□ 趙常成

一、問題的提出

“程序違法的實體從寬”已經成為世界范圍內普遍存在的刑事司法現(xiàn)象(1)已有研究梳理了世界范圍內的相關立法與案例。參見：吳宏耀, 趙常成. 程序性違法的量刑補償機制研究 [J]. 國家檢察官學院學報, 2019 (3): 49-68.。對于刑事訴訟中出現(xiàn)的程序違法，裁判者舍棄了非法證據(jù)排除等程序法律后果，轉而通過從輕量刑的方式對被追訴人予以實體上的救濟。之于我國，早在2002年“劉涌案”中，遼寧省高級人民法院就曾以“本案無法排除刑訊逼供可能”為由，將劉涌由“死刑立即執(zhí)行”改判為“緩期兩年執(zhí)行”，這可以視為實體從寬的“國內第一案”[1]。由于此案引發(fā)的負面社會反響，最高人民法院經提審后又改判為“死刑立即執(zhí)行”，自此以后，對于程序違法予以實體從寬的做法，似乎剛剛出現(xiàn)即已“銷聲匿跡”。然而近年來，在一些重大敏感案件中，部分律師創(chuàng)造性地提出了一種新的辯護理念，即以無罪辯護向法院施加壓力，通過程序性辯護來制造一系列案件疑點，最終促使法院作出從輕量刑的辯護策略[2]。由此可見，程序違法的實體從寬現(xiàn)象在我國并未消失，只是從“臺前”走向了“幕后”。

這一現(xiàn)象之所以興起，源于補償被告人的現(xiàn)實需要。由于程序性法律后果“全有抑或全無”的適用特征，法院在面對非法證據(jù)排除等救濟申請時，要么拒絕排除證據(jù)或排除后仍綜合全案證據(jù)定罪，使救濟毫無實效，要么罔顧被告人的犯罪事實，將其無罪釋放[3]。通過對程序違法予以實體從寬，法院既可以滿足對被告人的補償需要，同時又避免了放縱犯罪的災難性后果，因而是一種頗為實用的選項。然而，因果分析尚不足以證成其正當性，程序違法的實體從寬突破了原有法律框架，打破了程序與實體之間的森嚴壁壘，引發(fā)了強烈的正當性質疑，如果不能恰當回應，這一新興的救濟方式就難以擺脫“和稀泥司法”的現(xiàn)實批評，甚至落入“疑罪從輕”的司法沉疴，被指責為另一種“留有余地的判決”(2)已有學者將程序違法的實體從寬視為一種“勾兌”。參見：禹得水. 被告人的“身體抗辯”現(xiàn)象研究 [J]. 證據(jù)科學, 2019 (4): 389-402.。

回顧我國既有研究，初步的共識是，實體從寬作為一種特別的程序法律后果，其正當性不宜一概否定。例如，印波指出，量刑減輕在實體真實和程序法定之間作出了有效的平衡，避免了排除證據(jù)可能扭曲真實發(fā)現(xiàn)和終止整個訴訟的極端[4]。孫遠認為，在我國當事人權利難以完全兌現(xiàn)的現(xiàn)實條件下，實體減輕如果能夠在一個合理范圍內使用，將對刑事法治產生非常積極的作用[5]。然而，雖不宜一概否定實體從寬的正當性，但現(xiàn)有研究尚未提供充分的正面論證。一般認為，程序性制裁理論是我國程序違法的基礎理論之一[6]，然而實體從寬既不是對程序違法者本人的處罰，也沒有完全否定違法行為法律效力，因而難以歸入程序性制裁的理論譜系以獲取正當來源[7]。

有鑒于此，本文旨在對程序違法何以實體從寬展開理論探討。首先，筆者將在實體法層面探討其“體系正當性”問題，即在刑罰理論上，程序違法可否作為量刑情節(jié)之一；其次，筆者將在程序法層面繼續(xù)追問其“目的正當性”問題，旨在厘清實體從寬的適用界限；再次，在批判現(xiàn)有學說的基礎上，本文擬提出“量刑補償理論”，為這一救濟方式的合理規(guī)制提供一定方案；最后，以量刑補償為核心思想，筆者嘗試對量刑補償機制的構建提出初步思路，以期實體從寬能夠實現(xiàn)正當化與常態(tài)化運行。

二、體系正當性：刑罰論上的考察

“判斷某事實對某犯罪行為量刑的確定是否具有合理的關聯(lián)性，首先應立足于實體法基礎，以被認可的解釋態(tài)度為前提。對于不具有實體法上理論基礎的事實，基于程序法上的必要性以求在量刑上予以考慮的做法可謂不合邏輯”[8]?；谏鲜隽?，程序違法何以實體從寬，首先應當回應實體法上的詰難。換言之，應當先行討論的是，在刑罰理論上，程序違法可否作為一種量刑情節(jié)。這涉及程序違法與既往刑罰理論與體系的整合，筆者稱之為“體系正當性”問題。

刑罰論通說認為，刑罰的正當化根據(jù)是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性?；谪熑螆髴昧康男塘P，屬于責任刑；基于預防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預防刑[9]。刑罰的裁量由責任刑與預防刑的二元框架構成，量刑情節(jié)也應當圍繞責任主義與預防犯罪目的劃定其范圍。對于程序違法與量刑情節(jié)的關系，有觀點認為，程序違法與行為人違法行為的非難可能性完全無關，與預防上的考慮相關聯(lián)也存在難度，因而無法將其作為量刑情節(jié)之一(3)該代表性觀點參見：[日]城下裕二. 量刑理論的現(xiàn)代課題 [M]. 黎其武, 趙珊珊, 譯. 北京: 法律出版社, 2016: 123-125.。據(jù)此，對程序違法予以實體從寬的任何做法，都欠缺實體法根基，相關司法實踐被評價為“勾兌”“和稀泥”，或者另一種“留有余地的判決”，也就順理成章了。然而，一味否定程序違法作為量刑情節(jié)，遭遇了多方的理論挑戰(zhàn)，其中既有來自于報應理論的反駁，也有預防理論的質疑。

(一)溝通報應理論及其論證

報應主義層面，溝通報應理論可以為實體從寬的正當性論證提供啟發(fā)。這一理論由安東尼·達夫所倡導，其理論出發(fā)點是拒絕拘泥于刑罰體系的內部性批判，而試圖追問刑罰在政治生活中的作用。在他看來，以“自由的法律社群”作為政治社會理想，應當采取與之最契合的“溝通”概念作為刑罰目的。傳統(tǒng)的報應主義通過刑罰來表達對犯罪人應得的譴責和非難，而溝通報應理論將刑罰理解為一種社群與被犯罪人進行道德溝通的模式。刑罰應向犯罪人傳達與其罪行相適應的譴責，并通過這一溝通過程，說服其對罪行進行懺悔，嘗試進行自我改造，并達成與被害人的和解[10]。

