍是必要的，而行政效益的實現(xiàn)則是行政管理不變的追求目標。由此行政公益訴訟中的國家或社會公共利益應存在法律的依據(jù)，并且處于合理的區(qū)間，有利于社會效益的實現(xiàn)。社會公共利益因為存在人的因素，在客觀上存在不可控的可能，社會效益的存在是從一個更高的角度平衡主觀公益的選擇。

行政公益訴訟中的國家利益和社會公共利益還要符合“可訴性”的要求。行政公益訴訟雖然不以訴訟作為唯一目的，但只有“公益”存在訴訟的可能，才能打通整個行政公益訴訟制度。具體而言，要求“公益”是具體的內容事項，而不是抽象性內容。國家或社會公共利益可以是抽象性的表述，但在行政公益訴訟中，如果還堅持“公益”的抽象性，等于放寬了檢察院作為公益訴訟人的訴訟范圍，甚至將部分法律規(guī)范的審查直接納入行政公益訴訟當中。對于抽象性“公益”是否屬于行政公益訴訟中的“公益”，目前尚沒有定論，但對于現(xiàn)有制度而言，具體的“公益”內容更易落實保護，更符合人民的現(xiàn)實需要。要求“公益”具有損害可能。對于公益訴訟而言，無損害也就無具體的訴請，提前保護的“公益”固然屬于公益，卻不是行政公益訴訟中所亟需的“公益”內容。要求“公益”保護具有可執(zhí)行性，毋庸置疑的是，“公益”保護的直接價值體現(xiàn)在于“公益”的可恢復性，如果完全不具有可恢復或可彌補的可能，也不屬于“公益”的題中之義。

行政公益訴訟中的國家利益和社會公共利益是“公益”的集合，二者在一般情形下具有可分性。盡管國家利益、社會公共利益、社會利益和公共利益存在諸多理論上的關系交叉，但在行政公益訴訟制度下，實質上都是概念的文字表述形式。行政公益訴訟以“公益”保護為主要目標，而“國家利益和社會公共利益”本質就是行政公益訴訟所要保護的“公益”的具體劃分。當二者成為“公益”的具體內容時，就已經決定了其互為“公益”范圍補充的可分關系，其與私人利益一起，共同構成市場體制下的多元利益格局［12］78。二者互為補充卻不意味著完全獨立，尤其是在中國的社會環(huán)境下，國家利益與社會公共利益在方向上是一致的，在具體內容特殊情況下也會出現(xiàn)耦合，但這并不妨礙國家利益和社會公共利益的共處。

以行政公益訴訟作為必要的限制條件，要求國家或社會公共利益的認定標準不能因其概念的不確定性，而表現(xiàn)出脫離中國司法實踐的天馬行空。行政公益訴訟要求其制度下的“公益”具有行政性和可訴性，并以國家或社會公共利益的形式作為“公益”屬性的集合。

（三）行政公益訴訟中國家或社會公共利益理論上的認定標準

結合國家利益和社會公共利益的理論基礎和行政公益訴訟制度的理論特點，行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準，應遵循下列判斷要素：

第一，明確價值和受眾的導向。行政公益訴訟中國家或社會公共利益的認定標準，首要確定其作為“公益”的基本特征。一方面，價值導向上來看，行政公益訴訟中的國家利益或社會公共利益必須符合國家或地方主流價值導向，如國家和地方的發(fā)展目標，中華民族的偉大復興；另一方面受眾導向，要求考慮到不特定群體的受益性，或不特定群眾的價值選擇。目前來說，受眾導向主要集中在社會公共利益的判斷，彌補價值導向的不足，也防止價值導向被政府政策所替代或者成為個人政績的選擇。對于國家利益而言，受眾導向的判斷可以相對弱化，甚至不予考慮。這其中既因為國家利益的受眾過廣，考慮價值不大，又因為在中國的政治環(huán)境下，國家利益的價值導向能夠代表最廣大人民的根本利益。

