魏彥文

摘要：2021年5月22日9時，甘肅馬拉松如約舉行，但舉辦此次賽事卻沒能取得理想結(jié)果。相反給其他舉辦馬拉松的城區(qū)敲響了警鐘。因為在此次馬拉松比賽過程中有眾多參賽選手因天氣導(dǎo)致身體失溫凍傷或死亡，這是在國內(nèi)馬拉松賽事中比較罕見的，是天災(zāi)還是人禍？傷亡者需要“自甘風(fēng)險”嗎？本文從域外比較，過失相抵性質(zhì)及適用方面闡述此類活動。

關(guān)鍵詞：責(zé)任;自甘風(fēng)險;過失相抵

一、當(dāng)前自甘風(fēng)險的現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)自甘風(fēng)險的現(xiàn)狀

前世今生的“自擔(dān)風(fēng)險”原則是什么？“自愿性風(fēng)險”源于羅馬格言“不傷害責(zé)任人”，又稱“自愿性危險，自愿性風(fēng)險”，是對違法行為責(zé)任免除的辯護(hù)，是指受傷害人知情的規(guī)則，某些行為會導(dǎo)致某些風(fēng)險，但能夠獨立承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險;2021年正式實施《中華人民共和國民法典》的侵權(quán)責(zé)任部分，增加了“自愿風(fēng)險”原則在法律制度中，風(fēng)險自主權(quán)應(yīng)是一項普遍性原則，增加此原則更體現(xiàn)了尊重個人自由、合理分配風(fēng)險責(zé)任的理念。

（二）國外自甘風(fēng)險現(xiàn)狀

在美國，歷史演進(jìn)同樣使自甘風(fēng)險分為當(dāng)代和現(xiàn)代自甘風(fēng)險 ：

1、當(dāng)代自甘風(fēng)險

當(dāng)代自甘風(fēng)險，亦稱傳統(tǒng)自甘風(fēng)險。作為普通法的一般規(guī)則，它的合法性基于三個原則：善意的不適當(dāng)傷害（同意不是侵權(quán)）、善意的和不可否認(rèn)的（使用自己的邊界而不傷害他人），行為本身（他人作為手段所實施的行為被認(rèn)為是自己的行為）;法律依據(jù)來自三個方面：個人行為自治、公共行為自治、理性與正義;它以當(dāng)事人主觀意識的內(nèi)容、行為結(jié)果和行為本身為客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2、現(xiàn)代自甘風(fēng)險

近年來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，基于美國各州的判例增多，以傳統(tǒng)自愿風(fēng)險為基礎(chǔ)，新類型的風(fēng)險相繼出現(xiàn)，而這些新類型主要是以當(dāng)事人之間關(guān)系的維度分類的。（1） 因美國法律強調(diào)公權(quán)力的監(jiān)督、規(guī)制作用，所以要求被告對申請人是否負(fù)有特定注意義務(wù)做出區(qū)分，可分為第一風(fēng)險承擔(dān)和第二風(fēng)險承擔(dān)。（2） 根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定程序提前約定承擔(dān)風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)分為顯性風(fēng)險假設(shè)和隱性風(fēng)險假設(shè)。（3） 根據(jù)申請人的自愿性行為和對風(fēng)險后果的理解，可以將其分為合理的風(fēng)險承擔(dān)和不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險承擔(dān)，鑒于應(yīng)調(diào)整相對過失原則，而不是自愿風(fēng)險規(guī)則;

二、自甘風(fēng)險與過失相抵的內(nèi)涵

（一）自甘風(fēng)險的定義

自甘風(fēng)險承擔(dān)，又稱自愿性風(fēng)險承擔(dān)，因為漢字中“甘”的含義就蘊藏著“愿意”的意思。自愿性風(fēng)險則是指當(dāng)事人知道或者知道自己將承擔(dān)一定的風(fēng)險，但仍然承擔(dān)風(fēng)險的原則，是普通法上的免責(zé)事由。這意味著被傷害人自愿參與具有一定風(fēng)險的休閑體育活動。對自甘風(fēng)險的主要因素有：首先是主辦方組織的文化體育活動是具有一定風(fēng)險的文化體育活動;其次受傷害人意識到此類文化體育活動的風(fēng)險，但自愿參與其中;再次是參與者的行為與受傷者遭受的損害之間存在因果關(guān)系;最后，參加文化體育活動的人既沒有故意，也沒有因損害造成的重大過失。