刑事訴訟程序也是一種“溝通性的事業(yè)”，犯罪人參與訴訟的過程即社群與其溝通的過程，雖然表現(xiàn)為對其罪行的責難，但其目的在于通過溝通而說服犯罪人，使其理解并認同責難的正當性與行為的不法性，從而激發(fā)其對違法行為的真正懺悔。刑罰目的不是簡單地讓公民避免再犯，而是認同法律要求的正當性。這意味著，在社群與犯罪人的溝通過程中，法律本身應當尊重公民作為理性的道德主體與政治社群的負責任成員，只能通過理性、透明的溝通程序實現(xiàn)道德說服，即程序本身應當受道德邊界的約束，不得欺騙、恐嚇或操縱。簡言之，使犯罪人認同責難并真誠懺悔的前提是，溝通與責難的過程本身是正當?shù)摹?/p>

因此，在溝通報應理論下，程序違法可以視為社群與被告間的不當溝通，進而證成其作為量刑情節(jié)的正當性。這一論證思路為，在程序違法的場合，代表社群的執(zhí)法人員以其不當行為，阻礙了社群與被告的道德溝通，使說服其懺悔罪行的刑罰目的難以實現(xiàn)，進而難以否認刑罰正當性有受影響的可能。正如，“因為我一直以來對她的不當行為，使我已經喪失了要求她對此負責的權利。如果我一直說謊，且沒有悔意，那么我的處境也就并不適合于就她對我的說謊加以批評”(4)這一比喻的具體內容，參見：[英]安東尼·達夫. 刑罰·溝通與社群 [M]. 王志遠, 柳冠名, 姜盼盼, 譯. 北京: 中國政法大學出版社, 2018: 263.。

(二)規(guī)范預防理論及其論證

功利主義層面，通過規(guī)范預防理論，即積極一般預防理論，也可資論證程序違法作為量刑情節(jié)的正當性。這一刑罰正當性理論于20世紀70年代末由德國學術界提出，試圖在刑罰與民眾對規(guī)范有效性的信賴之間建立聯(lián)系，認為刑罰的正當性在于保護民眾對法秩序存在與貫徹效力的信賴、鞏固民眾的法意識、強化民眾的法忠誠[11]。此前，根據(jù)費爾巴哈的心理強制說，對國民的一般預防實際上是通過刑罰威懾消極實現(xiàn)的，而積極一般預防變更了刑罰任務，要求在法律共同體中證明法律秩序的牢不可破，并由此加強國民的法律忠誠感[12]。換言之，應通過對具體犯罪人施以適當處罰，證明刑法規(guī)范的妥當性，從而使國民法意識安定化，增強國民的規(guī)范意識，實現(xiàn)一般預防。

從規(guī)范預防理論出發(fā)，針對偵查程序違法問題，日本刑事法學界進行了較為充分的理論闡述，并提出了以下解釋路徑。其一，處罰的相當性說。宇藤崇引入“處罰的相當性”概念，偵查違法因違反信義誠實原則而喪失“國家處罰適格”地位，在這一意義上，引發(fā)了現(xiàn)行法秩序間的、規(guī)范關聯(lián)范圍內的規(guī)范安定化的不容許性，致使“處罰不相當”[13]。其二，可罰的責任說。岡上雅美認為，量刑判斷由被告量刑責任與防止其再犯的特別預防所組成，但“責任”應作“可罰責任”理解，這就為責任刑融合積極一般預防提供了空間。基于此，作為“程序上的國家瑕疵”的違法偵查可以影響這種“可罰責任”[14]。其三，規(guī)范的安定性說。松宮孝明主張，程序違法難以降低被告的行為責任，然而，如果刑罰目的是尋求平息因規(guī)范違反而引起的不安，則這一“規(guī)范違反”并不僅限于被告方。法院在程序上也必須考慮規(guī)范的安定性，為了恢復因程序違法而被動搖的“行為規(guī)范”效力，應根據(jù)其違法程度限制乃至消滅刑罰權，否則將降低刑罰對社會大眾的影響力，違反刑罰目的[15]。

日本學術界的各學說可謂琳瑯滿目，然而實質差異并不明顯，概念互用也較為普遍。實際上，以規(guī)范預防理論為基礎，上述學說均是其延伸，旨在將“國家與行為人”維度納入規(guī)范預防的框架下，進而論證程序違法與刑罰目的的關系。這一論證思路實質上是強調國家追訴過程亦應當遵守“行為規(guī)范”，一旦規(guī)范的有效性遭到破壞，作為恢復國民法規(guī)范信賴的邏輯，國家的適格處罰地位應當遭受削弱，部分或全部喪失刑罰權。

(三)體系正當性的理論辨析

以上筆者論述了將程序違法融入刑罰目的的兩種可能途徑。如果刑罰理論的目標不是僅限于對現(xiàn)狀的合理化解釋，而是旨在提供一種可以評價現(xiàn)行實踐的批判性標準，那么，將刑罰裁量僅限于被告自身的人身危險性與再犯可能性，一味否定程序違法作為量刑情節(jié)的傳統(tǒng)立場，至少在溝通報應與規(guī)范預防之下，是值得反思的。理論上，程序違法既可能成為影響責任刑的情節(jié)，亦可能成為影響預防刑的情節(jié)。

毋庸贅言，“溝通說服”與“規(guī)范認同”的論證思路均為程序違法提供了在各自理論框架下符合邏輯的正當性證成，然而本文并不支持溝通報應理論。其一，該理論將刑罰理解為與犯罪人進行道德性、懺悔性的溝通模式，尋求說服犯罪人懺悔罪行、改造自我，并通過承受刑罰與被害人達成和解。這是一種理想化色彩較強的單一正當性理論，其主張既難以妥當回應如何處置嚴重犯罪者或拒絕悔改者的問題，也難以對強迫性道德說服進行圓融的解釋。其二，這一理論依賴“自由—社群主義”作為政治價值基礎，并認為只有通過溝通性刑罰才能包容這些價值。其刑罰理論以某種政治理想進行演繹推理，在一定程度上與社會實踐相脫節(jié)，也無從在經驗層面加以證實，說服力有限。其三，就論證的功利性而言，溝通報應理論與我國刑罰正當性依據(jù)的通說觀點難以相容。如果僅為證成程序違法作為量刑情節(jié)的正當性，這一理論顯然施加了過多的論證負擔，因而為本文所不取。