第二，屬于行政管理范疇的具體事項，具有可訴性。行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準要注意行政公益訴訟特殊的“行政性”和“可訴性”特征。認定國家利益或社會公共利益一定要屬于行政管理范疇，存在規(guī)范上依據(jù)的同時，也要處于合理的范圍內，并且有利于行政效能的實現(xiàn)。非行政管理范疇的“公益”不能納入行政公益訴訟的范圍內進行討論?？稍V性的要求避免了在行政公益訴訟內，對純粹抽象性“公益”的保護，將“公益”的側重點放在行政管理范疇的具體事項上。對于整個行政訴訟制度而言，僅針對抽象行政行為提出訴訟目前不被允許，行政公益訴訟自然也無選擇的余地；而附帶性審查未來是否可以納入行政公益訴訟中，目前也要保持謹慎的態(tài)度。

第三，考慮地域和層級間對“公益”判斷的差異。行政公益訴訟中國家或社會公共利益在一般情況下，具有可分性。具體到國家利益的判斷，應當是形式上由當國家機構作出，實質上符合利益導向，地方機構只能維護確定的國家利益，而不能替代判斷國家利益的具體內容。社會公共利益則要充分考慮到其社會屬性，尊重地域之間判斷的差異。這就要求在判斷行政公益訴訟中國家或社會公共利益的時候，應當注意到地域之間的特殊情況給予特殊考慮，例如貴州省榕江縣人民檢察院訴栽麻鎮(zhèn)人民政府不依法履職一案中?，少數(shù)民族村寨的村民修建住房，破壞村寨風貌。在一般情形下，建筑改造，甚至違章建筑搭建，并不屬于社會公共利益的范疇，但在傳統(tǒng)村落的特殊地域環(huán)境下應當認為其屬于社會公共利益。

從理論上來看，行政公益訴訟中國家或社會公共利益的認定標準大體可以由以上三種要素確定，但認定標準并不是一個純理論分析問題，還需導入規(guī)范中，在法規(guī)范的指引下與現(xiàn)有的法律制度相銜接。

三、行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準的法規(guī)范指引

行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準的法規(guī)范指引，主要從憲法、行政法和訴訟法三個角度出發(fā)，將理論確定的三種判斷要素進行合規(guī)范的判斷與調整，進而導入法律制度中。

（一）行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準的憲法指引

《憲法》中涉及“公益”內容的大致有五處，分別是土地和公民財產的征收征用、國家合理安排積累和消費、公民權利行使的限制以及基層自治組織辦理本地區(qū)的公益事業(yè)?！稇椃ā肺谋局胁]有直接確定行政公益訴訟的國家或社會公共利益，但卻為理論中“公益”認定的要素，提供了憲法上的支撐。首先是確定了利益的整體導向，以《憲法》作為基準?！稇椃ā纷鳛閲掖嬖诘幕?，某種意義上就是國家利益和社會公共利益所追求的方向。包含序言在內的憲法文本從大的方向上，確定國家和社會的利益整體導向。典型如《憲法》第9條規(guī)定的國家自然資源的合理使用與珍稀動植物保護，顯然可以判定為屬于國家利益的范疇。又如食品藥品領域，或者重大疫情，侵害不特定群體的生命健康也應認為是一種公共利益受損。其次，明確了法律制度中國家利益和社會公共利益的可分性。從《憲法》的表述來看，國家利益、集體利益和個人利益在憲法文本上是可分的。盡管集體利益作為一個政治概念，是否等同于社會公共利益仍然存疑，但國家利益具有規(guī)范意義下的獨立判斷地位，至少是可以肯定的。這也就間接明確了國家利益和社會公共利益的可分性。最后，層級與區(qū)域之間自主判斷國家或社會公共利益，存在《憲法》基礎。《憲法》中對于國家資源的表述，與設定地方政府管理本行政區(qū)域內行政工作的權限，提示出區(qū)域與層級，尤其是中央和地方之間思維格局和管理權限上的差異。這也從憲法的角度肯定了為公益判斷權限的劃分。

