汪曉賀

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

負面清單不僅是當下國際貿(mào)易中通行的外商投資管理辦法，更是一種經(jīng)濟理念與管理模式。這種模式清晰地劃定了政府的權(quán)利邊界，實現(xiàn)了對政府和市場關(guān)系的再確認，是推動政府簡政放權(quán)的有效方式。此外，市場準入負面清單管理模式還能有效規(guī)范公權(quán)力的運行，減少權(quán)力尋租與權(quán)力腐敗，推動公平透明可預(yù)期的法治化營商環(huán)境。不過，自2013年上海自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)首次采用負面清單以來，市場準入負面清單制度整體發(fā)展較為緩慢，并未在社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮其應(yīng)有作用。究其緣由，“有為政府”理念根深蒂固導(dǎo)致對清單模式認識不到位、“由上而下”的制度改革造成清單透明度不高、監(jiān)管措施不足及監(jiān)管成本過高影響了監(jiān)管效果、缺少配套制度造成銜接不緊密這四方面問題是導(dǎo)致目前制度困境的最主要原因。

一、負面清單的淵源厘定及運行機制

(一)負面清單的歷史淵源

負面清單(1)所追求的“法無禁止即自由”的理念最早源自古希臘的政治準則。[1]最早的負面清單管理模式可以追溯到19世紀30年代的德意志關(guān)稅同盟，當時的38個德意志邦國約定了“除了明確列舉的不開放領(lǐng)域外，開放所有進口市場并取消不公平限制”。從1947年的《關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》到世界貿(mào)易組織成立的幾十年間，雖然有《美日友好通商航海條約》等負面清單嘗試，但正面清單始終占據(jù)國際貿(mào)易的核心位置。1990年的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》談判過程中，以美國為代表的發(fā)達國家就提出了“否定列表”的不開放服務(wù)部門列舉提議，但由于考慮發(fā)展中國家的訴求，最終采納了“肯定列表”方式。1994年生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》被認為是現(xiàn)代列表式負面清單法律文件的開端，其創(chuàng)設(shè)并適用了準入前國民待遇和負面清單的投資準入方式。如今，負面清單模式已成為國際投資自由化的一個標志，世界上已經(jīng)有近百個國家采取了負面清單的管理模式。[2]

中國的市場準入負面清單源于2008年中美之間的貿(mào)易談判，到了2013年7月中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中，負面清單為基礎(chǔ)的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定成為談判的核心問題。同年9月，上海自貿(mào)區(qū)成立并隨后發(fā)布了《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》，首次對外公布了我國領(lǐng)域內(nèi)不可投資的范圍限制，并在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)施行外商投資準入前國民待遇，顛覆了這一領(lǐng)域的傳統(tǒng)管理方式。2015年，國務(wù)院陸續(xù)發(fā)布了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)》及《關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》，明確提出了負面清單“先行先試、逐步推開”的發(fā)展原則。2016年，國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《市場準入負面清單草案(試點版)》，明確在福建、廣東、天津等地的自貿(mào)區(qū)開展試點工作。2018年在認真總結(jié)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，國家發(fā)改委和商務(wù)部正式發(fā)布了《市場準入負面清單(2018年版)》。由此，符合國際投資規(guī)則及經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的“準入前國民待遇”和“負面清單”管理制度正式建立，對于不涉國家特別規(guī)定的準入領(lǐng)域漸漸由逐案審批變更為了備案管理模式。最新發(fā)布的《市場準入負面清單(2020年版)》中，相比2018年版的151項禁入事項已縮減了28項，相較于2016年的試點版已減少了205項，這意味著 “非禁即入”的推行得到普遍落實，準入限制得到了進一步放寬。