與此相反，以規(guī)范預防理論為基礎，將程序違法理解為國家對規(guī)范安定性的破壞，因而需要通過刑罰上的回應以恢復國民對法秩序的信賴，是更為可行的論證途徑。這既無須對現(xiàn)行刑罰理論進行過多的改造，消減了理解與接受上的障礙，同時又可以獲得相關實證研究的檢驗與佐證，增強觀點的可信度與說服力。一方面，我國刑罰理論的通說采取的是并合主義[16]，即刑罰的正當化根據(jù)是報應的正義性與預防犯罪目的的合理性，其中即融入了積極一般預防。因而，以規(guī)范預防理論而確證程序違法在量刑情節(jié)中的地位，更易于為理論體系所接受，并在此基礎上積極擴大這一量刑情節(jié)的適用范圍與適用可能性。另一方面，雖然刑罰的積極一般預防效果備受質疑，然而在程序違法的場合反而得到了有力回應。以湯姆·泰勒為代表的學者所做的實證研究表明，程序的規(guī)范主義對促進公民遵守法律具有重要影響(5)程序的規(guī)范主義認為，人們遵守法律是基于自己對法律當局合法性的認同，而這種認同來源于與結果無關的程序價值，包括司法的中立性、無偏見、誠實、盡力秉持公正、禮貌以及尊重人們的權利，即程序正義的充分貫徹。參見：[美]湯姆·R.泰勒. 人們?yōu)槭裁醋袷胤?[M]. 黃永, 譯. 北京: 中國法制出版社, 2015: 11.。通過對1575位芝加哥居民進行深度訪談等一系列長期研究，泰勒證明，公眾之所以自覺服從法律及當局的決定，是因為相信當局在應對沖突時采取了公正的程序；當公眾認為裁判遵循了公正的程序，他們更可能持久認同該判決，即使案件結果可能有誤[17]?；诖?，程序的規(guī)范主義為聯(lián)結程序違法與刑罰目的提供了充分的經驗支持。刑罰目的在于凸顯規(guī)范的意義，引導公眾按照行為規(guī)范行事，以促進刑法的公眾認同，而程序違法的實體從寬重申了國家對于被告合法權利的尊重，恢復了被告及社會公眾對刑事司法的合法性認同，有利于積極一般預防的實現(xiàn)。

應當承認，無論是溝通報應或規(guī)范預防，均無法為程序違法的司法適用提供更為明確的指導。所謂的溝通報應，難以為個體量刑者就“實質性相稱”的溝通性刑罰提供有效的指引與限制；同時，刑罰裁量如何才能實現(xiàn)規(guī)范預防的學習效果、信賴效果、確證效果，這在經驗上難以證明，而且目前確實沒有能將二者相關聯(lián)的方法[18]。究其原因，此類量刑情節(jié)處于實體法與程序法的交叉領域，刑罰理論僅能證成其體系正當性，即為何程序違法可以作為量刑情節(jié)，但無法進一步說明如何指導實體從寬的司法適用。對于后一問題，應當訴諸程序法進行考察，后文將進一步展開論證。

三、目的正當性：程序論上的考察

體系正當性決定程序違法可否作為一種量刑情節(jié)。然而，對程序違法予以實體從寬，其目的并不是實現(xiàn)對犯罪人的報應或預防，而是旨在救濟刑事訴訟中的程序違法。因此，體系正當性并未觸及該現(xiàn)象的另一核心問題，即應當對何種程序違法發(fā)動實體從寬。后者可以稱之為“目的正當性”問題，并且主要圍繞程序法展開。

區(qū)分體系正當性與目的正當性，是本文的基本立場。程序違法能否實體從寬，涉及對刑罰正當性依據(jù)的整合；程序違法應否實體從寬，需要探究程序違法救濟的獨立目的。這是對兩個不同側面的考察，也是程序與實體交叉必然遭遇的“雙重正當性”難題。體系正當性是前提條件，然而一旦認可該正當性，判斷程序違法應否從寬，需要轉而考察程序法上的目的正當性。換言之，程序違法的實體從寬并不積極追求刑罰目的的實現(xiàn)，而是追求對程序違法的妥當救濟，即目的正當；但刑罰目的為其設置了邊界，從寬幅度不得逾越預防刑的可能限度，即體系正當。明確這一立場是必要的：實體法與程序法各自具有獨立的法律體系、理論基礎，強行適用單一正當性依據(jù)，或導致根本性理論沖突，或犧牲一方而屈就另一方，因而須對正當性階層進行妥當調和。

基于上述立場，目的正當性學說的主要任務是，在刑事程序法上論證實體從寬的正當性依據(jù)，并合理限制實體從寬的適用范圍。目前，世界范圍內，適用實體從寬的程序違法類型大致包括長期羈押、訴訟拖延、犯意引誘、暴力執(zhí)法、羈押場所條件非法、不合理的搜查扣押、非法搜查身體、違法GPS定位追蹤、剝奪量刑聽證的發(fā)言權利、侵犯獲得律師幫助權、違反辯訴協(xié)議等。我國學者也建議，可以對偵查階段未提供強制辯護等情形予以量刑從寬(6)代表性觀點參見：孫遠. 論程序規(guī)則的出罪功能及其限度——以程序違法的實體減輕效果為中心 [J]. 政治與法律, 2020 (2): 2-12.。可見，作為量刑情節(jié)，目前實體從寬的適用范圍呈多元化特征，存在泛化與濫用的風險。筆者將對現(xiàn)有的目的正當性學說進行梳理、評價。

(一)替代刑罰說

替代刑罰說為證成目的正當性提供了一種嘗試。這一觀點著眼于被告因程序違法所遭受的痛苦，并將該痛苦等同于刑罰的預先承受，因而主張相應扣除被告應受之刑罰。替代刑罰說早見于日本浦和地方法院平成三年判決，該案被告遭到警方不合比例的強制采尿。法院雖認定強制采尿行為違法，但仍駁回了證據(jù)排除的主張，轉而給予量刑從寬，理由是，“犯罪嫌疑人所承受的種種不利……致使其所承受的嚴重痛苦超過了法律規(guī)定的范圍，則承受痛苦這一事實應當作為廣義上的‘犯行后情況’的一種，在量刑中得到一定程度的體現(xiàn)”(7)參見浦和地判平成三年9月26日。轉引自：[日]城下裕二. 量刑理論的現(xiàn)代課題 [M]. 黎其武, 趙珊珊, 譯. 北京: 法律出版社, 2016: 106.。對于該案，原田國男等學者均主張將違法偵查視為被告預先承受的刑罰痛苦，因而在施加正式刑罰于被告時，應當將這一預先承受的痛苦予以扣除[19]。