此外，行政公益訴訟中國家或社會公共利益的認定，檢察院基于憲法及相關法律的規(guī)定，應當扮演什么樣的角色？《憲法》第134 條，將檢察院確定為“國家的法律監(jiān)督機關”，《人民檢察院組織法》又賦予其“維護國家利益和社會利益”的法定職責。一個重要的理解是，檢察機關并不是在法律監(jiān)督職責之外維護公益，而是基于法律規(guī)定的公益內容受損，行使法律監(jiān)督的權利，達到公益保護的目的。還需要認識到的是，彭真同志在制定“檢察院組織法”時就強調，檢察機關應該改變過去全面監(jiān)督的思想［19］，包括避免進行行政監(jiān)督。檢察機關作為公益訴訟人，不是行政行為的監(jiān)督人，由行政行為被動發(fā)現(xiàn)公益受損；而是法律規(guī)定的公益的保護者，同時對法律規(guī)定的公益擁有自主判斷的權力。

（二）行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準的行政法指引

理論研究項下，行政公益訴訟的國家或社會公共利益認定標準需具有行政性的特征，屬于行政管理范疇。但在規(guī)范導入的過程中，應當注意“行政性”特征對“公益”認定產生的影響，需處于一個合理的區(qū)間。

“行政性”特征的核心在于行政管理范疇的確定。傳統(tǒng)意義上來看，管理范疇的確定離不開“依法行政”的基本原則，這里的“法”指向于“法律”或“法律、法規(guī)和規(guī)章”。由于國家利益的判斷主體在于中央層面，包括黨中央、國務院及相關部委、全國人大及其常委會等在內，國家利益認定中行政管理范疇的參照應當由法律、國務院行政法規(guī)和部門規(guī)章所確定，即屬于上述文件所列之管理事項，存在明確的價值導向和受眾導向，應當認定為屬于國家利益。這里的問題在于，中央層面出臺的文件是否也屬于國家利益的范疇。筆者認為還需加以區(qū)別對待。不同于社會公共利益，國家利益表現(xiàn)出更加穩(wěn)定的特征，短期內過渡政策可能符合利益需要，但卻不能認為屬于國家利益。而地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件雖在不同程度上對國家利益作具體規(guī)定，但卻不能創(chuàng)設國家利益，《立法法》第72條就將地方性法規(guī)的權限限定于“本行政區(qū)域內”。

社會公共利益認定中行政管理范疇的確定就相對困難，不僅包括地方性法規(guī)、規(guī)章，還有各地方政府的文件。假設“新冠肺炎”疫情緩解期，某市政府為了促進消費，出臺文件，向市民發(fā)放消費券，但大量消費券事后卻無法兌現(xiàn)。對于該地區(qū)不特定的群眾而言，其合理的信賴受損，此時可否判斷為行政公益訴訟中的社會公共利益受損呢？更為棘手的是，行政管理范疇的內涵處于動態(tài)變化的過程，尤其當前處于社會治理體系與治理能力現(xiàn)代化的背景下，機構改革與精細化管理，甚至有學者提出“科學行政、民主行政”［20］。顯然，相較于國家利益的穩(wěn)定性，社會公共利益認定中“行政性”的走向愈發(fā)復雜。

“行政性”特征對“公益”認定產生的影響，需處于一個合理的區(qū)間。由于國家利益的長期穩(wěn)定，主要以法律、行政法規(guī)就可以作為判斷依據(jù)。但對于社會公共利益而言，筆者認為，合理區(qū)間可以轉換思路，采用合理表達的方式，而不局限于規(guī)范的判斷。社會公共利益的不穩(wěn)定、復雜性與主觀影響決定了對于它的判斷，不能僵化的采用客觀標準。社會公共利益的認定應當形成一種主客觀判斷相結合的模式，客觀規(guī)范的不確定影響著“行政性”的判斷，但如果允許主觀判斷的加入，一定程度上調節(jié)著社會公共利益認定過程的行政管理范疇。檢察機關在認定“國家或社會公共利益”之時，可以主觀能動地結合已有的規(guī)范，相對合理地判斷該等事項，是否屬于行政管理范疇，避免因規(guī)范效力層級、管理秩序改革等行政性因素，限制了檢察機關對于國家或社會公共利益的認定。

