周 姮，張明彭

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230039)

健康碼，又稱防疫通行碼，它是以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，由使用者申請，經(jīng)過后臺審核后而形成的個(gè)人二維碼。作為新冠疫情爆發(fā)而產(chǎn)生的一種全新的事物，健康碼的出現(xiàn)既是一種偶然，也是一種必然。大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用在我國行政治理中并不罕見，利用公民日常生產(chǎn)、生活所產(chǎn)生的個(gè)人信息，經(jīng)過后臺分析進(jìn)而做出相應(yīng)的行政措施，如城市交通流量的控制、違法建筑的識別等。伴隨科學(xué)技術(shù)水平的提高，政府對個(gè)人信息的使用程度也不斷加深。“在現(xiàn)代化進(jìn)程中……危險(xiǎn)和潛在威脅的釋放達(dá)到了一個(gè)我們前所未知的程度”，公民的隱私在大數(shù)據(jù)的使用中無處遁行，公民逐漸被標(biāo)簽化、失去個(gè)性，個(gè)人空間被進(jìn)一步壓縮。[1]若任使用大數(shù)據(jù)技術(shù)而不對此予以規(guī)范，我們將喪失現(xiàn)代社會(huì)所珍視的個(gè)人信息權(quán)利，“極權(quán)社會(huì)”將威脅到每一個(gè)自由的公民。習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中也強(qiáng)調(diào)，在將大數(shù)據(jù)技術(shù)融入到社會(huì)治理中的同時(shí)，也要提升治理的專業(yè)化和法治化水平?；诖?，文章以健康碼為例，探析健康碼應(yīng)用的法律基礎(chǔ)以及可能對個(gè)人信息安全帶來的風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)，有助于更有效的規(guī)范政府利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行社會(huì)治理。

1 健康碼的法律性質(zhì)及其正當(dāng)性論證

健康碼作為大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用于社會(huì)治理的典型代表，在數(shù)字化抗疫中發(fā)揮了舉足輕重的作用。盡管健康碼是在特殊時(shí)期突破常規(guī)的非常舉措，但其缺乏完整的制度設(shè)計(jì)和監(jiān)管體系。因此，我們有必要從運(yùn)作機(jī)制來分析健康碼的法律性質(zhì)，從制度規(guī)范角度來論證健康碼應(yīng)用的正當(dāng)性，這是討論健康碼背后個(gè)人信息安全風(fēng)險(xiǎn)的前提。

1.1 健康碼的法律性質(zhì)

在疫情期間，健康碼屬于何種性質(zhì)的文件？是否如同個(gè)人身份證？沒有它又會(huì)產(chǎn)生何種后果？我們可以從健康碼的收集、運(yùn)行以及審核方式上進(jìn)行探討。有學(xué)者認(rèn)為健康碼所收集的個(gè)人信息類型主要分為兩大類：單一授權(quán)信息和復(fù)合授權(quán)信息。[2]單一授權(quán)信息的收集主要靠個(gè)人在系統(tǒng)中自主填報(bào)，包括個(gè)人身份信息以及個(gè)人健康信息。而復(fù)合授權(quán)信息需要公民授權(quán)系統(tǒng)，由系統(tǒng)在后臺通過數(shù)據(jù)對比、分析生成，如個(gè)人行程信息。經(jīng)過信息收集、數(shù)據(jù)分析，判斷得出不同地區(qū)公民的感染概率，并通過不同的顏色(綠碼、黃碼、紅碼)進(jìn)行直觀的展示。由于單一授權(quán)信息是由個(gè)人進(jìn)行填報(bào)，存在瞞報(bào)或者謊報(bào)的可能。復(fù)合授權(quán)信息由系統(tǒng)后臺進(jìn)行自動(dòng)判斷，也可能出現(xiàn)判斷錯(cuò)誤。如在一些臨近高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)的地方，因?yàn)楹笈_系統(tǒng)對手機(jī)定位信息收集產(chǎn)生偏差，而把正常地區(qū)公民的健康碼判定為紅色。因此，從運(yùn)行機(jī)制上來看，健康碼并不能完全正確地反映個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)狀況。對于非綠色健康碼的應(yīng)對措施，一般也是限制出行和進(jìn)行隔離，有的地區(qū)會(huì)要求進(jìn)一步做核酸檢測以確診。此外，對于無健康碼的老人或者兒童，一般會(huì)進(jìn)行身份登記和體溫測量。