替代刑罰說將程序違法痛苦與刑罰進行類比，雖然頗具說服力，但是它存在相當?shù)木窒扌裕浩湟?，程序違法痛苦與刑罰痛苦在內容與目的上存在本質區(qū)別，二者難以等價互換?，F(xiàn)代文明國家早已拒絕將肉刑與侮辱刑作為刑種，程序違法痛苦，如刑訊逼供、非法搜查造成的肉體、精神痛苦，本身已經被排除于正當刑罰的痛苦之外。同時，刑罰痛苦本身不具有意義，而是以報應或預防為正當性依據(jù)，但程序違法痛苦難以視為國家實現(xiàn)了報應與或預防目的。其二，痛苦說不免陷入可感知性與主觀性的雙重障礙。一方面，部分程序違法痛苦不可感知，如GPS定位追蹤情形，被告人可能對秘密偵查完全不知情；另一方面，程序違法痛苦具有主觀色彩，對被告的損害程度可能因人而異，如訴訟遲延情形。其三，痛苦說僅著眼于程序違法的實害，未將國家行為的違法性等因素納入考量范圍，無法全面評價程序違法對量刑的影響。例如，長期羈押情形，案件辦理是否困難、辦案人員是否勤勉等，理應影響違法程度，進而影響從寬幅度，但被告的痛苦程度可能并無實質變化。

(二)修正的溝通報應理論

與痛苦說不同，修正的溝通報應理論提供了相對完整的正當性解釋。如前所述，溝通報應理論將刑事程序視為一種溝通過程，程序不僅在形式上是科處刑罰的前提，在實質上同樣應當呼應刑罰目的。在此基礎上，范耕維修正了溝通報應理論，用于解釋實體從寬的司法適用問題。他提出，影響量刑的程序違法應當以具有非難性質為前提。所謂非難，即通過對不法行為人施加懲戒，傳達對其行為的否定與負面評價。刑罰是傳遞非難的溝通行為，程序違法欲影響刑罰傳遞非難的程度，也必須是具有非難意涵的溝通行為，唯有向被告?zhèn)鬟f了非難信息，才可能動搖刑罰的正當性并影響刑度[20]。

根據(jù)這一見解，程序違法應否實體從寬，應當結合該程序違法的對象、手段、結果進行遞進判斷。首先，根據(jù)溝通關系的構造，程序違法的對象應僅限于被告。其次，應當從程序違法的手段與結果判斷是否具有非難性質，即具備“手段違反相關程序法律規(guī)制”與“結果上帶來痛苦或造成權利的損害”兩項要件。未履行告知義務等情形，雖然存在手段違法，但僅影響有效溝通的可能性，因而不具有非難性質。此外，還應考察溝通關系是否存在，如果程序違法導致被告已經淪為國家操縱的客體，國家已無法通過刑罰傳遞非難信息，此時應徑直終止審理程序，如犯意引誘情形。這一見解同時將非難程度作為量刑基準。在決定刑罰輕重時，應當衡量程序違法這一不當溝通所傳達的非難程度，并在由刑罰達成的溝通中扣除不當溝通的負面影響。

筆者認為，修正的溝通報應理論存在明顯缺陷。其一，將程序違法解釋為非難，并與刑罰非難進行互換，從根本上難以符合程序法理。根據(jù)無罪推定原則，被告在正式定罪前，不得對其人身、財產權利進行實質處分。因此，訴訟程序本身并非國家對被告的負面評價，即使存在某種事實上的非難，也與刑罰的非難存在本質差異。事實上，試圖統(tǒng)一體系正當性與目的正當性的各種嘗試，無論將程序違法解釋為“痛苦”抑或“非難”，均會遭遇刑罰與程序違法性質難以等同的原則性問題，陷入理論桎梏。其二，非難的概念本身過于抽象，難以判斷其有無，更難以在量刑中衡量傳遞非難的程度。如果替代刑罰說尚可為程序違法類型的取舍提供相對具象的依據(jù)，“非難性質”反而放棄了上述優(yōu)勢，并徒增司法人員在量刑時的困惑。其三，即使將非難性質作為理論依據(jù)，這一主張所確立的判斷標準仍然無益于合理限制程序違法范圍。所謂手段違法要件，本就是程序違法的成立前提，并不具有區(qū)分功能；所謂結果要件，即造成痛苦或權利損害，至多只能排除未充分履行告知義務等輕微違法情形。因此，這一學說看似提供了某種判斷標準，實則指導意義有限。

(三)修復程序公正說

除上述學說外，孫遠對“程序違法的實體減輕效果”也進行了專門探討。孫遠指出，實體減輕只有在一定限度內才可能具有正當性，為此，需要根據(jù)程序與實體的關系原理劃定一個合理的限度。恰當?shù)慕鉀Q思路是，力求在修復程序公正的前提之下，最大限度地實現(xiàn)實體法[21]。筆者將這一觀點概括稱為“修復程序公正說”。根據(jù)該說，如果訴諸實體減輕作為程序違法的救濟措施之后，程序的不公正狀態(tài)未能改變，那么最終判決結果依然是非正義的。因此，實體減輕作為程序違法的法律后果，需要同時滿足適合性與必要性兩方面要求。適合性是指，只有當實體減輕能夠使程序公正得以恢復時，方可采用此種措施；必要性是指，實體減輕與傳統(tǒng)程序性后果相比，只能是一種退而求其次的選擇，如果在程序上依然存在其他可以使程序公正得以恢復的手段，則不得動用此種措施，即遵循“實體減輕的最后手段原則”。

以程序公正與實體公正的沖突解決為視角，修復程序公正說為目的正當性提供了富有啟發(fā)意義的分析。筆者贊同該說的基本立場，即只有厘清實體從寬適用的合理邊界，堅持程序法律后果優(yōu)先適用，方能調和程序公正與實體公正的沖突。然而，對于該說的正當性依據(jù)及部分觀點，筆者提出以下質疑。

其一，就程序公正而言，該說對修復程序公正的理解有待商榷。該說在論證中所舉出的數(shù)個案例，難謂程序公正的真正修復，更多的是利用實體從寬規(guī)避程序違法的技術性處理，具有造成司法不公的風險。以強制辯護案為例(8)在該虛構案例中，法院經審理認為甲應判處無期徒刑，然而該案在偵查過程中未向犯罪嫌疑人提供法律援助，不滿足強制辯護的程序性條件。孫遠認為，由于該案在程序手段之內難以修復程序公正，可以考慮將無期徒刑減至有期徒刑作為救濟方案。參見：孫遠. 論程序規(guī)則的出罪功能及其限度——以程序違法的實體減輕效果為中心 [J]. 政治與法律, 2020 (2): 2-12.，將被告人量刑減至有期徒刑，主要目的是規(guī)避偵查階段法律援助的強制規(guī)定，未基于違法行為、損害結果的嚴重程度等因素進行有說服力的法律評價。依據(jù)該說推論，實體從寬旨在使強制規(guī)定不再適用，因而程序違法可以視為“自始不存在”，但是辦案人員在實施該程序行為時的具體違法程度則在所不問。按照相同邏輯，對于可能判處死刑的被告人，如果僅因偵查階段未提供法律援助辯護，同樣應當減輕至有期徒刑，而在此情形下，不僅程序公正未被修復，反而可能犧牲實體公正。上述疑問的根源在于，該說將恢復程序公正僅解讀為形式上的“不違反現(xiàn)行法”，而未觸及修復程序公正的實質，即衡量程序違法的嚴重程度，充分報應程序違法加害人，同時補償受害人所遭受的損害。如果對修復程序公正作此理解，則在強制辯護案中，實體從寬可能并非最適當?shù)木葷绞?，從寬幅度也不必然為減至有期徒刑。