（三）行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定標準的訴訟法指引

行政公益訴訟制度目的存在兩種：一是《行政訴訟法》邏輯思維下，以監(jiān)督行政機關依法行政為目的，實現(xiàn)公益；二是以保護公益為目的，督促行政機關履行職權和作為［21］。兩種目的下的國家或社會公共利益的認定可能會出現(xiàn)不同的理解。前者可能傾向于先發(fā)現(xiàn)行政機關的“違法行使職權或不作為”；后者則可能傾向于先發(fā)現(xiàn)“公益”受損。這就引發(fā)出“公益”認定與行政管理職權關系的疑問。本文并不討論行政公益訴訟制度的目的，筆者認為，訴訟目的與訴訟邏輯之間并沒有直接的牽連。盡管《行政訴訟法》第25 條的前部表述為，“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)……負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害”，語言邏輯上先發(fā)現(xiàn)“行政機關違法行使職權或者不作為”。但從訴訟實踐來看，“公益”受損的認定具有優(yōu)先性，檢察機關往往在履職中，先發(fā)現(xiàn)受損事實，再判斷其是否屬于“國家或社會公共利益”，最后追尋對此負有監(jiān)管職責的行政機關。正如前文有關檢察機關的憲法地位的描述，作為一個法律監(jiān)督機關，行政監(jiān)督并不在其憲法確定的職權范圍，行政機關也不會主動向檢察院披露行政行為做出的流程及其結果。因此，從現(xiàn)實的訴訟邏輯上來看，在行政公益訴訟的國家或社會公共利益的認定過程中，“行政性”的特征并不具有優(yōu)先性，其與理論中其他的認定標準處于同一位階。既要避免因為存在職責違法履行或者不作為，就斷定“公益”受損，公益訴訟作為客觀訴訟是著眼于國家和公共利益，對事不對人的訴訟種類［22］；也要避免因為有損害事實，就一概推給行政機關，認為國家或社會公共利益受到了損害。

行政公益訴訟仍然是一種訴訟模式，兩造平衡，法院居中裁判的模式尤為重要。檢察機關認定社會公共利益時，可以結合主客觀進行靈活的認定，行政機關同樣可以進行相應的抗辯，也可以明示或默示檢察機關認定的國家或社會公共利益的存在。核心在于法院需要正確行使審判權，對雙方爭議的“國家或社會公共利益”居中進行裁判，從而使得整個行政公益訴訟制度成為真正的博弈來回，更加有效的實現(xiàn)公益的維護。

四、行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定的標準

本文認為，行政公益訴訟中國家或社會公共利益認定的標準，應區(qū)分國家利益和社會公共利益，國家利益指向國家意志導向和發(fā)展需要，處于動態(tài)變化的過程，由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章或重大政策性文件明確規(guī)定，屬于行政公益訴訟范疇或屬于行政管理范疇；而社會公共利益則應處于開放狀態(tài)，除了部分列舉外，考慮到地方公益的差異，宜將判斷的權限下放至行政公益訴訟各參與主體，最終由法院在各方意見基礎上加以判斷裁決。

（一）區(qū)分國家利益和社會公共利益

國家利益的判斷從形式上就專屬于中央機關，并非區(qū)域性行政機關。《憲法》第1條將黨作為中國特色社會主義最本質的特征，就表明黨中央是國家利益最核心的判斷主體，還包括國務院、全國人大及其常委會等國家機構。國家利益總體上具有長期穩(wěn)定性，部分具體內容可能隨著時代的變遷而有所改變，但也不會頻繁的改變。而社會公共利益牽涉特定的地域和人群，穩(wěn)定性相對欠缺，故與國家利益在一般情形下處于可分狀態(tài)。一定條件下，國家利益和社會公共利益確實存在重合的可能，但這種重合只是內容上的耦合，并不是認定權限與標準的轉移，也不妨礙“公益”的認定。