(二)負面清單運行理論基礎(chǔ)運行機制

負面清單表面上看是對市場主體準入領(lǐng)域的具體安排與設(shè)計，但這實質(zhì)上反映的是政府與市場的權(quán)力關(guān)系與權(quán)力邊界問題。西方經(jīng)濟學(xué)認為，市場失靈是政府干預(yù)指導(dǎo)經(jīng)濟發(fā)展的理論基礎(chǔ)，政府應(yīng)依據(jù)不同時期經(jīng)濟發(fā)展的不同特性來動態(tài)調(diào)整政府與市場經(jīng)濟之間的平衡。[3]65-73例如古典經(jīng)濟學(xué)認為，政府應(yīng)當充當“守夜人”的角色，運用“看不見的手”自然對經(jīng)濟進行管理，而之后的國家干預(yù)理論則主張運用政府“看得見的手”來實現(xiàn)對國家經(jīng)濟危機的調(diào)整。這表明了市場準入政策實際上成為了平衡政府干預(yù)經(jīng)濟力度的杠桿工具。[4]因此，清單管理模式的選擇不僅僅體現(xiàn)了契約自由至上還是社會管理至上的考量，更體現(xiàn)了限定政府管理權(quán)力邊界與限定政府權(quán)力主導(dǎo)市場的考量?？偟膩碚f，負面清單模式體現(xiàn)了減少公權(quán)力對市場行為干涉的態(tài)度，表明了保障市場主體最大程度自由意志的觀點，顯示了從法定主義調(diào)整向依據(jù)法律行為調(diào)整方向的轉(zhuǎn)變。

負面清單落腳于具體“制度”，其運行機制的核心在于“非禁即入”的自由理念，目標是構(gòu)建公平、透明、開放、法治的市場準入制度，最大限度的激發(fā)市場主體活力。[5]“一張清單”、“兩種類別”、“三種方式”基本可以概括出負面清單的運行機理：“一張清單”指通過窮盡式的清單列舉禁止和限制市場主體進入的領(lǐng)域，來實現(xiàn)對法無禁止的“法律沉默空間”(空白地帶)的清晰界定[6]；“兩種類別”指清單中規(guī)定的禁止準入及限制準入兩種類別；三種方式指對禁止準入事項行政機關(guān)不得予以審核及辦理手續(xù)，對于限制準入事項在滿足限定條件或經(jīng)過主管部門審核批準后才能允許進入，而對于清單以外的領(lǐng)域行政主管部門不再進行審核，各類市場主體均可自由平等進入。

正面清單向負面清單的轉(zhuǎn)化，本質(zhì)上是一種社會管理模式的轉(zhuǎn)變，代表著對于“私法自治”兩種截然不同的態(tài)度。在正面清單模式下，體現(xiàn)了“法無授權(quán)不可為”的精神，市場主體所能進入的領(lǐng)域被明確列出，這代表著法律未規(guī)定的“空白領(lǐng)域”也被列為禁止領(lǐng)域。但在負面清單模式下則體現(xiàn)了“法無禁止即自由”，這不僅擴大了市場主體的行為自由，還保障了各類市場主體自由進入市場的權(quán)利。市場經(jīng)濟條件下，應(yīng)“盡可能地賦予當事人行為自由是市場經(jīng)濟和意思自治的共同要求”。[7]實際上，現(xiàn)代社會生活紛繁復(fù)雜，各類新生事物層出不窮，而清單所能列舉的事項相對來說卻是十分有限的，這意味著大量社會經(jīng)濟領(lǐng)域都是清單所沒有涉及的“空白地帶”。若按照正面清單限制進入“空白地帶”，則會限制經(jīng)濟自由、降低社會效率，這對我國大力發(fā)展生產(chǎn)力的目標是十分不利的。而負面清單則兼具明確性、效率性、開放性的特征，能夠以一目了然的形式讓市場主體明確自由邊界，提升市場主體自由程度，激發(fā)其潛力。并且，負面清單模式使得政府自由裁量的空間減少，降低了權(quán)力尋租的可能，還大大降低政府管理部的審批工作量，有助于提高政府審批質(zhì)量，增強決策科學(xué)化、系統(tǒng)化。