其二，就實體公正而言，程序違法的實體從寬在性質上并非是對實體公正的減損。如前所述，從規(guī)范預防理論的立場出發(fā)，基于維護法規(guī)范安定性的目的，對于程序違法予以刑罰上的回應，有利于恢復國民對法秩序的信賴，進而實現(xiàn)一般預防。因而，修復程序公正說認為實體從寬對實現(xiàn)實體公正僅具有消極意義，值得商榷。對于“可能判處無期徒刑案件訊問未同步錄音錄像”的情形，該說認為，證據(jù)排除與實體從寬在邏輯上均可成立，但前者更有助于實體法最大限度實現(xiàn)，因而應當選擇排除未同步錄音錄像的訊問筆錄。筆者雖然認同該處理結論，但認為“實體法最大限度實現(xiàn)”的論證思路并不妥當，僅需明確程序法律后果的優(yōu)先適用性即已足矣。

其三，保障被告人在正當程序下接受審判，并非實體從寬的全部追求。這是修復程序公正說未能囊括的。在程序公正之外，部分違法即使消除了程序上的不當影響，仍有補充救濟被告人的必要，如對遭受刑訊威脅、非法拘留的被告人，在排除非法證據(jù)之外，還應對實體權益損害的部分另行救濟；部分違法可能不足以發(fā)動證據(jù)排除等程序后果，但單純宣告違法尚顯救濟不足，此時仍有實體從寬作為替代救濟的空間，如前述“強制采尿案”等。對于這些情形，修復程序公正說均難以納入討論范圍，存在不足。

四、量刑補償理論的提出

程序與實體的二分是規(guī)范建構的結果。從功能主義出發(fā)，程序違法與實體違法的法律后果雖然在制度形式上相異，但在制度功能上卻相近，即實現(xiàn)對加害人的威懾功能與對受害人的補償功能。在刑事訴訟中，程序違法的各類后果，一方面旨在嚇阻辦案機關未來的程序違法行為，另一方面旨在補償遭受程序違法侵犯的被告人[22]。威懾與補償，二者都是法律后果所不可或缺的功能要素，欠缺威懾的治理將疲于應對日益增長的違法行為，而欠缺補償?shù)闹卫韺⑹故芎θ藴S為施加制裁的工具。

在雙重功能的基礎上，實體從寬作為程序違法的實體法律后果，其威懾色彩較弱，突出表現(xiàn)為“以補償為中心”的功能定位，筆者將其稱為“量刑補償”，并與金錢補償(國家賠償)、證據(jù)補償(證據(jù)排除)、程序補償(發(fā)回重審等)相區(qū)別。以量刑補償?shù)囊暯抢斫鈱嶓w從寬，可以為目的正當性證成提供新的思路：程序違法的本質是一種國家侵權行為，國家作為侵權行為人，應當對受害人的侵權損害進行填補，恢復其應有的法律狀態(tài)，而量刑補償正是程序侵權的有效救濟方式之一。依據(jù)這一思路，程序違法的實體從寬應當堅持完全補償原則、最后手段原則，并根據(jù)程序后果的不同補償效果，對不同程序違法類型是否發(fā)動實體從寬進行補償必要性審查。

(一)從實體從寬到量刑補償

實體從寬的理論解讀，首先應當明晰其功能定位。程序違法的法律后果往往被賦予不同的功能預設。以非法證據(jù)排除為例，這一規(guī)則在威懾功能的實現(xiàn)上被寄予厚望。美國聯(lián)邦最高法院早在“馬普案”中就曾聲明，排除非法證據(jù)是威懾警察違法的唯一途徑。然而，僅在控方證據(jù)鏈斷裂的情形下，證據(jù)排除才可能實現(xiàn)對被告人的實質補償。我國司法實踐表明，補償功能的實現(xiàn)往往步履維艱，非法證據(jù)不僅啟動難、排除難，而且在排除證據(jù)后，通常仍可依據(jù)其他證據(jù)定罪量刑[23]。因此，即使被告人艱難地排除了非法證據(jù)，一般情況下也不會對定罪量刑產生任何實質影響。

截然不同的是，實體從寬具有突出的補償功能。相較于非法證據(jù)排除、程序回轉等程序后果，對程序違法的受害人給予量刑上的輕緩化處理，是更為直接的結果意義上的補償，補償效果也更為突出。毋庸贅言，定罪與量刑上的最終裁判結果對于被告人具有最為深切的利害關系。然而，我國無罪判決率卻非常低。據(jù)統(tǒng)計，全國法院2019年共審結一審刑事案件129.7萬件，宣告無罪的被告人數(shù)量僅為1388人，無罪判決率低于千分之一(9)參見2019年《最高人民法院工作報告》。。對于絕大多數(shù)被告人而言，試圖通過排除非法證據(jù)展開無罪辯護，極難獲得良好的辯護效果，對于裁判結果的影響微乎其微。相反，通過一定幅度的量刑減讓，被告人的補償非常直觀，爭取量刑從寬也更具現(xiàn)實意義，更可能激發(fā)辯方的辯護積極性。

同時，雖然實體從寬同樣意味著對程序違法的否定評價，但這一后果很難對辦案人員產生真正的威懾效果(10)其他法域同樣存在相似觀點，參見：Bick O, Remedial Sentence Reduction. A Restrictive Rule for an Effective Charter Remedy [J]. The Criminal Law Quarterly, 2006 (51): 199-237.。首先，就偵查違法而言，實體從寬基本不會形成威懾。偵查人員的職責在于搜集證據(jù)，對于案件的量刑結果并沒有規(guī)范上的期待。其次，就檢察違法而言，其威懾效果也不明顯。我國檢察人員對于量刑的關注主要集中于是否畸輕畸重，以及量刑建議的采納情況。在認罪認罰案件中，程序問題本已少有控辯爭議；在非認罪認罰案件中，由于檢察官可以選擇性提出量刑建議或僅提出幅度刑量刑建議，程序違法的實體從寬也很難引起檢察官的重視(11)在認罪認罰從寬制度施行之前，實證研究即指出，司法實踐的量刑建議提出率較低、量刑建議采納率非常高。參見：蘇鏡祥, 量刑建議實證分析——以檢察機關量刑建議的采納率為對象 [J]. 政治與法律, 2013 (2): 151-160.。當然，不排除對于社會關注度較大、嚴懲呼聲較高的案件，如劉涌案，倘若因檢察違法招致輕判，勢必挫傷檢察公信力，因而實體從寬至少仍存在偶發(fā)性的威懾效果。

