陳 穎

(福州大學 法學院，福建 福州 350108)

在城市化進程不斷推進的過程中，流動攤販能夠有效填補因城市化發(fā)展帶來的供需不平衡問題，但攤販違法占道也在一定程度上增加了城市管理的難度。城市管理部門多次進行集中整治，試圖取締違法占道擺攤行為，但執(zhí)法效果收效甚微。具言之，一方面街頭攤販雖面臨多重打壓，但仍屢禁不止；另一方面城管處罰、取締攤販的行為受到執(zhí)法對象乃至社會公眾的質疑，從而引發(fā)執(zhí)法對象對城管執(zhí)法的抵制和抗拒，甚至由此引發(fā)執(zhí)法沖突或群體性事件。2017年10月，由國務院出臺的《無證無照經營查處辦法》(下文簡稱《辦法》)開始施行，該《辦法》在攤販經營的監(jiān)管體制和監(jiān)管措施以及處罰力度方面做出了較大的變革。然而，該《辦法》出臺以后，城管對于流動攤販違法占道的執(zhí)法效果仍不顯著。因此，本文試圖從流動攤販治理的實踐切入，重點探討流動攤販法律治理的困境及其出路，以期為規(guī)范城市管理行政執(zhí)法、推進建設和諧文明城市提供若干建設性思路。

一、流動攤販的治理困境

隨著法治建設的不斷深入，行政執(zhí)法的主體已明確，相關的執(zhí)法依據、規(guī)范行政執(zhí)法的權力也已確立，但在流動攤販的行政執(zhí)法中，仍然存在執(zhí)法效果不佳、暴力沖突頻發(fā)的現象。

1.流動攤販屢禁不止

當下中國流動攤販的存在，給本就復雜的城市管理帶來更多挑戰(zhàn)，如交通擁堵、環(huán)境污染、食品安全等。基于以上考量，各地政府對流動攤販的管理大多仍然秉持取締的態(tài)度，同時考慮到擺攤是滿足流動攤販生存需要的重要途徑，禁止的難度很大，因此政府為此投入大量的人力、物力進行執(zhí)法。然而，執(zhí)法效果并不佳，“禁攤”遭到強烈的民間抵抗。例如，安慶市在創(chuàng)建全國文明城市期間曾采取切實措施進行整治，使得流動攤販占道經營現象得到了遏制，但不久又死灰復燃?？梢?，即使政府投入大量的資源重申“禁攤”的立場，但實踐中流動攤販仍然屢禁不止。

2.攤販治理過程中暴力沖突頻發(fā)

事實上，城管不但未能取締流動攤販的無序經營，反而在治理過程中引發(fā)新的沖突，甚至催生暴力執(zhí)法和抗法現象。例如，2016年，蚌埠市經開區(qū)兩名婦女因違法占道賣魚，秤被城管收走，在追討過程中，與城管隊員發(fā)生口角，并產生肢體沖突。[1]時至今日，城管暴力執(zhí)法仍然在各地持續(xù)。此外，在攤販治理過程中，攤販暴力抗法也十分常見。例如，2018年6月15日，浙江義烏城管在巡查過程中，因查扣違規(guī)經營攤點遭攤販駕車沖撞，一名城管隊員被碾軋后全身多處骨折。[2]可見，在攤販治理過程中流動攤販與城管之間暴力沖突頻發(fā)。