二、我國負面清單制度的制度困境

(一)對清單模式認識不到位

我國政府長期以來是本著“有為政府”的理念積極行使管理經(jīng)濟生活的職能，但隨著外向型、開放型、創(chuàng)新型經(jīng)濟的發(fā)展，近年來政府也在積極轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府發(fā)展，推動者“放管服”的改革。雖然簡政放權(quán)目前取得一定的效果，管制型政府也得到了極大地改善，但在思想上距離負面清單模式的要求仍存在一定的差距。部分地區(qū)政府主導(dǎo)經(jīng)濟的思想仍然固化，這造成了公權(quán)力對市場經(jīng)濟過多的干涉，傷害了市場主體的積極性。主要原因有以下兩點：第一，負面清單模式意在限制政府的保護主義，使得市場機制與競爭機制在資源配置中起到基礎(chǔ)性作用，但這與我國傳統(tǒng)“大政府”的觀念是矛盾的。第二，負面清單模式是近年來才傳入中國的外來概念，中國本土并沒有施行負面清單的傳統(tǒng)與習(xí)慣，還沒有形成負面清單私法自治的思維定式。因此在實踐中，不僅政府部門還慣于“家長式”大包大攬的管理模式，沒有實現(xiàn)從無限政府到有限政府、服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)化，市場主體也未認定負面清單模式對其進入市場自由所帶來的改變。

(二)負面清單制度的透明度不高

制定公共政策的透明度不僅要體現(xiàn)在內(nèi)容上，還要體現(xiàn)在過程之中，這不僅能夠提高公眾的參與程度，提升公民參與國家管理的熱情，還能提高制度的權(quán)威與準確性。我國清單制定主要采取“由上而下”、“由點及面”的改革進行推動的，整個制定過程并沒有清晰地展現(xiàn)在民眾眼中，清單所存在的問題也沒有經(jīng)過社會廣泛的評議，這導(dǎo)致了群眾對于難以理解的內(nèi)容存在誤解 。實際上，透明度與公眾參與度對于政策的有效實施具有舉足輕重的影響，一方面市場主體若能充分了解政策就能提升經(jīng)營信心，提高對于該市場的投資力度，增強商業(yè)效率并降低交易成本；另一方面公眾參與使得公眾的主人公意識增強，政策實施的阻力減少，政策的認同感增強。

從WTO確立的透明度規(guī)范來看，國際條約的準入規(guī)則中一般都會將政府層級、產(chǎn)業(yè)分類編碼、類別、義務(wù)說明要素、法律依據(jù)等進行明確規(guī)定。而2020年12月發(fā)布的《市場準入負面清單(2020年版)》主要包含“禁止或許可事項”、“禁止或許可準入措施描述”、“主管部門”、“地方性許可措施”幾項內(nèi)容，其中的“禁止或許可準入措施的描述”較為概括，限制的方式、條件都不是特別清晰，這會造成對照清單依然無法合法合規(guī)準入的后果。并且，負面清單對于法律依據(jù)規(guī)定的缺失會在較大程度上損害負面清單的權(quán)威性與透明性。這是因為，法律法規(guī)是負面清單的直接依據(jù)，對投資者來說，若未明確標明特別管理措施的來源，投資者為了保證行為合法性，就需要在紛繁的法律法規(guī)中自己尋找依據(jù)，這大大增加了時間成本并降低了效率；對監(jiān)管部門來說，模糊化的法律來源既會造成執(zhí)法工作量的增加，又容易造成特別管理措施的肆意濫用。此外，不清晰的規(guī)則還會給潛在進入主體帶來困惑，增加進入市場后的不確定因素，降低選擇進入市場的積極性與主動性。[1]

(三)清單實施的監(jiān)管存在明顯不足

1.監(jiān)管措施力度不強。負面清單監(jiān)管的懲罰力度，一定意義上能決定該類主體的再次違法幾率，若違法成本較低或違法成本遠遠低于非法所得，那么，違法行為就很有可能會得到實施。由于真正意義上的數(shù)據(jù)互聯(lián)至今為止還未能實現(xiàn)，因此，對守法企業(yè)的獎勵及對違法企業(yè)的懲戒并沒有得到有效結(jié)合。當然，各級政府及各個自貿(mào)區(qū)也都在積極探索監(jiān)管機制，例如，四川自貿(mào)區(qū)就實行了提示清單政策，以事前警告提醒、輕微違法約談及嚴重違法立即懲處的三段式監(jiān)管措施，將事前、事中、事后措施形成了有機的結(jié)合。但僅僅如此仍然不夠，一方面是因為當前監(jiān)督體系還不夠健全，執(zhí)法人員的配備也不完善，造成了許多違法行為沒有得到有效查處。另一方面因為懲戒措施的力度不夠，難以起到“殺一儆百”的威懾作用，即便是注銷主體資格的企業(yè)還能較為輕松的改頭換面的進入市場，有再次違法的可能。此外，負面清單的監(jiān)管主要由政府監(jiān)管、主體自律、業(yè)界自治、社會監(jiān)督四方面構(gòu)成，其中政府主導(dǎo)的專業(yè)監(jiān)管主要聚焦與重點行業(yè)、重點市場、重點領(lǐng)域，而對于其他行業(yè)及領(lǐng)域則主要依靠無強制力的行業(yè)監(jiān)督與社會監(jiān)督。沒有強制執(zhí)法權(quán)能的行業(yè)組織與社會群眾無法有效接觸到對市場主體不利的信息，監(jiān)督上可能會存在疏漏。