從司法實踐中觀察行政公益訴訟中國家或社會公共利益的認定，不難發(fā)現(xiàn)，盡管沒有具體統(tǒng)一的辦案規(guī)則，但部分檢察院（公益訴訟人）事實上在無意識地劃分國家利益和社會公共利益。筆者統(tǒng)計有關裁判文書時發(fā)現(xiàn)，公益訴訟人采用“國家利益”表述的共計188份，其中150份利益的具體內容，是“國有財產保護”與“國有土地使用權出讓”，占比80%。而采用“社會公共利益”表述的共計168 份，其中屬于“生態(tài)環(huán)境與資源保護”的156 份，占比93%。其中針對156 份生態(tài)資源與環(huán)境保護的裁判文書進行分析，文書中“社會公共利益”的具體內容一般傾向于城市垃圾處理，林木資源或植被毀壞，還包括“廢氣”“廢水”和“廢物”污染。拋開《行政公益訴訟》中設定的受案領域，實踐中檢察院對于國有資產的維護，更傾向于是國家利益的保護，而對“社會公共利益”的認定，往往更加貼合城市環(huán)境治理等社會區(qū)域內利益保護事項。

（二）國家利益的判斷標準

首先要判斷利益導向。國家利益的導向是明確的，也是可判斷的。包括中華民族的偉大復興、深化改革、現(xiàn)代化建設、社會治理體系與治理能力的現(xiàn)代化以及優(yōu)化營商環(huán)境等都是國家的利益導向。具體而言，可以參照憲法序言及其正文的規(guī)定，也可參照有關國家發(fā)展的重大決議和報告。其次對于受眾導向，國家利益的認定中實際上可予以忽略。中國的政治環(huán)境下，黨、全國人大及其常委會、中央政府均是人民利益的代表，這點毋庸置疑。再次，需要考慮到具體的行政管理事項。基于認定主體的限制，國家利益認定過程中考慮某項利益是否可歸屬于具體的行政管理事項，應該參照法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章所設定的內容，否則該項利益不具有“行政性”的特征，不能認為是行政公益訴訟中的國家利益。政策性文件中出現(xiàn)的利益導向或者具體的行政管理事項，某種意義上也是中央對于國家利益判斷的一種形式，但政策性文件并不具有穩(wěn)定性。例如，中央出臺文件暫緩部分涉企費用的征收，或對企業(yè)進行相應的補貼，以幫助民營企業(yè)渡過難關。作為階段性的政策，地方政府及其部門不作為或者違法行使職權，是否屬于損害國家利益？筆者認為，國家利益不等同于階段性政策，但可以由政策加以表現(xiàn)。因此，重大政策性文件中存在利益導向，或者存在具體的行政管理事項，也應作為國家利益認定過程中的參照要素之一。最后，利益可訴性的判斷。如果不具有可訴性，同樣不能視為行政公益訴訟中的國家利益。具體應當考慮因素包括，存在明確的被告行政機關，存在具體的訴訟請求與請求事項，利益具有保護的可行性和可期待性。例如，在此次“新冠肺炎”疫情期間，某市政府因為部分環(huán)節(jié)的差錯，導致疫情向全國其他城市擴散。雖然疫情的擴散損害了國家利益，但對于利益的保護已經超出了一個地方政府的能力范圍，改由中央統(tǒng)一領導指揮，判決其保護利益已不具有現(xiàn)實的可行性。防控疫情仍然屬于保護國家利益，但已經不屬于行政公益訴訟制度下的國家利益。值得注意的是，國家利益是一個不斷更新、調整修正的動態(tài)過程［23］，例如優(yōu)化營商環(huán)境，扶持中小型企業(yè)，檢察機關也要有敏銳的政治嗅覺，及時維護國家利益。