二、流動攤販治理陷入困境的原因

1.流動攤販的基本權利與公共利益的矛盾

當下各城市對流動攤販的治理態(tài)度不一，但主要是采取絕對禁止或相對禁止的策略。例如，《天津市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第19條規(guī)定，“禁止擅自占用道路和公共場所從事擺賣、生產、加工、修配、機動車清洗和餐飲等經營活動。”《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第25條規(guī)定，“任何單位和個人不得占用道路、橋梁、人行天橋、地下通道及其他公共場所設攤經營、兜售物品，影響市容環(huán)境衛(wèi)生。經批準臨時占用道路及其他公共場所堆放物品、設攤經營的，應當保持周圍市容環(huán)境衛(wèi)生整潔?！边@些地方性法規(guī)反映了政府希望通過禁止流動攤販擺攤以換取城市公共秩序，但“禁止擺攤”的法律規(guī)定與社會需求存在較大差距，在實踐中也遭受到民眾的漠視、規(guī)避，甚至排斥。對于流動攤販而言，他們選擇以擺攤為業(yè)，是踐行自己在憲法上所享有的生存權和勞動權。與此相反，城管卻認為取締流動攤販擺攤有利于城市的有序運轉，畢竟流動攤販在城市擺攤設點會產生諸如違法占道、造成城市環(huán)境衛(wèi)生臟亂差等問題。顯然，流動攤販考慮更多的是生存權，而城管主要考慮如何維護好城市的秩序。因此，城管與流動攤販利益存在矛盾，使得城管部門的執(zhí)法阻力極大，往往難以得到相對人和社會公眾的理解，執(zhí)法成效不甚理想。

2.城管部門對待流動攤販的執(zhí)法方式不當

在對違規(guī)攤販執(zhí)法過程中，城管部門主要采取行政處罰和行政強制兩種執(zhí)法方式。而行政處罰和行政強制作為傳統的執(zhí)法方式，其表現是“命令—服從”的強制模式，主要以城管部門的權威來實現對城市秩序管理的行政目的。這種帶有強制性的執(zhí)法方式在短時間能起到治理攤販的目的，但存在諸多弊端。

首先，強制性執(zhí)法方式不能起到倫理指引的效果。由于強制主要是強勢的一方迫使處于弱勢地位的一方服從，而不是通過正當倫理或公共道德來說服對方，獲得其內心的認同。[3]此種執(zhí)法方式違背了執(zhí)法的核心，即流動攤販的權利保障，[4]難以使攤販內心真正的信服。

其次，強制性執(zhí)法方式需要高昂的執(zhí)行成本。一方面，執(zhí)法者在應對走街串巷的流動攤販時，需要投入大量的資源進行治理，在城管部門自身能力不足時還需其他部門協助配合。此外，在執(zhí)法過程中，使用強制性執(zhí)法方式有可能導致攤販的權益受損，而使執(zhí)法者置于糾紛的一方，那么城管部門可能面臨敗訴，進而產生相關訴訟成本。另一方面，對于流動攤販而言，主要表現為“遵從成本”，即城管要求強制遵從的內容與攤販個人的價值取向、行為意圖之間的差異，差異越大，遵從的成本越高。

最后，強制性執(zhí)法方式的運用范圍有限。強制性執(zhí)法方式一般是在行為人的行為違法或者不當時適用。在流動攤販沒有實行登記制的情況下，城管為防止流動攤販逃避處罰，以暫扣攤販的物品來保證攤販接受處罰。此種強制方式僅針對少部分被處罰的流動攤販具有糾正作用，對更多沒有被城管發(fā)現的流動攤販而言，并未發(fā)揮正面的教育作用。

3.行政決策程序中公眾參與缺失

公眾參與有利于整合多方意見，從而促進行政機關作出科學民主的行政決策。在流動攤販治理中，公眾參與的重要性卻在一定程度上被忽視。流動攤販的管理決策所涉及到的利益并非僅是公共利益，還包括流動攤販生存的利益、居民生活需求的利益等。當各方都參與到決策中，并對流動攤販管理發(fā)表自己的意見，那么無論決策的結果如何，各方都會表示接受。然而，政府在作出“禁止擺攤”決策程序中公眾參與缺失，造成行政決策無法反映相關利益者的訴求，使決策難以被流動攤販接受，行政執(zhí)法的阻力勢必增大，從而引發(fā)新的矛盾。

三、流動攤販治理的規(guī)范路徑選擇

1.以立法的形式明確流動攤販的相關權利

關于是否應將流動攤販予以合法，諸學者觀點見仁見智。有學者認為，流動合法化會擾亂城市公共空間的秩序，政府也難以管理；[5]有學者認為，單純的取締或驅逐流動攤販不利于該群體的基本生存，影響周邊群眾生活的便利，也會造成政府與民眾的矛盾激化，為此，應給予流動商販合法的身份；[6]有學者認為，城管與小販是對立統一關系，雙方“相互干擾、相安無事”是可以預見的。[7]筆者認為，應以立法的形式明確流動攤販的相關法律權利，在根源上避免城管與攤販之間的沖突。