基于上述功能分析，可以認為，在功能定位上，實體從寬的本質是一種以補償為中心的程序違法救濟方式。以補償為中心，意味著程序違法的實體從寬關注受害人而非加害人，旨在實現(xiàn)對受害人已受損害的恢復與填補，而非對國家違法行為的威懾(并不排除威懾作為附隨效果)。基于這一理解，實體從寬在理論上可以稱為“量刑補償”，對程序違法受害人予以實體從寬的救濟，本質上是解決國家對受害人的損害填補問題，而非對國家違法的威懾問題。只有圍繞實體從寬的補償面向，對目的正當性的理論關注才能真正回歸被追訴人所遭受的國家侵權損害之上，進而合理界定其適用范圍。

(二)量刑補償?shù)幕驹瓌t之一：完全補償原則

基于實體從寬以補償為中心的功能定位，我們可以將理論視角聚焦于程序違法的損害填補之上，并將程序違法理解為一種國家侵權行為[24]。侵害被追訴人人身、財產權益的程序違法，其實質是公安司法機關在刑事訴訟中對被追訴人實施的國家侵權行為，理應承擔國家侵權責任。在涉嫌程序違法的刑事訴訟之中，刑事法律關系與侵權法律關系相互交織，被追訴人成為侵權法律關系的受害人，而代表國家的公安司法機關則成為加害人。由此，對程序違法受害人的量刑補償可以納入侵權法框架下理解，并為其提供相對完整且有說服力的限制適用方案。

在侵權法框架下，對程序違法受害人的損害填補應當堅持完全補償原則(12)“完全補償原則”直接來源于侵權責任法上的通說觀點。參見：王利明. 侵權責任法研究(上卷)[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2011: 618；張新寶. 侵權責任法 [M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2013: 83.。該原則來源于矯正正義的哲學基礎，并可追溯到亞里士多德的正義觀：“由于平等——我們說過它就是公正——是過多與過少之間的適度，所以矯正的公正也就是得與失之間的適度”[25]。矯正正義的實質是，通過糾正違法行為以恢復對法的追求。當一方實施侵害行為、另一方受到傷害時，應當恢復雙方的平等地位，回歸當事人雙方在分配正義下應有的狀態(tài)[26]。為此，侵權法應貫徹以下要求：第一，有侵權必有救濟。為不公行為所傷害的人應當有啟動由法官管理的矯正機器的權利。第二，身份中立。矯正正義不考慮受害人和加害人的價值、特征、地位。第三，數(shù)量平等。損害賠償應當基于填補受害人所遭受的實際損害，既不能多，也不能少。第四，雙向平衡。救濟應同時包括剝奪所得與彌補所失，使雙方地位真正回歸分配正義應有的狀態(tài)[27]。

將矯正正義思想應用于程序違法的救濟，即可導出完全補償原則。矯正正義賦予人們避免他人不當侵害的道德權利，并對加害人施以道德上的義務和責任[28]。這一道德上的權利義務關系在“國家機關—被告人”之間的國家侵權維度同樣成立(13)這一解讀并不令人陌生。1994年，我國確立了國家賠償制度，既明確了國家侵權責任，亦創(chuàng)設了新的程序違法救濟途徑。國家侵權責任與民事侵權責任均以矯正正義作為法哲學基礎。參見：江必新. 國家賠償與民事侵權賠償關系之再認識——兼論國家賠償中侵權責任法的適用[J]. 法制與社會發(fā)展, 2013 (1): 126-137.。進而，根據(jù)矯正正義數(shù)量平等與雙向平衡的內涵，侵權損害救濟必須在剝奪國家程序違法所得的同時，補償受害人所遭受的損害，不得僅重視剝奪而忽視補償，或者相反；同時，對于受害人損害的填補必須是完全的、充分的，補償不足或者補償過度均不滿足這一要求。在程序違法領域，上述原則性立場即可歸納為“完全補償原則”。

完全補償?shù)膶崿F(xiàn)應當綜合運用所有可能的救濟方式，既包括廣泛確立的證據(jù)補償、程序補償、金錢補償，也包括量刑補償，直至恢復程序違法受害人原有的法律狀態(tài)。以往，以證據(jù)排除為代表的程序后果，往往僅剝奪了國家一方的所得，未能彌補受害人一方所失，因而在許多情形下，并不符合這一原則的要求。以刑訊逼供為例，證據(jù)排除僅消除了因偵查人員程序違法所獲得的不當利益，被告人卻并未因刑訊本身的痛苦獲得任何實質補償。基于完全補償原則，對于那些未能充分彌補受害人損失的程序違法情形，程序自身的正義性或許已因證據(jù)排除等程序制裁而得以修復，但受害人的矯正正義卻遠未實現(xiàn)，有必要訴諸實體后果對被害人予以救濟。這就為量刑補償?shù)倪m用提供了正當性。事實上，量刑補償與金錢補償共享一致的理論屬性：二者均以補償作為核心功能定位，并同屬實體法律后果；區(qū)別僅在于，前者補償量刑利益，后者補償金錢利益。換言之，實體從寬作為量刑補償，有助于最大限度地彌補程序違法對受害人造成的侵權損害，恢復其法律地位，可以作為實現(xiàn)雙向平衡的關鍵角色而得以適用。

(三)量刑補償?shù)幕驹瓌t之二：最后手段原則

量刑補償理論將“補償”作為理論核心，力圖將侵權法思想融入程序違法救濟之中，然而應當明確的是，民事侵權法下的責任承擔方式與刑事程序侵權截然不同，前者以損害賠償為主，同時包括停止侵害、排除妨礙、消除危險等，后者則包括證據(jù)補償、程序補償、金錢補償、量刑補償?shù)阮愋汀Ｒ虼?，雖然侵權法思想對程序違法具有相當?shù)闹笇б饬x，但同時必須結合刑事訴訟的自身特點，對程序違法的法律后果(責任承擔方式)予以專門分析。筆者提出，在完全補償原則之外，就法律后果的適用順序而言，量刑補償還應當遵循最后手段原則。這一原則包含如下兩方面內容。