（三）社會公共利益的判斷標準

按照一般的判斷邏輯來看，社會公共利益的判斷應首先判斷利益導向，利益導向既要考慮到法律、法規(guī)和規(guī)章的價值取向，也要考慮地方的特殊利益保護需要，如獨特的地貌、自然環(huán)境等等。但僅有利益導向的判斷，社會公共利益可能被地方臨時性政策或政績需要所覆蓋。因此，檢察機關還需要切實地考慮不特定受眾的導向，例如拆除占據(jù)河道的游樂場，搬遷城市唯一的生豬屠宰場是否符合更多群眾的切實利益，這都需要檢察機關的主觀判斷結果。利益導向和受眾導向并不能割裂判斷，需綜合判斷。在貴州省榕江縣人民檢察院訴栽麻鎮(zhèn)人民政府不依法履職一案中，如果單獨判斷受眾導向，居民改建村寨房屋，追求更加舒適的生活實際上更符合社會公共利益的要求。難點在于，具體行政管理事項判斷的不易、管理權限劃分的復雜，極大地影響了檢察機關對社會公共利益的判斷，進而也影響檢察建議的提出和行政公益訴訟的開展。實踐當中，行政機關可能認可客觀事實的存在，但卻認為其不屬于行政管理事項，而否定其屬于行政公益訴訟范疇內的社會公共利益，認為應當由民事公益訴訟或者刑事附帶民事公益訴訟進行處理。

筆者認為，具體行政管理事項隨著時代性要求在變化，地域之間公益需求也呈現(xiàn)出差異。檢察機關僵化地采用客觀標準進行判斷，既影響自身對于公益真實存在的判斷，也限制區(qū)域范圍內特殊公益保護的需求。依據(jù)客觀行政管理事項存在的可能，結合主觀能動的思維加以判斷，放寬對于社會公共利益復雜的判斷標準，反而容易破解行政公益訴訟中社會公共利益認定的難題。應當允許檢察機關對社會公共利益存在自主的判斷，即檢察機關認為存在行政公益訴訟中社會公共利益受損的情形，可以向相應的行政機關發(fā)出檢察建議，向人民法院提出行政公益訴訟。相應的，行政機關可以在檢察建議的回復或行政公益訴訟的答辯中，明示或默示該項公益的存在，也可以提出反對理由及意見。檢察機關如認可，則撤回檢察建議或訴訟請求；如不認可，最終交由法院進行裁決，間接增加行政公益訴訟的現(xiàn)實價值。

（四）國家或社會公共利益認定標準的運用流程

現(xiàn)有《行政訴訟法》第25 條的條文不再大調整的前提下，可以通過司法解釋的形式，部分羅列國家利益和社會公共利益的具體內容，用于指導行政公益訴訟的提出。站在實踐的角度，認定標準的開啟始于履職過程中客觀事實的發(fā)現(xiàn)，并非出于對行政機關的監(jiān)督。如果因監(jiān)督行政機關而發(fā)現(xiàn)客觀事實，一方面履職和監(jiān)督的關系將會出現(xiàn)混淆，另一方面，也存在突破《憲法》規(guī)定的“法律監(jiān)督”職責的風險。通過確定的客觀事實，檢察機關應初步區(qū)分其可能屬于國家利益，還是社會公共利益。如認為其可能屬于國家利益，則進一步判斷其是否符合國家利益導向，是否可歸屬于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章或重大政策性文件規(guī)定的行政管理范疇。如果可歸屬于該等范疇，最后確定其是否具有可訴性。檢察機關如果判斷該項事實的可能屬于社會公共利益，則依次確定其利益導向、受眾導向、行政性特征、可訴性特征和地域性差異。如果無法確定其行政性特征，即不確定是否屬于行政管理事項范疇，或者是否與管理范疇存在部分差異，則可以選擇進入行政公益訴訟的訴前和訴訟程序，行政機關如果明示或者默示其屬于行政公益范疇，則法院無需單獨據(jù)此做出裁判。如行政機關明確表示反對，法院應根據(jù)自身中立的地位，判斷其是否屬于社會公共利益的范疇。