（二）過失相抵定義及特征

過失相抵原則，是請求人兼具過錯賠償能力，因同一違約行為而獲得利益的，應(yīng)當(dāng)從賠償金中扣除。馬拉松比賽就應(yīng)屬于此原則的調(diào)整范疇，即同一事實既損害債權(quán)人利益，又使債權(quán)人受益的，應(yīng)當(dāng)從損害中扣除利益;損失大于利益的，應(yīng)當(dāng)從損失中扣除損失。其特征為：1、受傷害人有故意或者過失。2、具有不當(dāng)行為，包括作為和不作為，是過失相抵的客觀要件。3、受害人的行為必須是通常的、不可缺少的原因之一。最終導(dǎo)致擴大損害范圍，受害人的不當(dāng)行為可能是一個共同或單獨的原因。4、民事責(zé)任平衡，民事責(zé)任的承擔(dān)方式有終止侵權(quán)、解除妨礙、恢復(fù)原狀等。但是，減輕責(zé)任應(yīng)當(dāng)是以其他形式不能賠償?shù)膿p害賠償責(zé)任，如名譽權(quán)受到侵害時，影響和名譽的消除部分不能得到賠償，而對損失和精神損害的賠償可以通過過失來實現(xiàn)。5、被傷害人具有過錯賠償能力，關(guān)于被傷害人過失賠償能力的理論有多種。主流觀點認(rèn)為被傷害人必須具有責(zé)任能力，才能對過失進(jìn)行賠償。

三、自甘風(fēng)險與過失相抵法人區(qū)別

過失相抵與自愿性風(fēng)險的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，要求侵權(quán)人和被傷害人同時犯錯誤，不存在自愿風(fēng)險的;另一方面，錯誤賠償成立后，不是完全抗辯，而是根據(jù)雙方當(dāng)事人的錯誤程度承擔(dān)損害賠償責(zé)任，風(fēng)險成立后，主張免責(zé)是完全抗辯。

四、個人觀點

2021年5月甘肅馬拉松事件最終導(dǎo)致多人遇難，各專家對其背后適用的法律也是意見不一。我認(rèn)為此次馬拉松事件不適用"自甘風(fēng)險原則"，首先與自甘冒險作為免責(zé)事由要素不符，其次也不利于鼓勵這些活動組織者積極開展體育運動 。理由如下：

第一，比較過失假設(shè)與比較法的發(fā)展相對應(yīng)，從域外各國判例理論的發(fā)展趨勢來看，風(fēng)險承擔(dān)的意愿逐漸向比較過失發(fā)展，鑒于被傷害人對危險本身的了解不足以證明被害人同意承擔(dān)風(fēng)險;根據(jù)法國、比利時等國的法律，逐漸被比較過失原則所取代，即根據(jù)受傷害人和行為人的犯罪程度確定責(zé)任 ;在德國和葡萄牙，為了解決這一問題也承認(rèn)了過失賠償?shù)目赡苄?，借鑒比較法的經(jīng)驗，我國民法典也應(yīng)當(dāng)以此來規(guī)制。

第二，自愿性風(fēng)險往往被作為一種類似解放形式的辯護(hù)，責(zé)任則成為爭議的焦點。在這種情況下，通常是受傷害人和其他人，根據(jù)基本法律關(guān)系，包括其他參與者、公共場所負(fù)責(zé)人，群眾活動等的組織者。組織者對被傷害人負(fù)有注意義務(wù)，而其他人往往以被害人自愿承擔(dān)的風(fēng)險作為免責(zé)或減輕責(zé)任的抗辯理由，因此責(zé)任成為糾紛的對象。

第三，它被廣泛應(yīng)用于幾乎所有的風(fēng)險活動中。自愿性風(fēng)險主要集中在一部分體育競技活動中。其次包括危險的娛樂活動以及其他具有一定風(fēng)險的活動。需要指出的是，一般認(rèn)為風(fēng)險較低、可控的培訓(xùn)、教學(xué)等活動不屬于自愿性風(fēng)險的適用領(lǐng)域。

第四，對自愿性風(fēng)險的性質(zhì)和條件認(rèn)識不到位以及自愿性風(fēng)險與過失沒有嚴(yán)格區(qū)分也是做出錯誤決定的理由之一。

最后，相比較過失規(guī)則可以適用于自愿冒險，但更應(yīng)當(dāng)注意的是，更多域外法律規(guī)定中自愿性風(fēng)險主要適用于傷害的發(fā)生，而過失規(guī)則既適用于損害的發(fā)生，也適用于損害賠償?shù)穆?，對于自愿承?dān)損害后損失的增加，不再適用自愿承擔(dān)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)考慮過失賠償。

參考文獻(xiàn)

1，錢學(xué)峰、田茵.美國體育中的自甘風(fēng)險類型及其價值研究[J].成都體育學(xué)院學(xué)報，2018

2，陳龍業(yè).論《民法典》侵權(quán)責(zé)任編關(guān)于免責(zé)事由的創(chuàng)新發(fā)展與司法適用[J].法學(xué)適用，2020

3，王利明論.高度危險責(zé)任一般條款的適用[J].中國法學(xué)，2010