第一，程序后果優(yōu)先于實體后果。證據(jù)補償、程序補償屬于程序后果，金錢補償、量刑補償屬于實體后果。救濟程序違法，應當遵循程序后果優(yōu)先于實體后果的適用順序。其理由在于，基于完全補償原則，程序違法的加害人應當使受害人恢復到倘若未遭受侵害時應處之狀態(tài)，以最有效消除侵權行為對受害人造成的不利影響為宗旨。對程序違法而言，這意味著優(yōu)先在程序法框架下出具救濟方案；僅在程序后果難以實現(xiàn)完全補償?shù)那闆r下，才考慮實體后果。例如，辨認沒有遵循混雜辨認規(guī)則，排除該辨認筆錄即可恢復原狀；再如，對于合議庭組成不合法等情形，發(fā)回重審即可消除其不當影響等。這一適用順序可與域外侵權法上的“恢復原狀優(yōu)先原則”相類比，即以恢復原狀作為損害賠償?shù)氖走x方法，而后以請求恢復原狀所必要之金額代替恢復原狀[29]。

第二，金錢補償優(yōu)先于量刑補償。即使在需要考量實體后果的情況下，亦應明確，金錢補償應當優(yōu)先于量刑補償。這并非是由于量刑補償“力所不逮”，事實上，與金錢的可量化性相同，任何程序違法均可劃分其嚴重程度，進而量化為不同幅度的量刑減讓。金錢補償?shù)膬?yōu)先適用是基于兩點現(xiàn)實理由：一是，金錢補償可以通過另行提起國家賠償之訴處理，從而實現(xiàn)刑事法律關系與侵權法律關系的相互分離，避免干擾刑事訴訟順利進行；二是，不同于量刑補償，金錢補償與被告人本人應承擔的刑事責任無關，不會引發(fā)對于量刑公正性的可能爭議[30]。即便如此，金錢補償依托于國家賠償制度，其補償功能的實現(xiàn)能力依然存在相當?shù)木窒扌裕阂环矫妫瑖屹r償制度的適用范圍目前相對狹窄；另一方面，這一制度目前呈現(xiàn)案件數(shù)量少、增長緩慢、賠償率持續(xù)走低、申訴多、精神損害撫慰金數(shù)額低等特征[31]，與理想狀態(tài)仍存在較大差距。因而，在金錢補償難以滿足完全補償原則的情形下，仍存在適用量刑補償?shù)挠嗟亍?/p>

最后，應說明最后手段原則與完全補償原則的內在聯(lián)系。完全補償原則以補償程序違法受害人為視角，旨在實現(xiàn)矯正正義的內在要求，這是目的意義上的考量；最后手段原則明確各類救濟方式的適用順序，以更好地協(xié)調利益間的沖突，這是手段意義上的考量。二者應是互補關系，共同保障程序違法救濟的合理運行。

(四)量刑補償?shù)乃痉ㄅ袛啵貉a償必要性審查

探討補償中心的功能定位及量刑補償?shù)幕驹瓌t，歸根結底是為目的正當性論證提供有效的理論方案，防止其淪為法院“和稀泥”的工具，或另一“留有余地的判決”，真正激活實體從寬作為救濟程序違法的可行選項。然而，僅明確量刑補償?shù)幕驹瓌t尚有不足，更需將上述原則充分融入個案判斷，即進行量刑補償必要性審查，以進一步明晰適用范圍的合理界限。這一審查應當充分借鑒侵權責任的合理因素，對侵權行為、損害結果、當事人主觀過錯及因果關系等因素進行綜合評價，最終作出是否符合完全補償原則、最后手段原則的司法認定。根據(jù)程序后果的不同補償情況，筆者將程序違法分為以下三種類型，并就各類型的補償必要性審查問題展開分析。

1.程序后果欠缺型程序違法

程序后果欠缺型程序違法，是指某一程序違法在現(xiàn)有制度框架下不存在程序后果，處于無法可依的狀態(tài)。由于欠缺相應的程序救濟方案，從根本上未能補償受害人，因而實體從寬可得適用。仍以強制辯護案為例，在未確立律師在場權的前提下，對于偵查階段拒絕提供強制辯護的情形，目前難以訴諸非法證據(jù)排除規(guī)則進行救濟，同時，宣告?zhèn)刹樾袨闊o效并將全案退回偵查階段更是不可想象的救濟措施，因而這一違法處于現(xiàn)行法難以救濟的尷尬之中。基于完全補償原則及最后手段原則，對這一情形可以適用量刑補償，否則就會陷入嚴重程序違法反而無從救濟的不當結論。從比較法經驗上看，《荷蘭刑事訴訟法典》第359a條第1款對此進行了專門規(guī)定，“如果在初步偵查中沒有遵循程序要求，且這一違法無法被補正，同時法律沒有規(guī)定相應的法律后果，則法官可以決定：(a)在違法所產生的損害可以以此進行補償?shù)那闆r下，根據(jù)違法情況的嚴重程度從輕量刑……”。這一立法規(guī)定明確允許對程序后果欠缺的情形予以從輕量刑，為我國提供了有借鑒意義的立法范例。

2.程序后果補償不足型程序違法

程序后果補償不足型程序違法，是指某一程序違法雖具備相應的程序法律后果，但適用后仍不足以補償受害人的損害，因而可以考慮將量刑補償作為補充性救濟方式。此一適用以程序違法同時造成實體權益侵害為限。以刑訊逼供為例，若對被告人實施了持續(xù)多日的刑訊逼供，即使法院排除了非法獲取的言詞證據(jù)，仍然僅剝奪了國家所獲得的不當利益，并未對被告人所遭受的身體或精神上的折磨進行完全補償，因而存在量刑補償?shù)倪m用空間。此一情形下的量刑補償，是基于該程序違法的雙重侵權屬性，既侵犯了被告人的程序權利，也侵犯了與該程序權利相關的人身、財產等實體利益。再如，被告人享有不受任意逮捕、搜查的程序權利，如果辦案機關違法逮捕，除立即釋放被告人、排除所得證據(jù)等程序救濟之外，對于被告人在此期間遭受的人身、財產損失等實體侵權部分，亦可另行補償。當然，根據(jù)最后手段原則，如果符合國家賠償條件，應優(yōu)先適用金錢補償。