首先，將流動攤販予以合法化是回應社會的現實需要。一方面，流動攤販通過擺攤能夠滿足基本的生存需求；另一方面，由于集貿市場、空間布局和覆蓋無法滿足城市居民的需求，流動攤販的存在能給城市居民提供生活上的便利。應將流動攤販的權利賦予法律上的保護，正如有學者所言，即使立法具有國家強制力的支撐，它也無法徹底廢除流行于社會中的習慣性秩序。只要社會還需要，即使為立法所禁止或宣布無效的傳統規(guī)制仍會發(fā)生作用。[8]

其次，在流動攤販管理上應采取登記制。實行攤販登記制并非放棄對攤販進行管理，而是在于承認流動攤販的合法權利并方便行政管理。[9]根據《中國人民共和國行政許可法》第13條，“行政機關采用通過事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”，可以不設行政許可。通過對流動攤販實行登記制，完善相關信息的收集和整合，可對流動攤販進行事后監(jiān)督。2019年3月，沈陽市行政執(zhí)法局登記食品攤販備案信息，劃定區(qū)域、確定經營時段、明確經營品種。可見，采取登記制可對流動攤販的信息加以采集與整合，在保證信息對稱的前提下，有利于促進政府對流動攤販的有效治理。

關于流動攤販登記制的具體內容，應包括以下三方面：一是，根據各個路段的重要程度、擁堵情況等因素的綜合考量，劃分為絕對禁止擺攤、相對禁止擺攤(根據情況來確定特定時間之內允許擺攤)、允許擺攤的區(qū)域；二是，盡可能擴大擺攤區(qū)域，在不影響正常交通運行且人流量較多的區(qū)域允許擺攤，但應該對擺攤的面積作出科學的限定，同時保證擺攤周圍的環(huán)境衛(wèi)生；三是，為每個攤販制作登記牌照，且在每個攤位設置二維碼。登記牌照應放置在攤位的最顯眼處，方便城管進行檢查。二維碼主要包括攤販個人身份證明、健康證明(特別針對食品流動攤販)及經營信用情況、是否受過行政處罰及處罰的原因等。如此一來，一方面可以促使流動攤販誠信合法經營；另一方面可以方便社會對流動攤販進行監(jiān)督。

2.創(chuàng)新對流動攤販監(jiān)管的執(zhí)法方式

傳統強制性的執(zhí)法方式缺乏倫理指引，需要付出高昂的實施成本且適用范圍有限。因此，解決流動攤販面臨的法律治理困境，應該創(chuàng)新對流動攤販的執(zhí)法方式，以教育與懲罰相結合為基本理念，實行非強制性執(zhí)法前置，強制性執(zhí)法輔之的執(zhí)法模式。

首先，柔性執(zhí)法方式能有效發(fā)揮倫理指引的作用。城管采用柔性執(zhí)法方式對流動攤販進行治理，尊重和維護了流動攤販人格尊嚴，[10]有利于行政目的的實現。筆者認為，可從兩種柔性執(zhí)法方式入手：一是行政指導。行政指導是行政機關通過指導、勸說、警告等方式來達到一定的行政目的。在對流動攤販進行治理的過程中加入行政指導，注重與行政相對人之間的相互溝通，從而實現對流動攤販倫理指引，減少執(zhí)法的成本。二是行政獎勵。行政獎勵是指采取授予利益的形式引導相對人作出或不作出某種行為以達到行政目的。在流動攤販治理上已有行政獎勵的實踐，如昌邑分局站前工商所設置“優(yōu)秀攤販每年攤位租賃費減免5%，在商場外環(huán)廣告宣傳欄優(yōu)先選擇廣告位置并適當延長懸掛時間”獎勵措施。此種獎勵在柔性執(zhí)法中起著極其重要的作用。行政獎勵可提高流動攤販遵守相關規(guī)定的積極性，有利于提高行政效率，實現行政管理的目的。因而，行政機關應當對流動攤販進行實地調查，考察最能調動其遵守相關規(guī)定的獎勵是什么，根據不同個體的需要設計不同的獎勵形式和級別。