可見，健康碼事實(shí)上是一種以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，對各地區(qū)公民的感染風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行智能判斷而生成、并動(dòng)態(tài)更新的電子健康證明。盡管在使用初期，由于一些地方政府的懶政，將健康碼的顏色標(biāo)識從“基準(zhǔn)”變成了“絕對標(biāo)準(zhǔn)”，但其本質(zhì)上還是為了便于防疫而推行的輔助識別措施。有學(xué)者認(rèn)為，健康碼在行為類型上與行政評級相似，但其本身并沒有直接引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅。[3]因此，健康碼不能代替核酸檢測，其也不是法律規(guī)定的公民必須提供的身份證件。

1.2 收集個(gè)人信息的法理支點(diǎn)及法律依據(jù)

健康碼的運(yùn)行是以政府收集個(gè)人基本信息為基礎(chǔ)。因此，我們有必要明確政府獲取個(gè)人信息的法理支點(diǎn)及法律依據(jù)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，人們對公共安全的擔(dān)憂提升到一個(gè)前所未有的高度，對政府在保護(hù)公共利益方面的要求也越來越高。雖然公共利益絕不能凌駕與私人利益之上，但在兩者發(fā)生沖突的情況下，必須進(jìn)行利益衡量以保證社會(huì)的有序運(yùn)行。[4]在新冠疫情這場全人類的災(zāi)難面前，通過技術(shù)手段收集、使用個(gè)人信息以達(dá)到防控疫情的目的，是公共利益與個(gè)人權(quán)利權(quán)衡后的結(jié)果。面對國內(nèi)數(shù)億人的防疫工作，如果采取人工登記等傳統(tǒng)手段，必將是杯水車薪，而利用大數(shù)據(jù)技術(shù)是最為高效的措施。相比于健康碼帶來的個(gè)人信息安全風(fēng)險(xiǎn)，優(yōu)先保護(hù)公共安全更有利于實(shí)現(xiàn)效益最大化。當(dāng)公民依靠自身力量已無法擺脫公共突發(fā)衛(wèi)生事件帶來的威脅時(shí)，借由政府收集和使用個(gè)人信息亦只是公民部分權(quán)利的臨時(shí)性讓渡。[5]因此，健康碼的應(yīng)用是基于疫情防控與保護(hù)個(gè)人信息安全并重的法理邏輯，以保護(hù)個(gè)人的生命健康為根本目的。

雖然《民法典》明確規(guī)定個(gè)人的身份信息、健康信息以及行蹤信息屬于個(gè)人信息，受法律保護(hù)。但是，《民法典》第1 035條也規(guī)定了在法律、法規(guī)另有規(guī)定的情況下，可以不征得自然人同意收集個(gè)人信息?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》都給了行政機(jī)關(guān)非常強(qiáng)的信息收集權(quán)，在沒有個(gè)人授權(quán)下可以收集人口學(xué)信息，如年齡、性別、位置等?！盁o需個(gè)人同意”并不意味著被收集人沒有知情權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)明示信息收集的目的、范圍以及方式，如江蘇省的“蘇康碼”在信息收集時(shí)，會(huì)有詳細(xì)的隱私協(xié)議告知被收集人?？梢姙榱朔揽匾咔榈男枰?，健康碼合理收集個(gè)人信息是合乎法理、法律的正當(dāng)性舉措，我們需要注意的應(yīng)是政府如何收集個(gè)人信息以合乎比例原則。

2 健康碼的應(yīng)用對個(gè)人信息安全造成的風(fēng)險(xiǎn)