3.程序后果補償過度型程序違法

程序后果補償過度型程序違法，是指程序違法具備相應的程序法律后果，然而其適用將過度補償受害人，因而須以實體從寬作為替代性救濟方式。以隱形超期羈押為例，這一違法嚴重侵犯了被告人的迅速審判權，在程序后果框架下，其救濟方案為訴訟終結，這意味著被告人將無罪釋放[32]。由于程序違法與所獲補償并不相稱，程序終結往往成為超出被告人預料的“意外收獲”。在拒絕實體從寬作為替代救濟的法域，如美國，司法實踐多以無害錯誤為由僅宣告羈押違法，或不認定違法，從而規(guī)避過度補償?shù)陌l(fā)生(14)巴克案頗具代表性。巴克在一審判決前已經被羈押長達近五年，最高法院認定，只有七個月的延期具有正當理由。然而，在程序違法已經得到完全確認的情況下，最高法院一方面認為，撤銷案件的救濟方式過重，因為“可能犯有嚴重犯罪的被告人將會被釋放”；另一方面又認為，近五年的長期羈押并沒有對巴克造成損害，因為被告方證人沒有因此受損。Barker v. Wingo, 407 U.S. 514 (1972).。在承認實體從寬作為替代救濟的法域，相關立法與判例已經大量涌現(xiàn)。例如，歐洲人權法院指出，對于公約迅速審判條款之違反，締約國當局可以通過明確且可衡量的方式減少申請人的刑期，以此提供充分補償(15)Beck v. Norway, App no. 26390/95 (ECHR, 26 June 2001), para. 27.。再如，我國臺灣地區(qū)所謂妥速審判的相關規(guī)定第3條：“對于案件系屬法院已逾8年而未能判決的情形，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院認定侵害被告受迅速審判之權利，情節(jié)重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑”。

判斷爭議的程序后果是否構成過度補償，應全面審查侵權行為、侵權損害、當事人主觀過錯及因果關系等因素，并進行綜合評價，避免不當進行實體從寬。以非法搜查為例，對于最為嚴重的非法搜查，如偵查人員在不具備任何懷疑基礎或未申請搜查令的情況下，對某一公民展開搜查，基于對程序正義原理的堅守，應徑直排除所獲證據(jù)，即便可能導致被告人逃脫罪責。對于相對嚴重的非法搜查，如偵查人員雖已事先獲得許可，但在取證過程中不合比例運用強制力，排除非法證據(jù)即具有過度補償之虞，存在量刑補償之契機。加拿大卡彭特案正是如此，該案被告在搜查中未獲法律幫助，同時被強制脫光衣服、照射X光和服用瀉藥。衡量侵權的嚴重程度，上訴法院表示將刑罰由六年減為五年(16)R. v. Carpenter [2011] EWCA Crim 2568.。對于司法實踐中更常見、輕微的搜查違法，如未出示搜查證、搜查未有見證人在場等情形，宜認為僅由裁判者單純宣告違法即可充分表達責難并撫慰受害人。

最后，必須承認，補償必要性審查僅能為司法適用提供方向引導，遠非涇渭分明的明線規(guī)則。與其他程序裁量事項相同，是否具備補償必要性，在具體個案中不免存在相當?shù)姆制?，有待理論與實踐的逐步討論。同時也應當看到，“程序違法的實體從寬”正呈現(xiàn)明確化的趨勢，在隱性超期羈押、訴訟拖延、誘惑偵查等程序違法類型中，實體從寬已經為各國司法實踐所廣泛采用。依據(jù)量刑補償?shù)壤碚搶W說，在肯定實體從寬的體系正當性與目的正當性的基礎上，這一程序違法的救濟方式在我國今后的司法實踐中或許將發(fā)揮更大作用。

五、結語：量刑補償機制的初步構想

本文對程序違法何以實體從寬這一議題進行了探討，并在梳理與評價體系正當性、目的正當性學說的基礎上，提出量刑補償理論作為證成目的正當性的可行思路。由于這一新興救濟方式在我國尚處于非公開狀態(tài)，可供歸納、總結的本土經驗不多，因而本文主要集中于抽象論證。但是，相關機制應當如何構建，以契合我國刑事法基礎，融入并發(fā)展我國現(xiàn)有程序違法救濟體系，仍有必要予以回應。總體而言，量刑補償機制在適用范圍、從寬幅度、程序設置等方面均有進一步討論之余地，筆者擬就這一機制的構建問題提出初步設想。

首先，在適用范圍上，量刑補償機制可以通過類型化的思路，在法律制定或司法解釋層面，就特定程序違法創(chuàng)設實體從寬的適用空間。結合我國救濟程序違法的現(xiàn)實需要，這一類型化探索可以從以下三項程序違法先行展開：一是引誘、欺騙性取證。雖然引誘、欺騙早在1979年刑事訴訟法上即已屬非法取證，然而2017年《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對于引誘、欺騙所獲取的供述是否排除，仍未置可否。有鑒于此，對于偵查人員嚴重侵犯被告人之人格尊嚴的引誘、欺騙行為，如偽裝成辯護人套取口供，可以考慮實體從寬。二是隱性超期羈押。目前，檢察機關利用合法途徑反復退回補充偵查、撤回起訴后再行起訴等隱性超期羈押并不鮮見，對此，除依法應宣告無罪之外，對于超期羈押情節(jié)嚴重的情形，可以通過實體從寬作為適當救濟。三是阻礙辯護權行使。對于國家機關不安排辯護人會見、不配合調取證據(jù)、不提供法律援助辯護等阻礙有效辯護情形，在撤銷原判、發(fā)回重審的救濟基礎上，如果對被告人的辯護權造成嚴重損害、不足以完全補償被告人，也可以考慮實體從寬作為救濟方案。

其次，在從寬幅度上，從寬幅度的抽象比例應當與我國現(xiàn)有量刑情節(jié)的比例設置相適應，并且本身不宜過寬，以免逾越規(guī)范預防理論下降低預防刑的可能限度，導致量刑失衡與量刑不公。這是協(xié)調體系正當性與目的正當性的底線要求，以維護刑事實體法與程序法各自的內部自治性。參考《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》對于量刑情節(jié)設置的從寬幅度，可以對程序違法受害人給予基準刑20%以下的量刑減讓，并明確不得逾越法定最低刑。同時，根據(jù)完全補償原則的要求，在抽象比例的限制下，從寬幅度的具體裁量應當與程序違法嚴重程度、被告人侵權損害程度等因素相適應，既不應當為尋求威懾效果而增加幅度，也不應當顧及被訴犯罪事實的嚴重性而縮減幅度。

最后，在程序設置上，由于我國并不存在定罪程序以外的獨立量刑程序，對于實體從寬的提出、辯論、宣告、救濟等事項，應當結合我國刑事程序進行安排。可能的思路是：其一，實體從寬既可由被告人及其辯護人提出申請，也可由法院依職權納入法庭審理范圍；其二，對于是否適用實體從寬的問題，控辯雙方可以在法庭調查、法庭辯論階段提出意見；其三，判決宣告時，若認定程序違法并適用實體從寬，應當一并在判決書中予以公開，判決可以先宣告原刑罰，然后明確宣告實體從寬后的最終刑罰，也可以僅列舉程序違法為量刑情節(jié)，直接宣告最終刑罰。其四，應當明確控辯雙方有權就程序違法的量刑情節(jié)提起上訴、抗訴，賦予當事人相應的救濟機會。