2.短期監(jiān)管成本較高。短期監(jiān)管的成本較高主要體現(xiàn)在讓多個部門靈活協(xié)調(diào)并同意執(zhí)行標準的難度較大及新興產(chǎn)業(yè)對于資金成本及時間成本要求較高。一方面，在綜合監(jiān)管的情形下，監(jiān)督部門可能不止一個，如何協(xié)調(diào)幾個甚至幾十個部門進行相互協(xié)作又不產(chǎn)生沖突的難度較高。例如，上海自貿(mào)區(qū)目前有百余個需要監(jiān)管的行業(yè)與領(lǐng)域，但是光執(zhí)法部門就有20多家；還有遼寧推行的“16+X”綜合執(zhí)法監(jiān)管模式，需要將16個具有相關(guān)行政職權(quán)的部門組織在一起集中行使監(jiān)管職權(quán)，但這些部門之間并沒有上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，部門與部門之間的協(xié)調(diào)與合作難度較大。并且，在多部門聯(lián)合行動的時候，人力調(diào)動、資源分配、時間協(xié)調(diào)都容易存在問題，反而會造成監(jiān)管成本過高或監(jiān)管主體降低監(jiān)管標準的問題。另一方面，面向高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主的綜合監(jiān)管模式成功的基礎(chǔ)在于統(tǒng)一的信息共享平臺構(gòu)建成功。無論是監(jiān)管平臺的建設(shè)還是監(jiān)管部門監(jiān)管軟件的開發(fā)，都必然在較短的期間內(nèi)產(chǎn)生較大成本。[8]

3.企業(yè)信用聯(lián)動機制不健全。當前負面清單監(jiān)管體系的核心在于信用，但目前信用聯(lián)動機制的不健全造成了監(jiān)管難以發(fā)揮作用。一方面，長期守信與對市場經(jīng)濟作出貢獻的市場主體得不到及時的精神獎勵與物質(zhì)獎勵，沒有真實感受到守信的益處，挫傷了其持續(xù)守信的積極性與信心，難以繼續(xù)發(fā)揮榜樣性作用。另一方面，“信用黑名單”還未得到普遍實施，試探負面清單容忍底線的違法行為沒有得到及時懲戒，在信譽信用方面也沒有得到處罰，使得違法行為人的違法信心增加。實際上，信用聯(lián)動機制健全的關(guān)鍵在于依照企業(yè)的運營能力及自律程度對企業(yè)進行等級劃分，即形成動態(tài)化的“紅黑名單公示制度”。[9]通過對市場主體建立“一戶一檔”的名單，形成動態(tài)化更新的公示，既能夠較為輕松實現(xiàn)全流程的追責體系，又能最大程度激發(fā)市場主體守信、守法的積極性。因此，要想將市場競爭的公平公開公正的規(guī)則意識在負面清單制度中成功樹立，就要發(fā)展“紅黑名單公示制度”，讓守法者與守信者獲得應(yīng)有收益，讓失信者寸步難行。