目前，對于收集個(gè)人信息所應(yīng)遵循的規(guī)則很模糊，《民法典》中只原則性地規(guī)定了收集個(gè)人信息應(yīng)合法、正當(dāng)、必要，不得過度處理。在疫情防控中，很多有關(guān)保障信息安全的條款也只是原則性條款，缺少實(shí)際操作性。譬如，“為疫情防控、疾病防治收集的個(gè)人信息，不得用于其他用途”中，哪些屬于“其他用途”并沒有做詳細(xì)規(guī)定。收集、保存、使用個(gè)人信息的規(guī)則不明確，可能導(dǎo)致個(gè)人信息遭到泄漏甚至濫用，給個(gè)人信息安全帶來了極大的隱患。

2.1 信息泄漏風(fēng)險(xiǎn)

2.1.1 信息收集主體過多

如上所述，我國法律賦予了政府、衛(wèi)生行政部門、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)等主體廣泛的信息收集權(quán)。其中人民政府可以根據(jù)“突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案”將信息收集權(quán)再次授權(quán)給相關(guān)部門、機(jī)構(gòu)或者組織，包括但不限于公安、基層群眾自治組織。以節(jié)后合肥返鄉(xiāng)人員登記為例，有三個(gè)主體對個(gè)人信息進(jìn)行收集：公安部門對主要交通站點(diǎn)(火車站、飛機(jī)場、汽車站)的人員進(jìn)行登記，村委會(huì)、居委會(huì)對轄區(qū)內(nèi)返鄉(xiāng)人員進(jìn)行登記，高校對返校學(xué)生進(jìn)行登記。但是，在實(shí)際操作中，很多法律授權(quán)和有權(quán)委托范圍以外的主體。都可能收集個(gè)人健康碼信息，如物業(yè)、商場、企業(yè)。此外，為健康碼提供技術(shù)支持的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、電信公司也掌握著大量的個(gè)人信息。在水平參差不齊、數(shù)量眾多的信息收集主體面前，個(gè)人信息泄漏的風(fēng)險(xiǎn)急劇上升。雖然我國對有權(quán)收集個(gè)人信息的主體做出了嚴(yán)格限定，但是在實(shí)際操作中存在的眾多無權(quán)收集主體使得個(gè)人信息泄漏風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步累積。

2.1.2 信息過度索取

2020年11月13日，網(wǎng)信辦發(fā)布“關(guān)于35款A(yù)pp存在個(gè)人信息收集使用問題的通告”，其中安康碼的皖事通、湖北健康碼的鄂匯辦都存在過度收集用戶信息等問題，如在收集用戶身份證號、支付寶賬號、過往病史時(shí)并沒有明確告知用途及目的。北京、上海等部分城市健康碼申請需要提交人臉特征等個(gè)人敏感信息，而其他省市的健康碼(如湖北、江蘇)卻不以提交面部信息為必要申請條件。這也說明在沒有采集人臉信息的情況下，并不影響健康碼的正常運(yùn)行。通過以上實(shí)例，我們不得不發(fā)出疑問，這些涉及到個(gè)人隱私的敏感信息與疫情防控有多大的關(guān)系？更令人擔(dān)憂的是，信息的過度索取預(yù)示著未來可能對個(gè)人信息的利用超出必要的限度。近期，包括杭州等國內(nèi)眾多城市設(shè)想提出“漸變色健康碼”，通過疫情期間集成的公民相關(guān)數(shù)據(jù)，探索建立個(gè)人健康指數(shù)排行榜。人們在疫情期間已經(jīng)逐漸習(xí)慣于在公共場所填報(bào)個(gè)人信息，即使存在過度索取也很可能不以為然。當(dāng)政府將包含人們隱私的個(gè)人信息隨意取用時(shí)，那么公權(quán)力與私權(quán)利的界限將不再清晰。