進入2019 年以來，行政公益訴訟案件的數(shù)量有所下降。熱潮過后，行政公益訴訟面臨著新的發(fā)展瓶頸，制度上的進一步細化與完善成為突破瓶頸的關鍵。已有的實踐案例表明，國家利益或社會公共利益的認定在實踐中一直處于較為弱化的狀態(tài)，并且圍繞著傳統(tǒng)公益的范疇難有突破，在新形勢下有新的作為仍有障礙。明確行政公益訴訟中國家或社會公共利益的認定標準，夯實了行政公益訴訟存在的公益基礎，擴大了行政公益訴訟實踐中的應用范圍的同時，也厘清公益受損的對象，間接優(yōu)化了行政公益訴訟的流程。但有關于公益，尚存在的問題也不容忽視，例如公益沖突的現(xiàn)象該如何妥善解決，還有待進一步研究。

［注釋］：

①根據(jù)筆者統(tǒng)計，截止到2019年12月31日，全國行政公益訴訟裁判文書共計1343份，并且集中在2016年、2017年和2018年，進入2019 年后，各地有關行政公益訴訟的裁判文書顯著減少（案例檢索路徑：中國裁判文書網，https：//wenshu.court.gov.cn，最后訪問時間2020年3月18日）。另一方面，理論研究方面，也從過去開放式的整體制度建構探討，轉為某一項具體制度的討論，如涉及“起訴期限”的探討，參見施立棟：《論行政公益訴訟的起訴期限》，載《浙江社會科學》2020年第1期，第77頁。涉及“不依法履行職責”的認定，參見張旭勇：《行政公益訴訟中“不依法履行職責”的認定》，載《浙江社會科學》2020 年第1 期，第67 頁；魏瓊、梁春程：《行政公益訴訟中“行政機關不依法履行職責”的認定》，載《人民檢察》2019 年第18 期，第61 頁；李明超：《論行政公益訴訟中“不履行法定職責”的認定規(guī)則》，載《社會科學戰(zhàn)線》2020 年第3 期，第275 頁。又如有關舉證責任和調查取證的問題，參見章劍生：《論行政公益訴訟的證明責任及其分配》，載《浙江社會科學》2020 年第1 期，第52 頁；關保英：《檢察機關在行政公益訴訟中應享有取證權》，載《法學》2020年第1期，第108頁。

②參見：山東省招遠市人民法院（2018）魯0685 行初27 號判決書；山東省威海市中級人民法院（2019）魯10 行終73 號判決書；?？诤Ｊ路ㄔ海?019）瓊72行初20號判決書。

③參見安徽省全椒縣人民法院（2019）皖1124行初3號判決書；安徽省宿州市埇橋區(qū)人民法院（2019）皖1302行初7號判決書；福建省南平市延平區(qū)人民法院（2018）閩0702行初25號判決書；河北省邯鄲市峰峰礦區(qū)人民法院（2019）冀0406行初97號判決書；河北省邯鄲市峰峰礦區(qū)人民法院（2019）冀0406 行初98 號判決書，福建省泉州市鯉城區(qū)人民法院（2017）閩0502 行初178 號判決書，等。

④參見：安徽省壽縣人民法院（2018）皖0422行初2號判決書；安徽省淮南市中級人民法院（2018）皖04行終69號判決書。

⑤如：內蒙古自治區(qū)阿拉善左旗人民法院（2018）內2921 行初30 號判決書；陜西省西鄉(xiāng)縣人民法院（2017）陜0724 行初1 號判決書；湖北省隨州市曾都區(qū)人民法院（2018）鄂1303行初51號判決書。

⑥如：陜西省留壩縣人民法院（2016）陜0729行初2號判決書；安徽省和縣人民法院（2018）皖0523行初43號判決書。

⑦參見：陜西省留壩縣人民法院（2016）陜0729行初2號判決書。

⑧參見：云南省鎮(zhèn)康縣人民法院（2017）云0924行初2號判決書。

⑨《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第44條：“人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書；（二）國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料?！?/p>

⑩《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第22條，“人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數(shù)提出副本；（二）被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料；（三）檢察機關已經履行訴前程序，行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為的證明材料。”

?參見：貴州省黎平縣（2019）黔2631行初7號判決書。