(四)負面清單的配套制度不完備

負面清單是一份禁止性列表，但負面清單制度卻不僅僅是禁止行為的列舉，更是一種規(guī)制體系。這種規(guī)制體系不僅要求負面清單內(nèi)容合法性與合理性，還要求準入模式具有健全的配套制度。然而，我國目前的負面清單制度在配套制度方面卻有一定的欠缺，具體表現(xiàn)為兩方面的問題：第一，負面清單的更新機制與法律更新機制缺少必要銜接。負面清單的實質(zhì)是國家現(xiàn)有法律政策及法律精神的體現(xiàn)。伴隨著法律法規(guī)的發(fā)展與改變，針對市場準入規(guī)制的特定規(guī)定往往隨之改變，此時負面清單若不能及時更新與變化就會與法律脫節(jié)。并且，隨著國家自上而下的簡政放權(quán)與行政審批制度改革，意味著特別管理措施必然面臨著更加頻繁的更新與改變，負面清單如果不及時更新就會變得不準確。因此，要想保證負面清單的合法性與準確性，進而保證其公信度與權(quán)威性，就需要將負面清單的更新與法律法規(guī)的更新做到有效銜接。第二，商事登記制度改革有所欠缺。負面清單制度的改革體現(xiàn)了自由、效率等價值追求，是“法無禁止即自由”理念的貫徹。但我國的商事登記制度總體偏于安全與秩序等目標。雖然對商事行為的必要監(jiān)管是商事秩序的保證，但現(xiàn)在商事登記制度復(fù)雜的審批機關(guān)及審批程序在一定程度上造成行政機關(guān)的自由裁量權(quán)過大，桎梏了市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。在“全能政府”的理念中，政府和市場中間的界限始終是模糊的，權(quán)力至上從政府到社會都得到了認可，這些都對市場經(jīng)濟的進步造成了阻礙。并且，商事登記制度的改革目前還面臨這改革力度不夠與缺乏新意的問題，雖然部分地區(qū)的登記制度實現(xiàn)了從事前監(jiān)管向事中與事后監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，但隨之而來的認繳制度卻一定程度增加了交易的風險，使得債權(quán)人利益受損隱患增大。

三、負面清單法治化優(yōu)化路徑建議

(一)對負面清單形成正確認識

負面清單的管理模式明確了行政機關(guān)的職權(quán)范圍，使得政府部門不得在負面清單之外設(shè)定額外的規(guī)范，阻止市場主體的正常進入。制度規(guī)范的落地既有賴于主管部門的依法行政又有賴于市場主體的配合與理解，因此若想對負面清單制度形成正確認識需要從以下兩方面著手。第一，負面清單管理制度是法律法規(guī)的具體化，這個過程中執(zhí)法人員要對清單制度形成準確認識。政府工作人員首先要轉(zhuǎn)變高高在上的管理者姿態(tài)，以促進社會經(jīng)濟發(fā)展和執(zhí)行國家大政方針為目的做好服務(wù)性工作，為負面清單的運行保駕護航。第二，市場主體要完善自己的法治意識，避免僥幸心理，嚴格遵守負面清單所構(gòu)建的市場準入政策。市場主體還需加強權(quán)利意識，當依照清單遭遇不公正對待時要拿起法律武器維護自身合法權(quán)益。

此外，形成對負面清單的正確認識還需厘清“兩個關(guān)系”與“一個問題”。兩個關(guān)系是指市場準入負面清單與外商投資負面清單的關(guān)系、市場準入負面清單與權(quán)力清單的關(guān)系。市場準入負面清單與外商投資負面清單的主要區(qū)別在于適用對象及適用法律的不同，即外商投資負面清單主要是基于保護國家主權(quán)的要求而制定的外商需普遍遵守的市場準入限制。負面清單是對市場主體進入時各類限制性措施的全部列舉，權(quán)力清單則是政府行政職權(quán)的全部列舉，也就是說市場準入負面清單僅僅是權(quán)力清單的一小部分?！耙粋€問題”則指負面清單的誤用及濫用問題。負面清單不僅僅是不可進入或限制進入領(lǐng)域的簡單列舉，更是通過列舉否定事項來踐行“非禁即入”精神的清晰制度。因此部分地區(qū)所謂“環(huán)保負面清單”、“公務(wù)接待負面清單”實際上是錯誤的政策。因為這些清單往往只是列舉典型性禁止行為，清單之內(nèi)不可為，但清單之外又不是當然可為，實際上是不符合負面清單制度的運行規(guī)則的。[10]