2.1.3 信息重復(fù)索取

在健康碼運(yùn)行初期，各地紛紛推出本地健康碼，不同省份健康碼不同，甚至是同一省內(nèi)各市的健康碼也不統(tǒng)一。以長三角地區(qū)三省一市為例，上海有“隨申碼”，江蘇有“蘇康碼”，安徽有“安康碼”，浙江有“浙江健康碼”。其中，江蘇省除有“蘇康碼”外，還包括各市的“寧歸來”“蘇城碼”“淮上通”“錫康碼”等等。各地因?yàn)椴扇〔煌募夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)，各自為營，數(shù)據(jù)難以打通。雖然國務(wù)院早已上線全國統(tǒng)一健康碼，但從實(shí)踐來看，各地還是以本省、市健康碼為標(biāo)準(zhǔn)，要求返程人員必須申請注冊本地健康碼。[6]本應(yīng)是方便復(fù)產(chǎn)復(fù)工的健康碼，因全國沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，反而給跨省、甚至是跨市返程人員造成極大負(fù)擔(dān)?；ゲ幌嗤ǖ慕】荡a使人們重復(fù)申請各地健康碼，導(dǎo)致個(gè)人信息泄漏的風(fēng)險(xiǎn)增大。更為嚴(yán)重的是，各地對個(gè)人信息的保護(hù)措施存在差異，大多數(shù)省市在健康碼申請注冊程序中并未設(shè)置任何隱私保護(hù)條款，這就很可能使本受嚴(yán)格保護(hù)的個(gè)人信息在其他省市因重復(fù)索取而遭到泄漏。[7]

2.2 數(shù)據(jù)濫用風(fēng)險(xiǎn)

2.2.1 數(shù)據(jù)由企業(yè)儲(chǔ)存并不安全

杭州健康碼之所以能夠在短時(shí)間內(nèi)迅速推出并推廣至全國，這與阿里巴巴公司背后的技術(shù)支撐密切相關(guān)。阿里巴巴旗下的淘寶、天貓、支付寶等產(chǎn)品在中國乃至世界范圍擁有眾多用戶，面對海量數(shù)據(jù)的處理，其已擁有了完整、成熟、可靠的技術(shù)儲(chǔ)備。在杭州市政府的牽頭、協(xié)調(diào)下，阿里技術(shù)團(tuán)隊(duì)僅用4天就正式上線了杭州健康碼，當(dāng)天申領(lǐng)量達(dá)到134萬。隨后健康碼在各地被推行，支付寶軟件已涵蓋上百城市的健康碼。緊接著中國另一互聯(lián)網(wǎng)巨頭騰訊公司也宣布在深圳推出全國首個(gè)“防疫健康碼”，此后百度、美團(tuán)等企業(yè)也紛紛加入健康碼之爭。如果說在緊急時(shí)期需要處理如此龐大的數(shù)據(jù)信息，政府借助企業(yè)的技術(shù)無可厚非，這也是企業(yè)利用自身優(yōu)勢積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的表現(xiàn)。但是隨著眾多科技企業(yè)紛紛加入這場投入巨大又“無利可圖”的健康碼之爭時(shí)，僅靠“社會(huì)責(zé)任感”一說恐怕難以讓人信服。

