摘要：互聯網發(fā)展催生的網絡侵權行為可被分為四種情形，但“避風港原則”統(tǒng)一適用于這四種情況。然而，徹底刪除“避風港原則”非但不能解決問題，反會使互聯網行業(yè)陷入混亂。因此，互聯網侵權需被解構為適用主體、主觀過失、必要措施，據“權利義務對等”原則，依據“必要措施”確定網絡服務提供者能否援引該原則免除其間接侵權責任。

關鍵詞：避風港原則;網絡服務提供者;間接侵權責任

一、“避風港原則”的概念及歷史淵源

“避風港原則”是指網絡服務提供者（International Service Providers，ISP）只要在接到權利人就其平臺發(fā)生侵權行為的通知后刪除“侵權”內容，即可免于承擔侵權責任。該原則最早用于限制互聯網版權侵權中ISP的責任。

我國“避風港原則”經歷了幾次擴大化適用。自《信息網絡傳播權保護條例》（下稱“條例”）首次引入后，該原則在《侵權責任法》中適用范圍擴大至“侵害他人民事權益的”，后又在《電子商務法》中將電商平臺經營者納入主體范圍。隨后，該原則隨侵權責任法編入《民法典》。

二、“避風港原則”擴大化適用與ISP間接侵權模型

（一）“避風港原則”的擴大化適用

“避風港原則”基于ISP無力控制用戶上傳的內容而制定。當今用戶在網絡分享的信息不再單一，ISP對于內容的實際控制力也已增強。此時，該原則能否作為ISP的“避風港”有待商榷。根據侵權責任，適用該原則需具備三構件：

1.適用主體

“避風港原則”的適用主體為ISP?，F有的ISP據其提供的服務類型可被四種：（1）搜索或鏈接服務提供者不提供信息內容，只為網絡用戶展示其他平臺的接入渠道和檢索關鍵字所在的片段內容。（2）內容平臺經營者則是向用戶提供非平臺自制信息內容服務的平臺。（3）電子商務平臺經營者則是指為交易方提供服務，供交易方獨立開展交易活動的網絡平臺。（4）以云計算為核心的綜合ISP是指主要為其他ISP提供基礎技術支持的服務提供商。

2.不存在主觀過錯

《民法典》規(guī)定ISP知道或應當知道其網絡服務被利用以侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。事實上，“知道或應當知道”是要求ISP對于明顯如“飄揚的紅旗”的侵權行為盡到注意義務。只要ISP盡到不違反互聯網安全的相關規(guī)定的注意義務，便無需再承擔責任。

3.采取必要措施

“必要措施”可被分為三類，包括轉通知、屏蔽或斷開鏈接和刪除。其中，轉通知造成損失最小、ISP義務最輕。屏蔽或斷開鏈接損害程度居中，僅降低內容可獲取性，不影響內容實質。刪除最為嚴重，若ISP將侵權人儲存其中的信息刪除，即便法院認定不構成侵權，被刪除信息也無法恢復。

（二）ISP間接侵權模型

涉及ISP的網絡侵權可被分為四種：情形 1，網絡用戶在使用搜索、鏈接服務時，因ISP有意控制搜索結果、鏈接展示而遭受人身或財產損害的;情形2，其他用戶在內容平臺中上傳、儲存的信息侵犯了權利人合法民事權益的;情形3，電子商務平臺內經營者在平臺中上傳、展示的信息侵犯了權利人知識產權或構成商業(yè)詆毀給平臺內其他經營者造成損失的;情形4，與以云計算為核心的綜合ISP簽訂服務協議的其他ISP侵犯權利人合法民事權益的。

三、“避風港原則”擴大化適用的困境

（一）權利人利益難救濟

情形1中，搜索、鏈接服務提供者對展示的信息具有完全控制力，且利用其控制力獲利。百度通過競價排名收費，且曾因合作商侵犯大眾商標權被訴。案中，法院認為百度無法定義務且無能力對被鏈接內容進行審查或控制。但百度通過控制鏈接的提供獲取利潤，致用戶權益受損，其主觀和行為結果都難以適用“避風港原則”免除責任。

反之，在情形2的典型案例“斗魚直播侵權案”案中，法院認為若平臺所采取的侵權預防措施與獲利不能相當，則應承擔相應責任?！矮@利應與措施相匹配”的觀點明確了直播平臺的主觀過錯，阻止了“避風港原則”濫用。

（二）互聯網行業(yè)發(fā)展受限

情形3中，電商平臺處理投訴的流程為：收到投訴—實質審查—判定侵權，但僅就被訴作品實質相似就難以認定。且ISP的判定結果不具法律效力，若判決結果與平臺判定相左，平臺雖付出大量成本，仍然需要承間接侵權責任，信譽也將受損。

情形4中，ISP在技術和行業(yè)要求方面都無法采取“刪除”措施?！鞍⒗镌瓢浮敝?，法院認為ISP雖可以在接到權利人通知后強行刪除其服務器內全部數據，卻沒有能力直接控制具體內容。云計算服務行業(yè)亦規(guī)定，云服務商未經授權不得修改、銷毀客戶數據。

四、“避風港原則”擴大化適用的新思路——與權利相適應的“必要措施”

要想使“避風港原則”繼續(xù)發(fā)揮促進互聯網行業(yè)發(fā)展、維護權利人利益，就以技術基礎和利益衡量為基礎，根據ISP所采取的“必要措施”分類適用該原則。

就技術層面而言，適用原則要考慮ISP對侵權內容的實際控制力。對于無法簡單適用“通知-移除”規(guī)則的ISP，應當放低“必要措施”的要求，不得強求刪除侵權內容，以免損害合法權益、影響行業(yè)發(fā)展。就責任與獲利而言，ISP利用用戶獲得利益的，應對用戶權益承擔保護責任。ISP牟取基本服務之外的利益時，應承擔與其“增值服務”獲利相應的額外責任，盡到審慎義務。

參考文獻：

[1]楊明.《電子商務法》平臺責任條款之失[J].中國經濟報告，2017（05）：48-51.

[2]蔡元臻，白睿成.云計算服務平臺適用避風港規(guī)則的局限性及其破解[J].知識產權，2020（04）：42-52.

[3]劉雅婷.短視頻平臺版權糾紛間接侵權責任的認定[J].電子知識產權，2020（09）：42-53.

[4]尹志強，馬俊驥.網絡平臺經營者“應當知道”要件之重新檢視[J].華東政法大學學報，2020（06）：61-72.

[5]孔祥俊.“互聯網條款”對于新類型網絡服務的適用問題——從“通知刪除”到“通知加采取必要措施”[J].政法論叢，2020（01）：52-66.

[6]楊彩霞.利益平衡理念下搜索引擎競價排名行為的刑法有限規(guī)制[J].北方法學，2019，13（03）：54-63.

作者簡介：梁佳（1995.11-），女，漢族，籍貫：內蒙古鄂爾多斯市，學歷：碩士研究生在讀，研究方向：知識產權法