(二)建立信息共享機制與統(tǒng)一數(shù)字信息平臺并提升清單透明度

市場準入清單的監(jiān)管與執(zhí)行往往需要多個部門協(xié)同配合，因此加強各部門的信息互通，實現(xiàn)信息交換共享，這對于提高監(jiān)管部門的執(zhí)法效率來說具有顯而易見的作用。不僅如此，若更多市場主體也能參與信息共享，既可以有效降低市場交易的成本，又可以形成規(guī)模效應(yīng)增加交易機會。推動信息共享的最有效方法是建立統(tǒng)一的信息共享平臺。對監(jiān)管者來說，信息共享平臺既可以提高監(jiān)管的有效性與針對性，便于及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)管中存在的問題，又可以較為便利的掌握市場主體的活動情況，使得事中監(jiān)管與事后監(jiān)管更有效率并有效管控市場風險。對市場主體來說，企業(yè)信息的共享能夠更高程度的實現(xiàn)資源利用效率，避免市場經(jīng)濟滯后性帶來的風險。實際上，信息共享機制不僅是建立事中事后監(jiān)管機制的重要部分，還是監(jiān)督措施得以成功施行的基礎(chǔ)，完善的信息共享機制一方面可以降低信息不對稱的風險，另一方面還可以提高監(jiān)管決策的科學(xué)性與合理性。[11]信息時代使得電子化清單的“一單盡列”成為可能，這會更有效的實現(xiàn)整體治理的目標。因此，通過清單治理模式與數(shù)字化技術(shù)的深度融合建立統(tǒng)一數(shù)字信息平臺，實現(xiàn)我國市場準入的數(shù)字化治理將成為下一階段市場準入清單的發(fā)展方向。此外，統(tǒng)一數(shù)字信息平臺的建立也更有助于負面清單形成統(tǒng)一名稱，助力于“一網(wǎng)通辦”與“一網(wǎng)同享”進程，加快監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)變。

此外，提升公眾對于清單確定的參與程度并明確負面清單的法律依據(jù)，是現(xiàn)階段提升負面清單透明度的最好方式。首先，清單內(nèi)容的確定要注重聽取民意，展開社會調(diào)研與針對性研究。針對學(xué)術(shù)界及工商界熱議的清單內(nèi)容展開審慎的分析與論證，最大程度的提升公眾的參與程度，促進公眾對于清單政策及考慮因素的理解與支持。其次，學(xué)習(xí)WTO經(jīng)驗在負面清單的說明內(nèi)容中增加“法律依據(jù)”一項，將整個清單制度清晰、透徹的展現(xiàn)在社會公眾眼前，這不僅能提升政策透明度增強市場主體的投資信心，還能促使執(zhí)法部門依法行政，降低制度阻礙市場經(jīng)濟健康發(fā)展可能性。

(三)創(chuàng)新監(jiān)督管理機制與社會監(jiān)督制度

市場準入負面清單所確立的監(jiān)管的應(yīng)以促進社會經(jīng)濟活動便利化、激發(fā)市場主體經(jīng)濟活力為目標，還應(yīng)該是與市場行為相互融合與相互激勵的。一個健康運行的市場需要有持續(xù)不斷地市場活力進行推動，并在經(jīng)濟取得發(fā)展后讓所有市場參與者獲得發(fā)展紅利。因此若想發(fā)揮負面清單的監(jiān)管作用，不僅要破除體制障礙進行制度改革，還要通過進行事前備案制度改革，降低準入門檻并減少準入過程中的時間成本與金錢成本，以擴充市場容量和規(guī)模，據(jù)此最大限度的激發(fā)市場創(chuàng)造力與活力。完善的市場應(yīng)是競爭有序的，因此負面清單下的監(jiān)管體制應(yīng)將維護市場秩序、促進充分競爭作為重要立腳點，做到既遏制違法違規(guī)行為，又能促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展。[12]消費者權(quán)益保護作為市場經(jīng)濟發(fā)展的重要目標之一，在負面清單監(jiān)管機制下也應(yīng)該得到足夠的重視。一方面，應(yīng)建立起流動性的“信用紅黑名單制度”并定期公示，以此來鼓勵市場經(jīng)濟主體誠實守信，推動信用聯(lián)動機制的構(gòu)建。另一方面，應(yīng)提高清單監(jiān)管的懲罰力度，使得違法成本遠遠大于違法所得，以此來威懾潛在違法意圖。