2.2.2 疫情后個(gè)人信息處理不明

雖然在健康碼系統(tǒng)的管理和運(yùn)行中，政府是數(shù)據(jù)控制者，企業(yè)只是數(shù)據(jù)處理者，必須按照政府的要求收集、儲(chǔ)存數(shù)據(jù)。但是企業(yè)是存儲(chǔ)著包含個(gè)人隱私等海量數(shù)據(jù)的服務(wù)器的實(shí)際擁有者，如果疫情過后企業(yè)私自將數(shù)據(jù)留存，那么企業(yè)便成了數(shù)據(jù)控制者。自疫情發(fā)生以來，人們出入小區(qū)、商場、車站等公共場所時(shí)，登記或展示個(gè)人信息已成為“新常態(tài)”。但是疫情過后，健康碼等被各方儲(chǔ)存的個(gè)人信息將何去何從，這成為人們心中的疑慮。盡管中央網(wǎng)絡(luò)和信息化辦公室早已發(fā)布《關(guān)于做好個(gè)人信息保護(hù)利用大數(shù)據(jù)支撐聯(lián)防聯(lián)控工作的通知》，要求對收集的信息采取動(dòng)態(tài)刪除。但此規(guī)定較為簡單，沒有明確規(guī)定具體的數(shù)據(jù)銷毀程序以及后續(xù)檢查制度。作為技術(shù)持有者的企業(yè)，如果在刪除數(shù)據(jù)時(shí)有意留有后臺，那么技術(shù)相對弱勢的監(jiān)管者將很難發(fā)現(xiàn)。雖然已有不少行業(yè)的信息收集主體作出聲明，如多家航空公司在采集旅客信息時(shí)承諾，數(shù)據(jù)僅用于疫情防控，疫情結(jié)束后將全部銷毀。但在《生物安全法》《個(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》等相關(guān)法律中，就個(gè)人信息保障而言，立法修改進(jìn)程明顯滯后。若僅僅仰仗于存儲(chǔ)海量個(gè)人信息數(shù)據(jù)的企業(yè)“自律”，那么人們對疫情后信息遭到濫用的擔(dān)憂恐將成為現(xiàn)實(shí)。

3 個(gè)人信息使用常態(tài)化缺乏法律依據(jù)

在健康碼成為疫情期間一項(xiàng)重要的防控手段后，不少地方政府開始考慮將健康碼運(yùn)用到日常社會(huì)治理中，推進(jìn)健康碼常態(tài)化。在創(chuàng)造出健康碼的杭州，已有使用“漸變色健康碼”的構(gòu)想：通過集成電子病歷、健康體檢、生活方式管理的相關(guān)數(shù)據(jù)，在關(guān)聯(lián)健康指標(biāo)和健康碼顏色的基礎(chǔ)上，探索建立個(gè)人健康指數(shù)排行榜，實(shí)現(xiàn)“一碼知健”。此外，上海、蘇州、廣州等地都在考量如何將健康碼實(shí)現(xiàn)升級轉(zhuǎn)化，如作為市民的電子身份證或隨身服務(wù)碼。[8]雖然，各地政府在接受媒體采訪時(shí)表示健康碼常態(tài)化只是一個(gè)設(shè)想，暫無具體實(shí)施時(shí)間。但是，這不妨礙將這看作是政府的一種試探，類似健康碼的模式應(yīng)用于日常的社會(huì)治理很可能成為現(xiàn)實(shí)。健康碼的使用可以說是疫情防控的一項(xiàng)權(quán)宜之計(jì)，是公共健康與個(gè)人隱私之間短暫的取舍，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中公共利益的價(jià)值位階高于個(gè)人的信息自決權(quán)。[9]但無論是《民法典》，還是《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》都規(guī)定了只有在突發(fā)公共衛(wèi)生事件下，政府才能夠不經(jīng)同意大規(guī)模收集個(gè)人信息，且不能用于其他用途。因此，如果疫情后政府繼續(xù)使用健康碼所采集的數(shù)據(jù)，那么就可能涉嫌濫用個(gè)人信息；如果使用的數(shù)據(jù)不是由健康碼升級而來，那么則可能涉及違法收集個(gè)人信息。

在此次新冠疫情防控中，我們深刻體會(huì)到大數(shù)據(jù)技術(shù)在社會(huì)治理中的巨大優(yōu)勢，但同時(shí)也應(yīng)認(rèn)識到其對個(gè)人信息安全帶來的威脅。行政管理者不能一味追求“數(shù)字治理第一城”而逾越公權(quán)力行使的邊界，將個(gè)人信息安全拋之腦后。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，需要建立完善的制度以規(guī)范政府收集和使用個(gè)人信息，而對健康碼應(yīng)用下個(gè)人信息安全風(fēng)險(xiǎn)的探討或許只是剛剛開始。