其次，實行柔性執(zhí)法方式前置，也需強制性執(zhí)法方式作為后盾。在實踐中，光靠教育和警示，流動攤販占道經營是無法徹底消失的。由于柔性執(zhí)法方式并不具有強制力，倘若不以強制性執(zhí)法方式作為后盾的話，易給攤販一種違法無成本的錯覺，從而加劇違法現象。因此，仍然有保留強制性執(zhí)法方式的必要性，而在運用此方式時，應符合比例原則，具體包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。所謂適當性原則是指行政機關應采用能夠達成行政目的的手段；必要性原則是指行政機關在執(zhí)法過程中，應采用對相對人權利影響最小的方式；狹義比例原則是指追求手段與目的的比例要均衡。在運用柔性執(zhí)法手段對流動攤販進行勸說和警告之后，仍然出現流動攤販違反規(guī)定的情形下，應使用強制性的執(zhí)法方式以期對流動攤販產生震懾效果，此時強制性執(zhí)法方式應注重平衡城市公共秩序與流動攤販基本權利之間的關系，避免對情節(jié)輕微者動用強制性執(zhí)法方式，違背比例原則，損害行政相對人的權利。

3.構建公眾參與行政決策的有效機制

近年來，城管與流動攤販的暴力沖突及流動攤販屢禁不止的現象仍在持續(xù)，說明政府管理政策還存在諸多問題。由于制定政策時未充分聽取公眾的意見，導致政策難以被認可，進一步加大執(zhí)法的阻力。因此，亟須構建流動攤販法律治理的公眾參與行政決策機制。

首先，健全公眾參與流動攤販管理的相關法律。法律應對公眾參與流動攤販管理的權利作出規(guī)定，為保證公眾參與權能有效行使，應配置相應的規(guī)定予以保障。一是，規(guī)定公眾享有信息知情權和意見表達權，讓公眾在了解流動攤販管理的相關信息的基礎上，充分發(fā)表自己的意見。二是，規(guī)定政府對公眾發(fā)表關于流動攤販管理的意見是否采納，應予以及時回應并說明理由。這樣既體現政府對公眾意見的尊重，也說明政府慎重對待公眾的意見，從而保證決策結果的可接受性。三是具體規(guī)定公眾有獲得行政決策執(zhí)行反饋的權利。

其次，明確公眾參與流動攤販管理的程序。一方面確定公眾參與流動攤販管理決策的主體，應當包括個體公民和組織；另一方面確定流動攤販管理決策中公眾參與的范圍和程度。

最后，成立流動攤販自治組織。有學者認為，“當前對社團實行許可制而不是登記制，導致攤販無法形成利益集團，通過利益集團表達利益訴求。”[11]筆者認為，正是因為當前許多流動攤販被原子化，所以難以將眾多流動攤販龐雜的利益訴求通過組織化加以整合，實現與行政機關有效平等的對話。因此，為了改善政府與流動攤販的緊張關系，保證政府決策能有效執(zhí)行，應還權于社會，允許成立流動攤販自治組織，將流動攤販分散和龐雜的利益訴求通過自治組織有效地向政府反饋，使得流動攤販與政府保持良性互動的關系。

總之，政府應充分考慮相關者的合理利益訴求，使公眾參與到流動攤販治理的行政決策中，促進公眾與政府的相互溝通與理解，從而使決策結果更好地被社會認可、接受和執(zhí)行。

四、結語

流動攤販隨著城市化推進而產生，它的存在具有現實合理性。政府部門應更新管理理念，承認流動攤販的合法權利，加強對流動攤販權利的保護，增強流動攤販對政府的信任，減少執(zhí)法的阻力。城管部門應創(chuàng)新執(zhí)法方式，實現非強制性執(zhí)法和強制性執(zhí)法的結合。此外，要引入公眾參與行政決策，為行政決策提供正當性的基礎，加強公眾對決策結果的認同，進而促進流動攤販的有效治理。