政府不是全能的，政府職能的廣泛性及政府精力的有限性決定了政府對于負面清單制度的監(jiān)督力度不夠，客觀上需要社會監(jiān)督力量進行協(xié)助。第一，應(yīng)通過加強宣傳引導(dǎo)社會公眾參與社會治理與市場監(jiān)督，并完善公眾參的激勵機制、保密機制、反饋機制，以此來提升公眾的守法與風險意識，并督促行政機關(guān)依法行政。第二，應(yīng)充分發(fā)揮行業(yè)的自律作用。伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，行業(yè)種類的劃分愈加細化，政府可能無法在短時間內(nèi)對特定行業(yè)制定出妥當?shù)谋O(jiān)管措施，因此需要熟悉行業(yè)狀況的行業(yè)協(xié)會等組織先自行構(gòu)建行業(yè)規(guī)范，形成行業(yè)自律。

(四)健全負面清單的配套制度

針負面清單目前保持著一年一更新的頻率，但這個頻率實際上已跟不上新興產(chǎn)品更新的速度。因此可以采用一個季度一次微調(diào)的方式，增加對新事物及新興產(chǎn)業(yè)的有效約束。但站在維持政策穩(wěn)定性的角度考慮，每一年度要進行一次大的調(diào)整，此時不僅要實現(xiàn)對負面清單的具體修改，還要考量每季度的修改是否予以保留。在明確負面清單所依據(jù)法律的前提下，確立“單隨法動”的原則，即：負面清單所依據(jù)法律產(chǎn)生實質(zhì)性變化時，清單所確立的內(nèi)容與內(nèi)涵自然隨之變化，以實現(xiàn)清單與法律的有效銜接。[2]

針對商事制度改革的不足，各級法院可以通過設(shè)立專門派出法庭的形式來形成針對性裁決。一方面，專門派出法庭擅長于特定專業(yè)問題的解決上，有利于減少司法裁判的錯誤，保證負面清單制度的權(quán)威性；另一方面，專業(yè)人士的判斷會使得爭議雙方更加信服，有利于糾紛的解決。此外，可以通過設(shè)定獨立的商事法庭來處理商事法律關(guān)系中存在的問題，以實現(xiàn)平等主體之間合法權(quán)益的保護，這是營造透明、公正、有序法治化營商環(huán)境的有效方式。例如，“一帶一路”區(qū)域貿(mào)易發(fā)展的背景下，最高人民法院在“西安”及“深圳”設(shè)定的“國際商事法庭”就對沿線國家貿(mào)易糾紛的解決起到了積極作用。最后，要以必要性的考量盡量減少商事登記制度的復(fù)雜審批程序，提高商事登記的審批效率，最大程度的保證市場主體的效率。

總之，“依法列單”、“一單盡列”、“全國統(tǒng)一”、“系統(tǒng)工程”是我國負面清單制度基本特征，這些特征對市場主體來說意味著私法自治、信息對稱交易成本增加、隱形壁壘消除、準入的便利化，對政府意味著權(quán)力收到約束、職責明晰、職能轉(zhuǎn)移、制度創(chuàng)新僵局打破。改革不會一蹴而就，負面清單管理制度既順應(yīng)了經(jīng)濟全球化的經(jīng)濟態(tài)勢，又順應(yīng)了我國政府的工作觀念、工作方式的改變。因此，在對負面清單形成透徹認識的前提下，運用試點改革的方式，推動從根本上創(chuàng)新政府思維、轉(zhuǎn)變政府只能、處理好政府與市場關(guān)系、建立現(xiàn)代治理體系的革命，是實現(xiàn)市場準入負面清單制度追求的最佳方式。

注釋：

(1)負面清單從適用對象上主要分為三類：適用于全部市場主體的市場準入型負面清單；適用于全國范圍內(nèi)外商投資企業(yè)的外資型負面清單；適用于自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資的外資自貿(mào)區(qū)型負面清單。雖說國際上的負面清單一般指外資型負面清單，但我國主張更具普遍性的市場準入型負面清單，因此本文所言負面清單均指市場準入型負面清單。